法理学第三编第10~11章

法的一般分类P141

（一）成文法与不成文法 （二）实体法与程序法 （三）根本法和普通法 （四）一般法和特别法 （五）国内法与国际法
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以法的创制方式和表现形式为标准对法作分 类，分成文法与不成文法。 成文法又称制定法，是指有立法权或立法性 职权的国家机关制定或认可的以规范化的成 文形式出现的规范性法律文件。 不成文法是指由国家有权机关认可的、不具 有文件形式或虽有文字形式但却不具有规范 化成文形式的法，一般指习惯法。
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以法的地位、效力、内容和制定程序为标准对法作分类，分根 本法与普通法。 这种分类主要适用于成文律宪法国家。 根本法指的是在整个法的渊源体系中居于最高地位的一种规范 性法律文件。在我国这样的单一制国家，根本法即宪法的别称。 普通法是宪法以外的所有法的统称。 普通法中所包括的法的种类是繁多的，它们各自的地位、效力、 内容和程序亦有差别。但无论何种普通法，一般说来，其地位 和效力低于宪法，其内容涉及的是某类社会关系，而不是综合 地调整多种社会关系，其程序也不及根本法那样严格和复杂。
法 理 学
主讲：范辉清
法 律 出 版 社
主 编 ： 张 文 显
组 编 ： 普 通 高 等 教 育 国 家 级 规 划 教 材 系 列
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第三编 法的本体
第三编（八章）


第八章法的概念 第九章法的要素 【第十章法的形式与效力】 【第十一章法律体系 】 第十二章权利和义务 第十三章法律行为 第十四章法律关系 第十五章法律责任

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形式意义上法的渊源


形式意义上的渊源又分为正式渊源和非正式渊源， 正式渊源也被称为法定渊源，是指法定的国家机关 依照法定职权和程序制定或认可的具有不同法律效 力和地位的法的不同表现形式。 非正式渊源又称非法定渊源，是指未经法律确认不 具有法律效力但影响法律现实活动的各种原理、原 则或者规范等。例如，法理学说、民俗习惯、道德 原则、政党政策等。在我国，对法的渊源的理解， 一般指形式意义上的渊源，而且主要是指各种制定 法，即正式渊源。
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规范性法律文件的规范化和系统化


规范性法律文化系统化的形式【P139】 （一）法律汇编 （二）法律编纂 （三）法律清理
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第二节 法的分类



法的分类的概念 法的分类是按照一定的标准，对法所进行的 划分。法的分类的范围比较广泛。法的分类 不是指对法的规则(规范)的分类（第九章介 绍），也不是对各种类别的法所作的穷尽一 切的分类。 目前我国法理学界对法的分类，大体上是从 形式的或技术的角度进行，涉及两方面问题： 一是法的一般分类；二是法的特殊分类。 法的渊源也是一种分类方式，只是由于这种 分类对我们理解法的效力位阶的特殊意义， 22 因此在上节单独进行阐述。
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军事法规和规章

军事法规和规章是国家军事机关为管理国 家武装力量而制定的规范性文件。根据《立 法法》的规定，中华人民共和国中央军事委 员会有权根据宪法和法律，制定军事法规； 中央军事委员会各总部、各军兵种、各军区， 可以根据法律和中央军事委员会的军事法规、 决定和命令，在其权限范围内制定军事规章。
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以法所规定的内容不同为标准对法作分类， 分实体法与程序法。 实体法一般是指以规定主体的权利、义务 关系或职权、职责关系为主要内容的法，如 民法、刑法、行政法等。 程序法通常指以保证主体的权利和义务得以 实现，或保证主体的职权和职责得以履行所 需程序或手续为主要内容的法，如民事诉讼 法、刑事诉讼法、行政诉讼法等。


第一节法的渊源 第二节法的分类 第三节法的效力
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第一节法的渊源

法律渊源，也称“法源”或“法律渊源”， 是指那些具有法的效力作用和意义的法的外 在表现形式，法的渊源也叫法的形式。
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法的渊源



法的渊源，一般有实质意义法的渊源和形式意义法的渊源两种 不同的解释。 在实质意义上，法的渊源指法的内容的来源，如法渊源于经济 或经济关系（法产生的一定物质生活条件）或者法源自上帝和 人共同拥有的理性等。【法学教材编辑部.西方法律思想史资料 选编.北京：北京大学出版社,1983.66页】 形式意义上的渊源，是指法的创制方式、表现形式。它是法的 分类的一种方法，诸如制定法、判例法、习惯法、法理和学说、 国际协议法等。
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规章



规章是指行政规章。根据《中华人民共和国立法 法》的规定，国家行政机关制定的规章可以分为两 类： 一是部门规章，即国务院所属各部、各委员会、中 国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机 构在自己的职权范围内发布的规章； 二是地方政府规章，即省、自治区、直辖市和较大 的市的人民政府根据行政法规和本省、自治区和直 辖市的地方性法规制定的规章。规章的效力低于前 面五种法律渊源形式，但同样是我国法律渊源之一。

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我国法律渊源

（一）宪法 宪法是我国的根本大法，是国家的总章程， 在我国的法律体系中具有最高的法律地位和 法律效力，是我国最主要的法律渊源。
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法律

