法的种类及位阶关系
法理学背诵材料

考点 1:法学的分类1.法学可以分为立法学、法律解释学、法律社会学等;2.法学可以分为理论法学和应用法学,理论法学如法理学、比较法学、法社会学、法哲学、立法学、实证法学、法律思想史;应用法学如宪法学、民法学、刑法学、行政法学、民事诉讼法学、刑事诉讼法学、国际经济法学、国际私法学、国际公法学;3.法学可以分为法学本科和法学边缘学科。
法学本科如法理学、法制史学、刑法学等;法学边缘学科如物证技术学、法医学、法律心理学等。
考点 2:马克思主义法学的特征1.马克思主义法学认为法是国家意志的体现,但这种意志不是凭空产生的,归根到底是由社会的物质生活条件决定的。
2.马克思主义法学则认为在阶级社会中,超阶级的法学是不存在的,法学总是为一定的阶级利益和对一定阶级有利的社会制度服务的。
3.马克思主义法学则认为法是人类社会发展到一定阶段的产物,它是随着私有制、阶级和国家的出现而出现的,随着国家的消亡,阶级意义上的法也将会趋于消亡。
考点 3:法的基本特征1.法的规范性。
法是调整人们行为的规范,具有规范性。
2.法的国家意志性和普遍性。
法是由国家制定或认可的社会规范,具有国家意志性和普遍性。
3.法的权利和义务一致性。
法是以权利和义务为内容的社会规范,具有权利和义务的一致性。
4.法的国家强制性。
法是由国家强制力保证实施的社会规范,具有国家强制性。
总结:法与其他社会规范不同之处关键在于法具有国家强制性。
考点 4:非马克思主义关于法本质的学说1.神意论。
代表人物:圣·奥古斯丁、托马斯·阿奎那2.理性论。
法是人类理性的体现,自然法高于实在法。
代表人物:古希腊的斯多葛学派(最早),西塞罗,古典自然法学派,格劳秀斯、斯宾诺莎,霍布斯、洛克,普芬道夫,孟德斯鸠、卢梭3.民族精神论。
代表人物:卡尔·冯·萨维尼4.命令说。
法是主权者对其臣民应该如何行为所发布的以制裁为后盾命令。
代表人物:约翰·奥斯丁5.社会控制论。
第一章 法的概念

第一章法的概念一、法的定义法是由一定物质生活条件所决定的,由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的具有普遍效力的行为规范体系,其目的在于确认、保护和发展有利于统治阶级的社会关系和社会秩序。
二、法的本质法的本质是统治阶级实现阶级统治的工具。
具体地说,它是指国家按照统治阶级的利益制定或认可,并以国家强制力保证其实施的行为规范的总和。
(一)法是被提升为国家意志的统治阶级的意志的体现。
(1)法是统治阶级意志的体现。
这说明法的阶级性。
法不是超阶级的,它总是一定阶级的意志的体现。
(2)法只能属于统治阶级的。
法只能在经济上、政治上居于支配地位的阶级,即是统治阶级的意志的体现。
(3)法是统治阶级的阶级意志的体现。
法是通过自己所掌握的国家政权,把自己的意志上升为国家意志,即不是统治阶级中个人意志的体现,也不应是统治阶级个别或部分(阶级、阶层)意志的体现。
(4)法是统治阶级的基本意志的体现。
不是全部意志的体现。
统治阶级的意志要靠多种方式、多种途径去体现、去贯彻。
法不可能包罗万象。
它只规定和调整有关统治阶级基本利益的和社会基本制度和主要的社会关系。
(5)法所体现的统治阶级意志的内容的决定,是由这个阶级的物质生活条件——统治阶级所代表的、与一定生产力发展水平相适应的生产关系所决定的。
(二)法由国家制定和认可的。
1、法体现着统治阶级的意志,但统治阶级意志本身并不能直接形成为法。
由统治阶级的国家制定或认可,才能成为法。
2、法所体现的统治阶级意志之所以采取国家形态是为了取得普遍遵守的行为规则,具有普遍的约束力。
(三)法是由国家强制力保证其实施的。
1、一切行为规则、社会规范都具有一定的强制性,但法所具有的强制性是最强的——即不执行由国家强制力保证其实施。
不执行——轻者剥夺权利、重者剥夺生命。
2、国家强制力的物质形态:即一系列国家执法组织:法院、监狱、军队、警察等保证实施。
(四)法的社会性1、法的基本属性--阶级性。
2、法的社会性。
法律解释方法的位阶

法律解释方法有哪些法律解释方法位阶:法律分析:法律解释的方法大体上包括文义解释、立法者的目的解释、历史解释、比较解释、体系解释、客观目的解释等几种方法。
法律解释的方法是法律人在进行法律解释时所必须遵循的,特定法律共同体所公认的规则和原则。
大部分法学家都认可的法律解释方法的位阶(1)语义学解释→(2)体系解释→(3)立法者意图或目的解释→(4)历史解释→(5)比较解释→(6)客观目的解释。
(2)但是,这种位阶关系不是固定的,也就是说依次不能得以终局地确定个别解释方法的重要性,重要性如何很大部分取决于其将造成如何的结果。
法律依据:《中华人民共和国宪法》第二条中华人民共和国的一切权力属于人民。
人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。
人民依照法律规定,通过各种途径和形式,管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务。
法律位阶:法律位阶是指在一国之内同一法域之中,法律体系呈现出纵横交错的特征。
在单一制的国家结构中,为了维持法律体系的内在统一,不但各种法律部门在横向上要相互衔接,而且各种法律渊源在纵向上要保持协调。
从法的效力上看,一切法律渊源都具有法的形式效力,该效力本身并不存在差异;但是,不同渊源的法律规范却存在等级。
所谓法律位阶,是指每一部规范性法律文本在法律体系中的纵向等级。
下位阶的法律必须服从上位阶的法律,所有的法律必须服从最高位阶的法。
在我国,按照宪法和立法法规定的立法体制,法律效力位阶共分六级,它们从高到低依次是:根本法、基本法、普通法、行政法规、地方性法规和行政规章。
《中华人民共和国刑法》第六十九条数罪并罚的一般原则判决宣告以前一人犯数罪的,除判处死刑和无期徒刑的以外,应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上,酌情决定执行的刑期,但是管制最高不能超过三年,拘役最高不能超过一年,有期徒刑总和刑期不满三十五年的,最高不能超过二十年,总和刑期在三十五年以上的,最高不能超过二十五年。
规范性法律文件

