第十二章大学生常见劳动合同法问题

• 2、协议期 • 其实这一概念并不常见。这里协议期是从毕业 生与用人单位签订就业协议书开始，一直持续 到签订劳动合同之后或者双方终止就业协议为 止。在协议期内，双方已经确定了工作意向， 但未建立正式的劳动关系，单位可以不为毕业 生交纳社会保险。
• 3、试用期是指用人单位对新招收的职工进行思 想品德、劳动态度、实际工作能力、身体情况 等进行进一步考察的时间期限。是一个约定的 条款，并包括在劳动合同期限内，不得单独约 定试用期；劳动合同期限三个月以上不满一年 的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一 年以上三年以下的，试用期不得超过二个月； 三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同试 用期不得超过六个月。而且同一用人单位与同 一劳动者只能约定一次试用期。试用期的工资 不得低于转正后工资的80%，且不得低于当地 最低工资标准。
• 第一个案例中，实习生小李要医药费遭单位拒绝，单位 认为，作为一名实习生，不论从我国《劳动法》来看、 还是从《劳动合同法》或《工伤保险条例》等规定来看， 都没有明文确定实习生为法律上的“劳动主体”、“合 同主体”或“工伤赔偿主体”，因此，原告要求被告工 伤赔偿与法无据。 • 2004年10月18日，经河南郑州高新区法院调解结案， 被告某药业公司先期支付小李后续治疗费1万元，其他 费用待治疗结束后一并解决，后续相关费用由原告、被 告和原告所在学校商议解决。 • 法官认为，实习生属于《工伤保险条例》中的赔偿对象。 《工伤保险条例》虽然没有明文规定实习生为 “工伤 赔偿主体”，但该条例中有关解释性条款将这种主体已 包容了进去，比如，该条例第61条讲：“本条例所称职 工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系） 的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。”这里所说 的职工或各种用工形式、各种用工期限的劳动者，讲的 就是《工伤保险条例》规定中的主体，实习生自然包括 在其中，
第二部分 毕业生面临的法律问题
• 一、简要了解几个概念 • 1、实习期 • 新劳动法对实习没有相关的规定，那么实习期就是试 用期吗？ • 一般来说：实习期是指学生在校期间，到单位的具体 岗位上参与实践工作的过程，其目的是使学生达到理 论联系实际和更好地学习理解科学文化知识。这是学 校教学计划要求的一部分，大中专学生在毕业前一般 都有实习期（尤其是医学院），实习期满，要有实习 报告和实习鉴定表，学校计算学分。 • 在实习期间，不能和用人单位形成劳动关系，不受劳 动法调整，也无法享受正常的五险一金。
• 实习期、见习期和试用期有着很大的区别。但在 实践中，一些用人单位将三者混为一谈，要么是 故意延长试用期，以方便以“在试用期内”为由 随意解除劳动关系；要么是根本没搞清楚这几个 概念。现实中一定要防止用人单位用“实习期， 见习期”等词混淆试用期，试用就是试用，合同 上最好不要写别的词语。
• 二、实习期可能遇到的问题 • 1、在校大学生与用人单位签订的劳动合同有效 吗？ • 问： 我在一家私企实习了两个月了，一开始上 班老板就和我签订了一份劳动合同，但并没有 为我缴纳社会保险，我六月底七月初毕业。请 问这份合同合法吗？