法律是指由国家最高权力机关及其常设机关，即全国人民代表大会 和全国人大常委会制定颁布的规范性文件。按照法律制定的机关及调 整的对象和范围不同，法律可分为基本法律和一般法律。 基本法律是由全国人民代表大会制定和修改的、规定和调整国家和 社会生活中某一方面、带有基本性和全面性的社会关系的法律，如 《刑法》《民法通则》《刑事诉讼法》《民事诉讼法》和《行政诉讼 法》等。 一般法律是由全国人民代表大会常务委员会制定或修改的、规定和 调整除由基本法律调整以外的、涉及国家和社会生活某一方面的关系 的法律，如《人民警察法》《监狱法》《国家赔偿法》等。 此外，全国人民代表大会和全国人大常委会发布的具有规范性内容 的决定和决议，也属于法律渊源。发布这些决定和决议通常是为了对 已经颁布生效的规范性文件进行修改或补充，因此它们与被修改或补 充的规范性文件具有同等效力。 法律是依据宪法的原则和规定制定的，其效力低于宪法，但高于其 他的法律渊源。
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国际条约

国际条约是两个或者两个以上国家就政治、经济、贸易、军 事、法律、文化等方面的问题确定其相互间权利义务关系的协 议。除条约外，国际条约的名称很多，诸如公约、协定、和约、 盟约、换文、宣言、声明、公报等。国际条约是国际法的重要 渊源，本不属于国内法范畴，但我国签订或者加入的国际条约， 对于我国国内的国家机关、企事业单位、社会团体和公民也具 有与国内法一样的约束力。从这个意义上讲，我国签订或加入 的国际条约也是我国的法律渊源之一，在效力上适用国际法优 于国内法的原则。例如《民法通则》规定：我国缔结或者参加 的国际条约同我国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的 规定，但声明保留的条款除外。1998年10月，我国常驻联合国 代表秦华荪代表中国政府签署了重要的《公民权利和政治权利 国际公约》
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当代中国法律渊源【教材】




（一）宪法 （二）法律 （三）行政法规和国务院部门规章 （四）军事法规和军事规章 （五）地方性法规和地方政府规章 （六）民族自治地方的自治条例和单行条例 （七）特别行政区基本法及特别行政区法律 （八）经济特区法规和规章 （九）国际条约和国际惯例
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行政法规

行政法规专指由国家最高行政机关——国务院在 法定职权范围内为实施宪法和法律制定的有关管理 国家行政的规范性文件。在我国，行政法规是一种 重要的法律渊源，其效力仅次于宪法和法律。依宪 法和组织法规定，国务院还有权发布决定和命令， 其中具有规范性内容的也是法律渊源，与行政法规 具有同等效力。需要注意的是，国务院还可以根据 全国人民代表大会及其常委会授权制定某些具有法 律效力的暂行规定和条例，这就是所谓“授权立 法”。
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法的形式与效力
第十章



博登海默的法律渊源观点 法律渊源可以区分为两大类，一类是正式渊源，一类是 非正式渊源。 所谓正式渊源，意指那些可以从体现于官方法律文件的明 确条文形式中得到的渊源。这种正式渊源的主要例子有： 宪法、法规、行政命令、行政法规、条例，授权立法与自 主立法，条约与某些其他协议以及司法先例。 所谓非正式渊源，意指那些具有法律意义的资料和值得考 虑的材料，这些资料和值得考虑的材料尚未在正式法律文，但我们人为地将非正式渊源 分为正义标准、推理和思考事物本质（nutura rerum）的原 则、衡平法、公共政策、道德信念、社会倾向和习惯法。 [美]博登海默.法理学——法哲学及其方法.邓正来，姬敬武 译.北京：华夏出版社，1987.395~396页
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地方性法规

地方性法规指省、自治区和直辖市的人民代表大会及其常务 委员会根据本地区的具体情况和实际需要，在法定权限内制定 发布的适用于本地区的规范性文件。根据宪法和有关组织法的 规定，省、自治区和直辖市的人民代表大会和人大常委会在不 同宪法、法律和行政法规相抵触的前提下，可以制定和发布适 用于本地区的地方性法规，并报全国人大常委会和国务院备案。 省、自治区人民政府所在的市和经国务院批准的较大的市的人 民代表大会及其常务委员会，也可以制定地方性法规，经省、 自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行，并由省、自治 区的人大常委会报全国人大常委会和国务院备案。地方性法规 具有地方性，只在本辖区内有效，其地位和效力位阶低于宪法、 法律和行政法规，不得与宪法、法律和行政法规相抵触。
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特别行政区的法

我国《宪法》第31条规定：国家在必要时得设立特别行政区。 在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会 以法律规定。这是“一个国家，两种制度”的原则构想在宪法 中的体现。香港、澳门特别行政区实施的法律包括与基本法不 相抵触的原有法律，是我国法的一部分，是我国法的一种特殊 形式。 特别行政区基本法由全国人民代表大会制定通过。全国人民 代表大会已经制定了《中华人民共和国香港特别行政区基本法》 和《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》。特别行政区基 本法属于基本法律，它不同于一般法律的特点在于，它只适用 于相应的特别行政区。