1.分类 行政法规、地方性法规、自治 法规
2.行政法规 制定主体—国务院 效力 —仅次于法律
法规
法规
3.地方性法规 制定主体: 省、直辖市、自治区人大及其常委会; 较大的市的人大及其常委会 限制: 省级——不同宪法、法律、行政法规 相抵触 较大的市——不同宪法、法律、行政 法规、本省(自治区)的地方性法规相抵 触,并要报本省人大常委会批准才能实行。 立法内容: 执行性立法和地方性立法 效力: 低于行政法规。省级的地方性法规效 力高于的较大的市制定的地方性法规
法规
《立法法》第六十四条 地方性法规可以就下列事项作出规 定: (一)为执行法律、行政法规 的规定,需要根据本行政区域的实 际情况作具体规定的事项; (二)属于地方性事务需要制 定地方性法规的事项。 除本法第八条规定的事项外, 其他事项国家尚未制定法律或者行 政法规的,省、自治区、直辖市和 较大的市根据本地方的具体情况和 实际需要,可以先制定地方性法规。 在国家制定的法律或者行政法规生 效后,地方性法规同法律或者行政 法规相抵触的规定无效,制定机关 应当及时予以修改或者废止。
规范性法律文件
奚俭锋
1.概念 是指与法的创制方式相关的 法律规范的外部表现形式。
2.种类 制定法;判例法;习惯法; 学宪法;法律;法规;规章; 军事法规和规章;特别行政区 的法源;国际条约
宪法
1.宪法的分类 刚性与柔性;成文与不成文 2.效力 根本大法、效力最高 3.制定主体 全国人民代表大会 4.修正主体 全国人大常委会 1/5以上全国人大代表联名 修正案须经经全国人大全体成员 三分之二多数通过 5.解释机关 全国人大常委会
1.效力 仅次于宪法
2.制定主体 全国人大、全国人大常委会 3.专属立法权 有些事项只能由法律规定, 法规和规章不行
法的形式、效力和分类

第四章法的形式、效力与分类第一节法的形式与法的渊源一、法的形式(一)法的形式的概念法的形式:指法的内容的各种外在表现形态。
(二)法的形式的种类两大类:成文形式与不成文形式。
相应地,法就可以分为成文法与不成文法。
1.成文法:由国家制定的且以条文形式表现的法。
2.不成文法:由国家认可的不以条文形式表现的法。
(1)两者的区分:(1)法的创制方式不同:制定或认可;(2)法的表现形式不同:条文或非条文。
注意:不是文字与非文字。
(2)两者的种类:成文法与不成文法包含多种不同的具体形式,这些具体形式是因时因地而异的,可举例说明。
其中不成文法主要包含:习惯法与判例法。
习惯法:国家认可的习惯。
判例法:可以作为以后同类案件裁判依据的先例(以前的判决)。
(三)当代中国法的形式的种类注意:1)一国两制2)成文法是主要形式对成文法的具体形式,理解上注意抓住两点:其一,制定机关;其二,效力等级对成文法的具体形式的一般定义模式:由某某制定机关制定的具有某某效力等级的规范性文件。
例如:宪法是由全国人大制定的具有最高法律效力的规范性法律文件。
就当代中国社会主义法而言,其成文法包括以下各种:种类制定机关效力等级1.宪法-----全国人大——--------最高效力2.法律-----全国人大及其常委会——---仅次于宪法3.行政法规---国务院——---------低于法律4.部委规章---国务院所属部委——-----低于行政法规5.地方性法规--特定的地方人大及其常委会——低于行政法规6.地方性规章--特定的地方人民政府——---低于地方性法规7.自治法规---民族自治地方的人大——---报其上一级人大常委会批准生效。
8.军事法规---中央军事委员会——-----低于法律9.军事规章---军委所属机关——------低于法规10.国际条约--中国缔结或加入的国际条约--效力11.其他:授权立法、经济特区法规。
注意:1.法律(1)含义:狭义的,不是广义的。
上位法,下位法和同位法

上位法,下位法和同位法上位法,下位法和同位法就法的效⼒位阶⽽⾔,法可分为三类,即上位法,下位法和同位法。
这是从法的渊源⽽⾔的:就法律效⼒⼤⼩⽽⾔,效⼒⼤的为上位法,它之下⽣效的为下位法。
⽐如说宪法和其他法律部门的关系,宪法就是上位法,因为其他法律都是依据宪法制定的,其他的法律如刑法民法就是下位法。
法的效⼒位阶指“法”在法律体系中所处的效⼒和等级位置,通常由制定该法的不同⽴法机构或国家机关的等级地位⽽决定。
在我国的法律体系中,上位法⾼于下位法,后者不得与前者相抵触。
同位法之间则具备同等效⼒,在各⾃的权限范围内施⾏。
“上位法优于下位法”适⽤规则⼀、《⽴法法》确⽴划分法律位阶的标准或规则包括以下⼏个⽅⾯: ⼀、《⽴法法》确⽴划分法律位阶的标准或规则包括以下⼏个⽅⾯: 第⼀、中央⽴法优于地⽅⽴法。
当中央⽴法与地⽅⽴法发⽣冲突时,中央⽴法处于优位、上位,地⽅⽴法⽆效。
在法律效⼒等级问题上,中央⽴法构成上位法,地⽅⽴法构成下位法。
因此,全国⼈⼤及其常委会制定的基本法律和法律以及国务院制定的⾏政法规⾼于地⽅⽴法机关制定的地⽅性法规(省、⾃治区、直辖市⼈民代表⼤会及其常委会以及较⼤的市⼈⼤及其常委会制定的地⽅性法规)和地⽅政府规章(省、⾃治区、直辖市⼈民政府以及较⼤的市⼈民政府制定的政府规章)。
第⼆、同级权⼒机关的⽴法⾼于同级⾏政机关的⽴法。
当同级的权⼒机关与⾏政机关⽴法发⽣冲突时,权⼒机关的⽴法处于上位、优位,同级⾏政机关的⽴法⽆效。
因此,全国⼈⼤及其常委会制定的法律⾼于国务院制定的⾏政法规,法律属于上位法,⾏政法规则属于下位法。
同样,省、⾃治区、直辖市⼈民代表⼤会及其常委会制定的地⽅性法规效⼒等级⾼于省、⾃治区、直辖市⼈民政府制定的规章;较⼤的市⼈⼤及其常委会制定的地⽅性法规的效⼒等级⾼于较⼤的市⼈民政府制定的政府规章。
第三、同类型的⽴法根据其⽴法主体的地位确⽴法律位阶关系。
在权⼒机关作为⽴法主体的⽴法类型中,全国⼈⼤及其常委会制定的法律效⼒等级⾼于省、⾃治区、直辖市⼈民代表⼤会及其常委会制定的地⽅性法规;省、⾃治区、直辖市⼈民代表⼤会及其常委会制定的地⽅性法规效⼒等级⾼于较⼤的市⼈⼤及其常委会制定的地⽅性法规。
法学基础理论