• 三、解决问题的思路 • （一）在2000年，北京市有关部门联合颁发了 《关于北京地区普通高等学校学生勤工俭学活动 规定》，校外用人单位聘用勤工助学学生必须向 学校提供法人资格证书副本和相关证明文件，经 过学校勤工助学管理服务机构同意，并在其指导 下，办理聘用手续。学校、学生和单位三方必须 签订《北京高校勤工俭学活动协议书》，维护三 方合法权益。其中，学生勤工俭学期间，劳动报 酬不得低于北京市最低工资标准；如学生在打工 时因工负伤，由用人单位比照职工工伤保障标准 补偿，学生享受工伤待遇。这些相关规定基本上 是参照非全日制工来制定的，
• 2、实习期内的人身伤害 • 近年来，大学生实习伤害事故时有发生，遭遇实 习伤害之痛的大学生的权利救济之路并不平坦， 工伤救济之路的困境与民法救济之路的局限使得 受害大学生的权利救济步履艰难。 • 案例一：2004年河南省某职业技术学院学生小 李于郑州市高新技术开发区的一药业公司实习， 从事药品包装工作。两个月后，小李感到全身酸 痛，肌肉颤抖，后小李被河南省职业病医院确诊 为“汞中毒并肾损害”。
• 2006年11月，遭遇车祸的小丽向劳动争议仲裁委员会 提出认定劳动工伤申请 ，但仲裁裁决认为小丽在签订 劳动合同时仍属在校大学生，不符合就业条件，不具 备建立劳动关系的主体资格，其与公司订立的劳动合 同协议书自始无效 • 小丽遂向海门市人民法院起诉 。法院经审理认为，原 告小丽已年满16周岁，已符合《劳动法》规定的就业 年龄，其在校大学生的身份也非《劳动法》规定排除 适用的对象，何况，原告已取得学校颁发的《2006届 毕业生双向选择就业推荐表》，已完全具备面向社会 求职、就业的条件，被告对原告至2006年6月底方才 正式毕业的情况也完全知情，双方就应聘、录用达成 一致意见而签订的劳动合同应是双方真实意思的表示， 不存在欺诈、隐瞒事实或威胁等情形，双方签订的劳 动合同也不违反法律、行政法规的有关规定，因此， 该劳动合同应当有效。原告的诉讼请求，法院予以支 持，依法判决原告小丽与被告公司签订的《劳动合同 协议书》有效。
• 4、见习期 • 见习期是指行政、事业单位在人事制度的框架下对应 届毕业生在转为干部编制前进行业务适应及考核的一种 制度，不是劳动合同制度下的概念，而是人事制度下的 做法。 • 根据相关规定，国家对机关、事业单位新聘用人员，原 则上都要安排见习，见习期为六个月到一年，一年是它 的上限。见习期满向当地人事部门办理转正定级手续 • 在实行劳动合同制度后，见习期与试用期共同存在。 • 但必须明确的是，企业招聘录用高校毕业生不得约定见 习期。（如《事业单位工作人员收入分配制度改革实施 办法》国人部发[2006]59号）见习期仅针对事业单位和 国家机关，因为他们没有劳动合同，而有劳动合同的企 业单位不得再约定见习期，
• 答：近年来，在校大学生于毕业前与用人单位 签订“劳动合同”的现象已越来越普遍了。那 么，未毕业的大学生可以签订“劳动合同”吗？ （1）首先,根据目前法律规定，未毕业的在校学 生还不具有劳动合同签定的主体资格,不属于劳 动合同法调整的对象, 这样的劳动合同因为主体 资格问题而自始无效。（也就是说,在你未毕业 之前单位不给你缴纳社会保险并不违法。）
• （二） • 1、对大学生兼职过程中遇到问题的解决，有赖于学校 早期指导与学生自我学习相结合，学生要能理性分析兼 职中的成本与收益，谨慎适度兼职。 • 2、学生的社团组织，也需要充分利用校园文化的凝聚 力，将兼职大学生召集起来，互相交流，促成一种良好 的兼职校园氛围，从而对学生身心产生健康积极影响。 • 3、对于兼职大学生自身而言，主要是培养法律思维， 提高法律意识，做好知识储备，在寻找兼职的过程中， 首先应当衡量自身利益取舍，以安全为首选，避免被欺 诈，防患于未然，这样就是对自己合法权益的最大保护。 如果发生了问题也不要惊慌失措，可以寻求学校老师的 帮助，也可以到工商局、劳动监察大队等相关政府机关 去反映问题，但事后的救济费时费力，往往也很难获得 满意的结果。
