刑法与行政法的一体化建构_兼论行政刑法理论的解释功能
行政法与刑法、民事法的关系
行政法与民事法的联 系与区别
行政法和民事法在调整对象、法律原 则、权利救济等方面存在显著差异。 行政法主要调整行政关系，遵循行政 合法性原则，权利救济以行政复议、 行政诉讼为主；而民事法主要调整平 等主体之间的财产关系和人身关系， 遵循自愿、公平、等价有偿等原则， 权利救济以民事诉讼为主。
研究不足与展望
促进法治建设
在全面推进依法治国的背景下，明确行政法与刑法、民事法的关系，有助于完 善法律体系，推动法治建设向纵深发展。
汇报范围
行政法与刑法的关系
包括行政违法与刑事犯罪的界限、行 政处罚与刑罚的衔接等方面。
行政法与民事法的关系
相关案例分析
通过具体案例，分析行政法与刑法、 民事法的交叉与互动，进一步加深对 三者关系的理解。
制度衔接
行政法、刑法和民事法在制度上需要相互衔接。例如，在行政处罚与刑罚的衔接上，需要确保行政处罚与刑罚的适用 条件和程序相协调，避免出现处罚漏洞或重复处罚现象。
共同发展
随着社会进步和法治建设不断完善，行政法、刑法和民事法需要共同发展，不断适应新的社会需求和挑 战。例如，在应对网络犯罪、环境犯罪等新兴领域的问题上，三部法律需要共同研究、协同应对，推动 法治建设的深入发展。
案例二：行政处罚与刑罚的衔接
处罚种类
行政处罚种类包括警告、罚款、 没收违法所得、责令停产停业、 吊销许可证等；刑罚种类包括主 刑和附加刑，如有期徒刑、无期 徒刑、死刑等。
处罚适用
当一行为同时触犯行政法规和刑 法时，原则上应先由行政机关给 予行政处罚，再移送司法机关追 究刑事责任。但在某些情况下， 如行为涉嫌犯罪，行政机关可将 案件直接移送司法机关处理。
处罚执行
行政处罚的执行一般由行政机关 负责，而刑罚的执行则由司法机 关负责。在执行过程中，两者应 相互配合，确保处罚的顺利执行 。
行政法与刑法的关系
行政法与刑法的关系行政法与刑法是现代法律体系中两个重要的法律领域，它们在法律范畴中扮演着不可或缺的角色。
行政法主要规定了国家行政机关与公民、法人、其他组织之间的关系，以及行政机关与行政机关之间的关系。
而刑法则涉及到犯罪行为的认定、处罚和预防，保护社会秩序和公共利益。
两者之间存在着密切的联系和相互作用，相辅相成，共同构成了一个完整的法律体系。
首先，行政法和刑法在调整社会关系方面发挥着互补的作用。
行政法着重于调整国家行政机关与公民、法人、其他组织之间的关系，保护公民权益，促进社会正常运转。
行政法的具体规范在行政行为诉讼方面具有重要意义，它确保了行政机关在行使权力时遵守法律程序，保护了公民的合法权益。
刑法则侧重于对违法犯罪行为进行惩罚，防止和抑制犯罪的发生，维护社会秩序和公共安全。
通过刑法的制裁，对违法犯罪者进行惩罚，起到了警示作用，有效地维护了社会的稳定。
可以说，行政法和刑法相互补充，相互促进，共同维护了社会秩序。
其次，行政法和刑法在法律责任的认定和界定方面有所区别。
行政法主要通过行政行为的规范来界定行政机关的义务和权限，并规定了行政行为产生的法律后果。
行政法对于行政机关的责任主要表现在行政诉讼制度中，包括行政机关的不当行为的撤销、更正等。
而刑法则通过犯罪行为的规定来认定犯罪事实，并确定相应的刑罚。
刑法对违法犯罪行为的界定较为具体，包括了各类犯罪的具体构成要件与刑事责任的判定标准。
因此，在法律责任的认定和界定方面，行政法和刑法有所不同。
另外，行政法和刑法在法律程序和证据规则方面也存在差异。
行政法在行政行为诉讼过程中，注重行政法律关系的实质性审查和与当事人的权益保护。
行政诉讼程序非常重视事实的查证和法律证明的持续，以保障各方当事人的合法权益。
刑法则对于犯罪行为的认定通常需要严格的证据确据，包括证人证言、物证、书证等等，以确保刑事判决的公正性和准确性。
行政法和刑法在法律程序和证据规则的运用方面有所不同，但都致力于司法公正和保护当事人的权益。
行政法与刑法的法学对照
行政法与刑法的法学对照在法学领域中，行政法和刑法是两个重要的分支，分别负责管理公共事务和维护社会秩序。