第一章法学基础理论一、法的概念、特征与作用:㈠法的的概念:指以权利义务为主要内容,通过国家强制力保证实施的,反映统治阶级意志调整行为关系的社会规范。
㈡法的的本质:统治阶级实现阶级统治的工具。
㈢法的特征:规范性、国家意志性、国家强制性、普遍性、程序性。
规范性:可为模式、勿为模式、应为模式。
法的产生:法的制定,法的认可。
程序是社会制度化的最重要的基石。
法既执行政治职能,也执行社会公共职能。
法是由社会物质生活条件所决定的。
法受客观规律的支配。
㈣法的作用:规范作用、社会作用。
1.规范作用:指引作用、评价作用、预测作用、教育作用、强制作用。
指引作用的种类:确定的指引和有选择的指引;羁束的指引和非羁束的指引;原则的指引和具体的指引。
评价作用:专门的评价和一般的评价。
强制作用的对象是违法犯罪者的行为。
2.社会作用:⑪维护统治阶级方面的作用:调整统治阶级与被统治阶级;统治阶级内部;统治阶级与其同盟者之间的关系。
⑫执行社会公共事务方面的作用:维护基本生活条件;维护生产、交换条件;确认、执行技术规范;促进教育、科学、文化事业的发展;促进公共设施建设,组织社会化大生产。
二、法律规范、法律关系与法律行为:㈠法的规范:1.法律规范的概念:指国家制定并认可、体现统治阶级意志、以国家强制力保证实施的行为规范。
2.法律规范的要素:法律规则、法律原则、法律概念。
3.法律规则的种类:⑪授权性规则和义务性规则;授权性规则:规定人们有权做一定行为,有权不做一定行为的规则。
义务性规则:命令性规则,禁止性规则。
⑫确定性规则、委任性规则和准用性规则;确定性规则:内容已明确无需参照或援引。
概括性规则:只规定某种概括性指示,有相应机关加以确定。
准用性规则:内容没有规定,可参照、援引。
⑬强行性规则和任意性规则。
强行性规则:内容规定具有强制性。
任意性规则:在一定范围内,可选择或协商。
法律规则具有微观指导性、可操作性强、确定性程度高的特点。
4.法律原则的种类:⑪公理性原则和政策性原则;政策性原则具有针对性、民族性和时代性。
法理学法的价值

法的价值一、法的价值的含义1.体现了一种主客体之间的关系;2.表明了法律对于人们而言所拥有的正面意义(不包括负面意义);3.既包括对实然法(实际存在的法律)的认识,更包括对应然法(应当存在的法律)的追求。
二、法的价值的种类(一)秩序1.法学上所言秩序,主要是指社会秩序。
2.法律总是为一定秩序服务的,在秩序问题上,根本就不存在法律是否服务于秩序的问题。
所存在的问题仅在于法律服务于谁的秩序、怎样的秩序。
3.“秩序”之所以成为法的基本价值之一,是因为:(1)任何社会统治的建立都意味着一定统治秩序的形成(2)秩序本身的性质决定了秩序是法的基本价值(3)秩序是法的其他价值的基础(二)正义1.在法律上如何实现正义这一价值标准:(1)正义是法的基本标准。
法律只有合乎正义的准则时,才是真正的法律。
(2)正义是法的评价体系。
正义担当着两方面的角色:①它是法律必须着力弘扬与实现的价值②它可以成为独立于法之外的价值评判标准,用以衡量法律是“良法”抑或“恶法”(3)正义也极大地推动着法律的进化:①正义形成了法律精神上进化的观念源头,使自由、民主、平等、人权等价值观念深入人心;②正义促进了法律地位的提高,它使得依法治国作为正义所必须的制度建构而存在于现在民主政体之中,从而突出了法律在现在社会生活中的位置;③正义推动了法律内部结构的完善,它使得权力控制、权力保障等制度应运而生;④正义也提高了法律的实效。
(三)自由1.法的价值上所言“自由”,即意味着法以确认、保障人的这种行为能力为己任,从而使主体与客体之间能够达到一种和谐的状态。
2.就法的本质来说,它以“自由”为最高的价值目标。
3.自由在法的价值中的地位,还表现在它不仅是评价法律进步与否的标准,更重要的是它体现了人性最深刻的需要。
三、法的价值冲突(重点)1.从主体而言,法的价值冲突常常出现于三种场合:(1)个体之间法律所承认的价值发生冲突(2)共同体之间价值发生冲突(3)个体与共同体之间的价值冲突2.解决原则主要有:(1)价值位阶原则:这指在不同位阶的法的价值发生冲突时,在先的价值优于在后的价值。
白斌理论法口诀

白斌理论法口诀(不完全)法理学第一章法的本体1、法的概念:法律职业具有垄断性2、实证是实际验证、观察,非实证是评价①社会实效:看遵守不遵守②权威性制定:分析权威③第三条道路:三三制3、只要出现“绝对分离”就是错的4、法与道德:①确定性与模糊性是相对而言②道德上升为法律具有确定性③法律依赖于语言,而语言具有模糊性,因此法律都需要解释。
只要有解释,一定有价值判断。
5、法的阶级性:①整体意志——长远意志②某些法也反应被统治阶级的利益和要求③体现政治职能、阶级统治职能6、法的物质制约性:①不是凭空,受制物质条件②立法又称为法的创制,具有一定创造性7、法的特征:发现“技术规范”和自然法则都是错误的8、规范性文件:针对不特定人适用:可反复适用(有法条)法文件非规范性文件:针对特定人:只用一次(具有个案效力)9、只要是法就具有普遍性10、一般原理不因个别反例存在而无效11、制定立法认可修改废止12、法的作用:教育抢瓶子①指引自己②评价他人③教育大家④预测对方⑤强制违法者13、价值判断与事实判断①事实:描述一个东西怎么样经过调查观察客观②价值:评价一个东西好坏法条都是价值判断14、价值基本价值非基本价值①秩序:不自由的秩序好过无秩序②任何一个价值是判断法善恶的唯一标准③关键词识别法:秩序、正义、自由④如果出现法院判决,一定体现正义价值⑤如果出现对女性、残疾人、小孩、老人等弱者的保护,体现正义价值⑥任何一种价值都不是绝对的,都能被限制⑦理论法学只有一个“唯一”是对的:《中华民国临时约法》是唯一一部资产阶级性质的宪法性文件15、价值冲突:①各种价值是冲突的,不是一好百好②价值位阶: a. 为一种价值牺牲另一种价值③ b.在追求一个价值时,明确告诉不能牺牲另一种价值④比例原则:禁止过度,有后半句16、行为模式:法律对特定行为的态度17、委任性原则与准用性原则:委任主体,准用文件18、政策性原则:只要主语是国家,动词是推动、促进、发展、协调、改善、保护,必定是政策。
法的价值冲突