• 答：首先，此协议应该不是劳动合同。因为本协议仅 仅约定了毕业之日起签订劳动合同的内容。仅仅是约 定将来签订劳动合同的意向。所以应适用我国合同法， 而不适用劳动合同法。 • 其次，你和公司签订的协议，因为双方都签了字，代 表双方真实意思表示，根据我国合同法规定，合同自 签字盖章之日起生效。所以是有效的。未签订学校提 供的三方协议书不影响此协议的效力。 • 第三，因为本协议没有就违约金问题作出明确说明， 所以等于没有约定违约金。当然小吴可以违约，也要 承担违约责任，但这个违约责任应该是因为小吴没有 履约给对方造成的实际损失，这个损失应该由对方举 证。
大学生常见法律问题
• 典型案例：肯德基、麦当劳涉嫌“非法用 工”事件（事件回放略）。 • 一、大学生兼职现状及侵权问题观察 • （一）寻找兼职的主要途径 • 1、同学或朋友介绍 • 2、通过中介组织 • 3、通过用人单位的广告
• （二）兼职中的主要问题 • 1、拒付、少付或延付报酬，或者延长工作时间、 侵犯个人隐私 • 2、人身伤害 • （三）主要原因
• （3）在校大学生不能签劳动合同，如果最后决 定毕业后去这家单位工作，应届毕业生应签订由 教育部统一印制的《三方协议》来保障自己的权 益。签订三方就业协议的目的，就是保证你毕业 后能够顺利到用人单位工作，或者用人单位保证 要接纳你去工作的一个书面协议，毕业后学校为 其办理派遣手续，单位根据派遣证、就业协议、 毕业证等资料为其办理落户、档案转移等手续， 人事关系办理完后，再签订劳动合同。
• （2）在校大学生与用人单位可以签订实习协议 或就业协议，协议中规定双方的权利和义务。 这样既保住了这份工作，也明确了你与用人单 位的关系。同时对单位来说，只需要为其缴纳 意外伤害险即可，成本低，风险也较小，但实 际上单位很少为实习学生缴纳这一保险。
• 例如：小吴6月份毕业， 1月份与某公司签订 了就业实习协议，其中约定了实习待遇，并约 定于毕业之日起签订劳动合同。但约定的实习 期为2008年1月2日至2008年9月30日。请问： 此协议就实习期的问题，是否符合最新劳动合 同法的规定？协议没有就违约金问题作出明确 约定，同时也未与任何一方签订学校提供的三 方协议书。现在因为个人问题，希望终止协议， 请问：这份协议书是否生效？如果违约小吴是 否要承担相应违约责任？
• 二、相关法律规定及其分析 • 1、事实上，《高等学校学生勤工助学管理办法》 第六条规定：“勤工助学活动由学校统一组织 和管理。任何单位或个人未经学校学生资助管 理机构同意，不得聘用在校学生打工。学生私 自在校外打工的行为，不在本办法规定之列。” • 2、《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳 动法〉的若干问题的意见》（以下简称《意 见》）第十二条规定：“在校学生利用业余时 间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系， 可以不签订劳动合同。”
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三、协议期可能遇到的问题 （一）一个重要案例 江苏省首例在校大学生签订劳动合同效力纠纷案 2006年2月，24岁的小丽持徐州某职业技术学院发给的 “2006届毕业生双向选择就业推荐表”去某公司应聘， 此时，小丽的毕业论文及论文答辩尚未完成。经公司审 核和面试，小丽被录用。公司通知小丽去上班并与其签 订了《劳动合同协议书》，协议约定：小丽担任办公室 文员，合同期限为一年，其中试用期为三个月，月薪为 500元，试用期满后，根据评定的级别或职务最终确定 月薪。上班两个月后，小丽发生了交通事故，之后未到 公司上班。小丽在治疗和休息期间，经学校同意，以邮 寄方式完成了论文及答辩，于2006年7月1日正式毕业。