1.法的价值的含义:简单的说,法的价值是指这种规范体系(客体)有那些为人所重视,珍视的现状、属性、和作用。
具体地说,法的价值包括以下意义
(1)体现主客体之间的关系——法律无论其内容抑或是目的,都必须符合人的需要,这是法的价值概念存在的基础。
(2)法的价值拥有正面意义,它体现了其属性中为人所重视、珍视的部分——法的价值它能够满足人们的需要。
(3)法的价值包括对实然法的认识,更包括对应然法的追求——其研究不以现行的实在法为限,他还必须采用价值分析、价值判断的方法,来追寻什么样的法律才是人的需要的这一问题。
2.法的种类:包括秩序、自由、正义、效率等。
3.法的价值冲突:可以理解为法的某种价值的得到体现时,可能对其它价值产生抵牾的现象。
如保证正义的实现,在很大程度上就必须牺牲效率为代价,甚至在某些情况下会出现“舍一择一”的局面。
从主体而言,法的价值冲突常常出现于三种场合:
(1)个体之间法的价值冲突
(2) 共同体之间发生价值冲突
(3)个体与共同体之间发生法的价值冲突,典型的是个人自由与社会秩序出现的矛盾。
4. 法的价值冲是突难以避免的,因而必须形成相关的平衡价值冲突的规则。
可采纳的原则有(1)价值位阶原则,法的价值发生冲突时在先的价值优先于在后的价值。
位阶顺序是自由-正义-秩序--(2)个案平衡原则,处于同一位阶上的法的价值之间发生冲突时,必须考虑主体之间的特定情形、需求和利益以使得个案的解决能够适当兼顾双方的利益。
(3)比例原则,即使某种价值的实现必然会以其他价值的损害为代价,亦应当使被损害的价值减低到最小限度。
5.法的价值冲突情形过于复杂,其相关原则、依据及处理规则还有待与研究。
法的种类及位阶关系

法的种类及位阶关系法律是指由国家或其他主权机构制定和实施的、约束公民和组织行为的规范性规则。
根据不同的分类标准,法律可以分为多种不同的种类和位阶关系。
本文将分别从法律的立法机关、法律的形式、法律的性质和法律的适用范围等方面探讨法律的种类及位阶关系。
一、从法律的立法机关分类1.宪法:宪法是国家的根本大法,一切其他法律都必须遵循宪法,宪法具有最高法律效力。
2.法律:法律是由立法机关制定的具有一般约束力的法规,例如国家机关、地方机关和自治区机关等制定的法律。
3.行政法规:行政法规是政府、行政机关制定的具有一般约束力的法规,例如国务院、省政府颁布的行政法规。
4.地方性法规:地方性法规是地方人大及其常委会依照法律的授权制定的具有一般约束力的法规,例如地方人大制定的规章和办法。
5.部门规章:部门规章是各部门或下属机构根据上级法律、法规的授权制定的具有一般约束力的法规,例如各部委、省级政府制定的规章、办法。
二、从法律的形式分类1.法典法:法典法是以法典形式立法的法律,例如《中华人民共和国刑法典》等。
三、从法律的性质分类1.公法:公法是调整国家与公民、公民与公民等公共关系的法律,例如宪法、行政法、刑法等。
2.私法:私法是调整私人间关系的法律,例如民法、商法等。
3.混合法:混合法是既调整公共关系又调整私人间关系的法律,例如合同法、物权法等。
四、从法律的适用范围分类1.国际法:国际法是调整国家间关系和国际组织关系的法律,例如国际公约、国际条约等。
2.国内法:国内法是调整国内公民、法人和组织关系的法律,例如宪法、法律、行政法规等。
3.地方法:地方法是调整一定地域范围内公民、法人和组织关系的法律,例如地方人大制定的规章和办法等。
在法律的位阶关系方面,宪法具有最高位阶,其他法律必须遵循宪法的规定。
法律和行政法规是具有一般约束力的法律,但法律的位阶要高于行政法规。
地方性法规、部门规章等法规的位阶低于法律和行政法规。
此外,国际法在国内具有一定的约束力,但国际法的位阶要低于宪法和国内法。
法理学第五章

(三)根据法律的地位、效力、内容和 制定主体分为:根本法和普通法 根本法和普通法的区别: 1、基本内容不同 2、法律效力不同 3、制定与修改的程序不同 4、解释与监督不同
(四)按照法的适用范围的不同对法所作 的分类:一般法和特殊法 一般法:在效力范围上具有普遍性的法律, 即对一般的人或事,在较长时期内,在全 国范围普遍有效的法律。 特别法:对特定的主体、事项、或在特定 地、特定时间有效的法律。 注意:特别法的效力优于一般法 (五)以法的创制主体和适用主体的不同 分为:国内法和国际法
二、法的特殊分类
(一)公法和私法(主要存在于民法系 国家) 我国属于民法法系。 (二)普通法和平衡法 区别于前面说的普通法,专指英国在11 世纪后由法官通过判决形式逐渐形成的 适用于全英格兰的一种判例法。 平衡法是指英国在14世纪后对普通法的 修正和补充而出现的一种判例法。 (三)联邦法和联邦成员法
第五章 法的形式与效力
第一节 法的渊源 第二节 法的分类 第三节 法的效力层次
第一节 法的渊源
一、法律渊源的概念 法律渊源又称法源或法的渊源。 二、法律渊源的包括: (一)从作用于法的各种因素的角度: 1、法的历史渊源:是指引起特定法律制度 ,法律规则, 法律原则产生的历史背景和历史事件或行为。 2、法的物质渊源:是指法律现象的产生、存在及发展的 物质生活条件,及一定社会中占律、法规的不明朗之处 加以权威性解释或记载的文件。 4、法的伦理渊源:就是指一国的法律制度和法律规范起着 影响和指导作用的伦理原则和思想学说。 5、法的形式渊源:指具有法律效力和法律强制性以及法 律权威性的一些原则和规范。
三、当代中国法律渊源的种类 — 以宪法为核心和以制定法为主 体
1、宪法 2、法律(狭义):基本法律和基本法律以外 的法律 3、行政法规及部门法规 4、地方国家权力机关的地方性法规和其他规 范性文件。 5、民族自治地方的自治条例和单行条例 6、特别行政法 7、国际条约
法理学导论复习资料

法理学复习资料注:此复习资料仅参考,如有谬误请予指正。
引论第一节法学一、法学的概念所谓法学,就是研究法律现象的知识体系,是以特定的概念、原理来探求法律问题之答案的学问。
也可以说,法学是一门实践学问。
二、法学的性质实践性构成了法学的学问性质1.法学的研究总是指向法律现象或法律问题的。
2.法学具有务实性。
3.法学是反映人的经验理性的学问,是人的法律经验、知识、智慧和理性的综合体现。
4.法学是职业性知识体系。
5.法学不同于自然科学,在于它研究的是一种“价值性事实”。
三、法学的研究对象(一)法律制度问题。
(二)(具有制度相关性的)社会现实或社会生活关系问题。
(三)法律制度与社会现实相互如何对应问题。
第二节法学思维与法学方法一、法学思维的特点:(一)法学思维是实践思维。
(二)法学思维是以实在法为起点的思维。
(三)法学思维是问题思维。
(特指法律实践中的问题——立法、司法、守法等问题。
)(四)法学思维是论证的思维、说理的思维。
(五)法学思维是评价性思维。
.二、法学方法 .从广义上讲,法学方法,包括法学建构的方法、法学研究的方法和法律适用的方法。
从狭义上讲,法学方法,主要是指法律适用(司法)的方法在法律实践中,法律适用总是居于核心的地位。
从法律运行的角度看,司法(尤其是法官的法律裁判)居于中心的环节。
第三节法理学一、法理学是一门研究所有法律制度中的一般问题、原理、原则和制度的学问。
其研究的对象主要是法和法学的一般原理(哲理)、基本的法律原则、基本概念和制度以及这些法律制度运行的机制。
二、法理学体系简言之,法理学的体系由以下部分构成:(1) 法本体论(法概念论)(2)法价值论(3)法认识论(4)法学方法论三、法理学在法学体系中的作用与地位(一)法学体系法学体系,也称为“法学分科的体系”,即由法学各个分支学科构成的有机联系的统一整体。
法理学总是站在法学学科发展的最前沿,是沟通法学诸学科的桥梁,在整个法学体系中具有基础理论的地位。
法理学各章要点解析

第一章名词:法的定义法的定义:法是由国家制定或认可并依靠国家强制力保证实施的,反映由特定社会物质生活条件所决定的统治阶级意志,规定权利和义务,以确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。
1、马克思主义法的本质观点法是统治阶级意志的体现。
⑴法是“意志”的体现;⑵法是“统治”阶级意志的反映;⑶法是统治“阶级”的意志的反映;⑷法是“被奉为法律”的统治阶级的意志。
法的本质是由特定社会的物质生活条件决定的。
2、法的基本特征⑴法是调整社会关系的行为规范;⑵法是由国家制定和认可的行为规范;⑶法是规定权利和义务的社会规范;⑷法是由国家强制力保证实施的社会规范。
3、法的要素有哪些?各要素的特点和功能、主要分类?法的三要素:法律概念、法律规则、法律原则法律概念:特点和功能:法律概念是对法律事实进行定性的,既确定事件、行为和物品等的“法律性质”和“社会性质”,又确定事件、行为和物品等的“法律性质”,从而为人们认识和评价法律事实提供了必要的结构。
没有这个结构,就无法对事件、行为和物品作出法律评价和法律处理。
主要分类:涉人概念、涉事概念、涉物概念法律规则:特点和功能:⑴微观的指导性;⑵可操作性,亦即可适用性;⑶确定性和可预测性。
主要分类:⑴从性质上分:义务性规则、授权性规则、权利义务复合规则;⑵从形式特征上分:规范性规则、标准性规则;⑶按其功能分:调整性规则、构成性规则。
法律原则:特点和功能:⑴较宽的覆盖面;⑵宏观上的指导性;⑶稳定性强。
主要分类:政策性原则、公理性原则4、法律原则与法律规则的区别?⑴规则在适用时,要么有效,要么无效;它或是被遵守,或是被违反。
但法律原则的适用则比较灵活。
⑵在一个法律体系中,规则之间如果互相冲突,其中必有一个是无效的。
而原则交错的时候,原则之间的冲突必须根据每一个原则在既定场合中的相对分量来解决。
第二章1、马克思主义关于法的起源的理论⑴揭示了法的起源的经济根源。
法理学知识点结构图

法理学知识点框架图政治性基本特征人民性科学性开放性党的事业至上本质属性人民利益至上基本理论(“三个至上”)宪法法律至上马克思主义法治思想理论渊源中国传统法律思想西方资本主义法治思想一、社会主义实践基础法治地位和作用理念核心内容:依法治国本质要求:执法为民基本内容价值追求:公平正义重要使命:服务大局根本保证:党的领导健全完善立法→(科学立法、民主立法、法治统一、体系完备)基本要求坚持依法行政→(注意重点:合法行政、合理行政、高效便民、权责统一、政务公开、提高依法行政能力和职业道德水平)严格公正司法→(维护司法公正、提高司法效率、树立司法权威、发扬司法民主)其他马克思关于法的本质的基本观点1法的概念法的特征(规范性、国家意志性、普遍性、强制性、程序性、可诉性)规范作用(指引、评价、教育、预测和强制)法的作用社会作用2法的局限性3种类:秩序自由正义二、法的价值价值位阶原则法的本体法的价值冲突及解决:个案平衡原则比例原则逻辑结构(假定条件、行为模式、法律后果)法律规则法律规则与法律条文的区别4授权性规则和义务性规则分类确定性规则、委任性规则和准用性规则强行性规则和任意性规则法的要素法律原则与法律规则的区别5:公理性原则和政策性原则法律原则种类基本原则和具体原则实体性原则和程序性原则法律规则与法律原则的适用基本权利义务与普通权利义务分类绝对权利义务与相对权利个人权利义务、集体权利义务和国家权利义务权利与义务结构上数量上两者的关系6产生发展上价值上1马克思主义关于法的本质的基本观点:首先法的本质表现为法的正式性;其次,反映为法的阶级性;最终体现为法的物质制约性。
2法的社会作用:涉及三个领域和两个方向。
①三个领域即社会经济生活、政治生活、思想文化生活领域;②两个方向即政治职能(阶级统治的职能)和社会职能(执行社会公共事务的职能)3法的局限性的体现:①法律以社会为基础,不可能超出社会发展需要创造或改变社会;②法律是社会规范之一,必然受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约;③法律规制和调整社会关系的范围和深度是有限的,有些社会关系不适宜由法律来调整,法律就不应涉足其间;④法律自身条件的制约,如语言表达能力的局限。
法律基础知识——法理学思维导图 脑图

法律基础知识法的概念法的含义与特征含义法的特征1.国家意志性2.权利义务性。
权利义务构成了法律的主要内容,为人们的行为设定了“权利模式”和“义务模式”。
3.国家强制性(最主要特征)4.普遍性5.规范性 针对不特定的人,可以反复适用。
6.程序性7.可诉性法与社会法与政策法与道德1.生成方式:法律是国家制定道德是生活中自然演进而成2.行为标准:法律有具体表现形式,明确、可操作性强道德无具体表现形式,笼统、原则、标准模糊3.强制方式:法律是外在强制,国家强制力道德是内在约束。
良知认同和责难4.调整方式:法律重外在行为道德重内在动机5.解决方式:法律可诉性。
可诉性是法区别于一切行为规则的显著特征道德不可诉性。
法的作用规范作用1.指引作用:指引本人行为。
一般VS个别,法律这样规定我这样做2.评价作用:评判他人行为。
根据法律他这样不对3.预测作用:预先估计人们相互间会出现行为的后果,从而对自己的行为作出合理的安排。
典型题:银行贷款评估4.教育作用:法律对一般人的行为产生影响。
个别VS一般,举个别例子来教育大众5.强制作用:违法犯罪行为来强制约束。
社会作用法律体系和法的分类法律体系含义特征(1)只包括国内法的体系,不包括国际法;(2)包括现行有效的法,不包括曾经存在,但已经失效的法;(3)构成基础是法律部门。
法的分类1.国内法与国际法以创制主体、适用范围分类。
2.成文法与不成文法以创制方式和表现形式分类。
①成文法又称制定法②不成文法没有文字或有文字没有具体规定,一般指习惯法。
3.根本法与普通法以法的地位、效力、内容和制定程序为标准分类。
①我国根本法指宪法4.一般法与特别法这是以法的效力范围分类。
5.实体法与程序法以内容不同分类。
①实体法一般指以规定主体的权利、义务关系或职权、职责关系为主要内容的法,如民法、刑法、行政法等。
②程序法通常指以保证主体的权利和义务得以实现或保证主体的职权和职责得以履行所需程序或手续为主要内容的法,如民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法等。
法律关系(图表)

法律关系(图表)主体种类(1)公民(自然人)(2)机构和组织(法人)(3)国家法律关系主体构成的资格权利能力,又称权义能力(权利义务能力),是指能够参与一定的法律关系,依法享有一定权利和承担一定义务的法律资格。
它是法律关系主体实际取得权利、承担义务的前提条件行为能力是指法律关系主体能够通过自己的行为实际取得权利和履行义务的能力。
内容定义法律关系的内容就是法律关系主体之间的法律权利和法律义务。
实现权利和义务的实现最重要的是通过国家来保障客体定义法律关系客体是指法律关系主体之间权利和义务所指向的对象种类(1)物A应得到法律之认可B应为人类所认识和控制C能够给人们带来某种物质利益,具有经济价值D须具有独立性(2)人身(3)精神产品(4)行为结果法的本体(一) 法1. 法的特征(1)法是调整人们的行为或社会关系的规范,具有规范性。
所谓法的规范性,是指法所具有的规定人们的行为模式、指导人们行为的性质。
(2)法是由国家制定或认可的,体现了国家对人们行为的评价,具有国家意志性。
(3)法是由国家强制力为最后保证手段的规范体系,具有强制性。
(4)在国家权力管辖范围内普遍有效,因而具有普遍性。
(5)法是有严格的程序规定的规范,具有程序性。
2. 法的本质法律是统治阶级取得胜利并掌握国家政权的阶级意志的表现。
法体现的统治阶级的整体意志或根本意志,是阶级作为一个整体在政治、经济上的根本利益的反映。
不仅统治阶级意志的内容,而且包括法本身,都是由统治阶级所处的社会物质生活条件所决定的。
法的阶级意志性和法的物质制约性是法的不同层次的本质属性,二者是矛盾的统一体。
3. 法的作用(1)法的作用的概念:法的作用是指法对人们行为和社会生活发生的影响,分为法的规范作用和法的社会作用。
(2)法的规范作用:根据行为主体的不同,法的规范作用可以分为:第一,指引作用。
第二,评价作用。
第三,预测作用。
第四,教育作用。
第五,强制作用。
(3)法的社会作用法的社会作用是指法具有维护有利于统治阶级的社会关系和社会秩序的作用。
法律、法规、规章、规定、条例的区别及其效力差异

法律、法规、规章、规定、条例的区别及其效力差异?广义的法律包括法律、行政法规、地方性法规和规章。
法律是全国人大制定的。
行政法规是国务院制定的。
地方性法规是地方人大制定的。
规章是国务院部门、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构及地方政府制定的。
注意:1、规定是规范性文件,不属于法律范畴,效力低于法律。
2、条例是法律的名称,不是法律的种类。
法律效力等级为:宪法-法律-行政法规-地方性法规-规章。
我国法律遵循特别法优于一般法,新法优于旧法的原则。
在法律覆盖层面上,法律>行自治条例、单行条例:由相应的民族自治地方的人大常委会制定。
自治区的报全国人大常委会批准生效;自治州、自治县的报上省级人大常委会批准后生效,并报全国人大常务会备案。
自治条例和单行条例的区别在于规定事项,自治条例涉及民族自治地方全面的事务,而单行条例仅涉及某一方面的具体事务。
地方性法规:制定主体为省、自治区、直辖市及较大市(省级政府所在市、国务院批准设立的市、经济特区所在地的市)的人民代表大会及常委会。
省、自治区、直辖市人大及其常委会制定的地方性法规报全国人大常委会和国务院备案;较大市的地方性法规要报相应的省级人大常委会批准,并有省级人大常委会报全国人大常委会和国务院备案。
行政法规:由国务院制定的关于国家行政管理活动的规范性文件。
行政法规的具体名称有条例、规定和办法。
对某一方面的行政工作作比较全面、系统的规定,称“条例”;对某一方面的行政工作作部分的规定,称“规定”;对某一项行政工作作比较具体的规定,称“办法”。
它们之间的区别是:在范围上,条例、规定适用于某一方面的行政工作,办法仅用于某一项行政工作;在内容上,条例比较全面、系统,规定则集中于某个部分,办法比条例、规定要具体得多;在名称使用上,条例仅用于法规,规定和办法在规章中也常用到。
行政规章:行政规章在法律体系中处于最低的位阶,行政规章区分为部门规章和地方规章两种。
法的形式

法的形式(一)种类我国法的主要形式包括宪法,法律,行政法规,地方性法规、自治条例和单行条例,特别行政区的法,规章(包括部门规章和地方政府规章),以及我国签订和加入的国际条约。
【提示】我国不实行判例制度,人民法院所作的判决书不能作为法的形式。
(二)制定机关与效力等级【提示】宪法>法律>行政法规>地方性法规>本级和下级地方政府规章。
(三)法的冲突解决机制(2016年新增)1.上位法优于下位法即下位法与上位法冲突时,以上位法为据,不再适用下位法。
【解释】在法的形式中,效力等级高的称为上位法,效力等级低的称为下位法;例如,法律是上位法,行政法规是下位法。
2.特别法优于一般法同一机关制定的法的形式,但特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定。
3.新法优于旧法同一机关制定的的法的形式,但新的规定与旧的规定不一致的,适用新的规定。
4.新的一般规定与旧的特别规定不一致(1)法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人民代表大会常务委员会(而非全国人民代表大会)裁决。
(2)行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院裁决。
(3)同一机关制定的地方性法规(或者规章)新的一般规定与旧的特别规定不一致时,由制定机关裁决。
5.同一位阶的法规定不一致(“两个小男孩打架”)(1)两个邻家的小男孩打架:年龄小的家长先出面地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院提出意见,国务院认为应当适用地方性法规的,应当决定在该地方适用地方性法规的规定;认为应当适用部门规章的,应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。
(2)两个堂兄弟打架:爷爷说了算(不同部门制定的)部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时,由国务院裁决。
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法的种类及位阶关系一、法的种类及制定主体1、法律──全国人大及其常委会(宪法由全国人大制定,另刑事、民事、国家机构和其他方面的基本法律,也需由全国人大制定。
基本法律,顾名思义就是规范国家政治、经济、社会生活的全局性的法律。
香港特别行政区基本法、澳门特别行政区基本法等属于基本法律,都由人民代表大会制定。
)2、法规──(1)行政法规:国务院;(2)地方性法规:各省、自治区、直辖市和较大的市(省、自治区人民政府所在地的市、经济特区所在地的市及经国务院批准的较大的市)的人大及其常委会。
(注:注意理解“较大的市”──此处来自《立法法》第四章第一节的表述,其内涵包括省会市、经济特区所在地的市及经国务院批准的较大的市,立法法将这几类城市统称为较大的市,主要考虑到在其他章节尤其是在第五章适用与备案中涉及到上述主体时,表述方便;而《宪法》第30条规定:“直辖市和较大的市分为区、县。
”这里较大的市是指设区的市;《地方各级人大和政府组织法》第7条和第43条规定的“经国务院批准的较大的市”是指经国务院批准而享有地方性法规制定权的城市,一般是经济比较发达,城市人口比较多的设区的市,目前有18个城市──1984年国务院批准的唐山市、大同市、包头市、大连市、鞍山市、抚顺市、吉林市、齐齐哈尔市、无锡市、淮南市、青岛市、洛阳市(同时批准的重庆市目前已升为直辖市);1988年批准的宁波市;1992年批准的淄博市、邯郸市和本溪市;1993年批准的徐州市、苏州市。
4个经济特区所在地的市包括:深圳市、厦门市、珠海市和汕头市。
海南经济特区包括整个海南岛,全国人大通过专门的授权决议,授权海南省人大及其常委会制定法规,在海南经济特区实施。
因此,经济特区所在地的市不包括海南经济特区内的市。
)另:较大的市人大及其常委会制定的地方性法规,报省、自治区人大常委会批准后施行,省、自治区人大常委会应当对其合法性进行审查,经审查认为同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的,应当在四个月内予以批准。
对于地方性法规的规定是否适当、立法技术是否完美、文字表述是否优美,不作审查。
如果在审查中发现报批的地方性法规同宪法、法律、行政法规或本省、自治区的地方性法规相抵触,省、自治区人大常委会可以不予批准,也可以发回修改。
若发现同本省、自治区的人民政府规章相抵触的,应作出处理规定:第一,如认为省、自治区的规章不适当,可以批准较大的市的地方性法规。
根据立法法的规定,省、自治区人大常委会有权撤销省、自治区人民政府制定的不适当的规章,因此当然有权批准与省、自治区规章不同的较大市地方性法规。
较大的市的地方性法规经批准后,其效力即高于省、自治区政府规章,在较大的市范围内应当按照地方性法规执行。
如果省、自治区人大常委会认为省、自治区规章因不适当,不宜在其他地区执行,在批准较大市的地方性法规的同时,可以撤销省、自治区的规章或责成省、自治区政府作出修改。
第二,如认为较大的市的地方性法规不适当,可以责成较大的市人大常委会对报批的地方性法规进行修改,如果较大的市不同意修改,可以不予批准。
第三,如果认为较大市的地方性法规与省、自治区的规章的规定均不适当,则可以分别按照以上两种办法处理。
3、规章──(1)部门规章:国务院各部门(包括具有行政管理职能的直属机构,也称部委规章);(2)地方政府规章:省、自治区、直辖市和较大的市(同上)的人民政府。
4、自治条例、单行条例──民族自治地方的人大(自治区的自治条例和单行条例,报全国人大常委会批准后生效;自治州、自治县的自治条例和单行条例,报省、自治区、直辖市的人大常委会批准后生效。
)注:自治条例和单行条例与地方性法规的制定原则不同。
地方性法规的制定应遵循两个原则,即在法律规定的权限范围内,根据本行政区域的具体情况和实际需要,遵循不同宪法、法律和行政法规相抵触的原则。
自治条例和单行条例的制定原则只有一条,即依照当地民族的政治、经济和文化的特点。
根据这一原则,自治条例和单行条例在权限范围内可以对法律和行政法规予以变通。
附:建国后,我国地方立法经历了三个阶段:第一阶段是从1949年新中国成立到1954年宪法颁布。
1949年12月26日,中央人民政府政务院制定的《大行政区人民政府委员会组织通则》规定:大行政区人民政府或军政委员会有权根据共同纲领和国家的法律、法令,以及中央人民政府规定的施政方针和政务院颁布的决议、命令,拟定与地方政务有关的暂行法令、条例,报政务院批准或备案。
1950年1月6日中央人民政府政务院制定的《省、市、县人民政府组织通则》规定:省、市、县人民政府有权拟定与省政、市政、县政有关的暂行法令、条例或单行法规,报上级人民政府批准或备案。
这一时期,地方制定暂行法令、条例或者单行法规的活动,还不能称之为现在所说的地方立法,但具有地方立法的萌芽。
第二阶段是从1954年宪法的颁布至1979年地方组织法的颁布。
1954年宪法确立了由中央统一行使国家立法权的制度,取消了一般地方享有的法令、条例拟定权,仅规定民族自治地方有权制定自治条例、单行条例,全国人民代表大会是行使国家立法权的惟一机关,全国人大常委会负责解释法律、制定法令。
1975年宪法和1978年宪法在立法权方面也作了类似的规定。
第三阶段是从1979年地方组织法施行以来到现在。
1979年地方组织法规定省级人大及其常委会行使地方性法规制定权,第一次以法律的形式赋予地方立法权。
1982年五届全国人大第五次会议通过的宪法,确认了1979年地方组织法规定的地方立法制度。
宪法第一百条规定:“省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规,报全国人民代表大会常务委员会备案。
”这次会议还对地方组织法进行了修改,规定了省会市和经国务院批准的较大的市的人大常委会有权拟订地方性法规草案提请省级人大常委会审议制定。
1986年,再次修改地方组织法,进一步规定省会市和较大的市的人大及其常委会有权制定地方性法规报省级人大常委会批准后施行。
2000年颁布实施的立法法中又增加规定,经济特区所在地的市的人大及其常委会也可以制定地方性法规。
二、各种法的位阶关系从法理上说,我国法律位阶的划分标准是宪法和法律规定的立法主体的权力位阶。
在宪法和有关组织法上,立法主体的权力位阶顺序是:全国人大──全国人大常委会──国务院──省级人大──省级人大常委会──省会市的人大──省会市人大常委会──较大市的人大──较大市人大常委会;国务院的部委——省级人民政府──省会市的人民政府──较大市的人民政府。
以此为标准,我国法律位阶的一般关系就很容易确定了,即:宪法──基本法律──法律──行政法规—──地方性法规(省级人大的法规──省级人大常委会的法规──省会市人大的法规──省会市人大常委会的法规──较大市人大的法规──较大市人大常委会的法规)──行政规章(部委规章──省级政府规章──省会市政府规章──较大市政府规章)在这个序列中,法律位阶是依次递减的。
但是部委规章与省级地方性法规的位阶孰高孰低,在宪法和有关法律上没有明确规定。
一个较为合理的观点是部门规章与省级地方性法规在位阶上无高低之分。
理由如下:省级地方性法规的制定主体是省级人大及其常委会,而国务院部门规章的制定主体是国务院各部、委,根据立法主体的权力位阶,我们并不能比出高低大小,因为省级人大和国务院部委分属不同的权力体系,根本没有可比性。
也就是说,在一个省的范围内,法律位阶是有高低之分的,而省以外范围的法律位阶则很难进行比较。
因为中国的行政权力划分是“条块分割”、“块块分割”。
所谓“条块分割”,就比如财政部和一个省是分割的,它们的规范位阶比不出高低之分,因为条块之间没有关系。
所谓“块块分割”,就比如河南省和河北省是分割的,河北省和河南省都是一个块,块块之间也是没有关系的,各省的规章都在各自的行政区域内生效。
总之,我们不能简单地说部门规章和省级地方性法规的位阶孰高孰低,因为二者之间比不出高低。
那么,当它们在适用中发生冲突应如何解决呢?我国《立法法》作出了有益的尝试。
根据《立法法》的规定,当省级地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致时,由国务院提出意见,国务院认为应当适用地方性法规的,应当决定在该地方适用地方性法规的规定;认为应当适用部门规章的,应当提请全国人大常委会裁决。
其实,这条规定恰恰利用立法技术规避了省级地方性法规和部门规章之间的位阶关系,而直接针对二者的冲突问题给出了解决办法。
从克服我国立法上的一些难题来说,不失为一种好的做法。
附:1、“法律”的含义:中国的法律规范数量庞多,各级人大和行政机关都在制定,然而我国只承认其中的一部分,即法律、行政法规、地方性法规和自治条例、单行条例,规章在我国立法法中只采取半承认的方法,《立法法》第2条规定:“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的制定、修改和废止,适用本法。
国务院部门规章和地方政府规章的制定、修改和废止,依照本法的有关规定执行。
”从法律条文用词的不同来看,我国对规章并没有完全承认,规章的“半法”身份在我国行政诉讼法律适用的问题上也可以看出:法律法规是“依据”,而规章只是“参照”。
归纳起来说,中国的“法”就是指法律、法规、规章(广义);狭义上讲,仅指全国人大及其常委会制定的规范性文件。
在与法规等一起谈时,法律是指狭义上的法律。
2、规章和规范性文件的区别与联系“规章”是指有规章制定权的行政机关依照法定程序决定并以法定方式对外公布的具有普遍约束力的规范性文件。
从广义上讲,规章也是一种规范性文件,但是它不同于我们所讲的一般规范性文件。
一般规范性文件指的是法律、法规和规章以外的规范性文件,我们在日常工作中所使用的“规范性文件”,实际上讲的是一般规范性文件,或者称为狭义的规范性文件。
这里,规章与一般规范性文件的主要区别包括以下几个方面:(1)从内容上看,凡是法律、法规规定以规章形式规定的事项,应当制定规章,比如,设定行政处罚,出台法律、法规的配套制度,均属于规章。
至于一般规范性文件,主要用于部署工作,通知特定事项、说明具体问题。
此外行政管理的重大制度也应当制定规章。
比如,国家统计局就涉外社会调查活动管理、部门统计调查项目管理、统计执法检查相继出台了三个部门规章。
(2)从形式上看, 2000年7月1日《立法法》实施以后,规章都必须以令的形式发布,因此凡是以令的形式发布的,就是规章;一般规范性文件则不以令的形式发布,往往以通知、函等形式下发。
(3)从结构上看,规章一般采取章、节、条、款的结构,规范性文件则比较松散,一般没有结构要求。
(4)规章要报国务院备案,规范性文件则不需要。
可以这样说,是否以规章形式发布并报送国务院备案,是判断规章还是规范性文件的主要标准。