虽然它们的功能和目标不尽相同，但它们也相互关联，并在某些方面存在一定的对照。
首先，行政法和刑法在法律主体上有所不同。
行政法侧重于行政机关，它规范了政府部门在管理公共事务中的行为规则。
行政机关在行使行政权力时必须符合法律规定，尊重公民权益，维护社会公平和正义。
而刑法则着眼于普通民众，它是一种将违法行为定性为犯罪的法律规范。
刑法规定了各种犯罪行为和相应的刑罚，以维持社会秩序和保护公民的人身财产安全。
其次，行政法和刑法在法律目的上有所差异。
行政法的目的是通过规范行政机关的活动，保障行政公正、提高行政效率和维护公民的合法权益。
行政法侧重于管理，通过行政许可、行政处罚等手段来管理公共事务。
而刑法的目的是保护社会秩序和公共利益，通过惩治犯罪行为，震慑违法行为的发生，维护社会的法律秩序和公正。
第三，行政法和刑法在法律实施手段上有所不同。
行政法侧重于行政机关的行政裁量权，行政机关在合法范围内可以自由决定行政行为的具体内容和方式。
行政机关在处理具体行政案件时享有较大的灵活性和自由裁量权，可以根据实际情况灵活运用规则。
而刑法则较为严格，刑法罪名和刑罚都有明确的规定和界定，不允许行政机关随意决定犯罪行为和刑罚的程度。
第四，行政法和刑法在法律适用原则上有所区别。
行政法采用了相对原则，即根据行政机关认定的事实情况和法律规定，行政机关可以自由选择适用与解释法律规则。
行政机关在处理具体行政案件时可以根据实际情况和当事人的诉求进行相对调整。
而刑法则采用了绝对原则，即只有符合刑法规定的行为才能构成犯罪，法院在判决时必须严格适用刑法规定的条款和标准。
尽管行政法和刑法在法学领域有所区别，但它们在实践中也存在一定的关联和互动。
行政机关在行使行政权力时必须遵守刑法的规定，不能滥用职权扰乱社会秩序或侵犯公民权益。
同时，刑法的适用和实施也受到行政法的限制和指导，不能违反行政法所规定的程序和权力行使范围。
刑法与行政法衔接问题探析
刑法与行政法衔接问题探析摘要：刑法和行政法是两大部门法，在各自的领域发挥着举足轻重的作用，两者相互交叉、相互依存，但是在实际操作中却存在着中断、脱节甚至是矛盾的问题，因此，加强两者的协调和相互衔接是十分必要的。
加强刑法与行政法的衔接，使我国现行的《刑法》、《行政法》等法律体系的功能得以充分发挥，既是维护社会主义法治的统一，又是规范社会主义市场经济秩序的内在需要。
文章从刑事法与行政法的关系以及二者衔接机制的现状入手，分析了我国现行法律衔接机制存在的缺陷，并对如何完善我国刑事法律衔接机制进行了探讨，以期实现我国刑法与行政法的协调发展。
关键词行政违法刑事犯罪衔接机制一、刑法与行政法衔接机制存在的问题及原因（一）刑法与行政法衔接机制存在的问题1．刑法条款与行政法条款缺乏协调性行政违法的种类繁多，情节严重的，可以触犯刑事法律，构成刑事责任。
因此，我国的刑事法律条文与我国的行政法规规定应该互相配合，以达到对行政违法和刑事处罚的充分有效。
但在实际操作中，某些刑法规制的刑法条文与行政法规中有关行政违法的条款间缺少联系。
同一种行为，按照刑法的规定是一种犯罪，而行政法规则是一种行政违法。
将不能构成犯罪的刑事法律规定为犯罪；这种犯罪化应该被视为一种违法的犯罪，而不是在刑法中予以明确的。
在追诉标准与现实状况之间的衔接上，存在着对行政执法人员移送涉嫌违法行为的影响。
2．刑事责任和行政责任竞合冲突现行的法律条文中，对刑事与行政责任的衔接，存在着两种主要的衔接。
一种是将行政和刑事责任纳入同一法律条文，两者相辅相成，并在原则上明确指出：“对违法行为依法追究刑事责任”；一种是在同一部法律条文中明确规定了行政和刑事责任，并将其作为一种特殊的刑法条文加以规范。
我国现行刑法条文中存在着许多原则性的规定，加之我国现行刑法条文与行政法律条文之间的不衔接，致使我国在实践中的行政和刑事责任的规定很难协调，甚至产生了断裂。
3．刑事司法与行政执法衔接中断“在对涉嫌犯罪的行政违法案件进行调查时，相关部门相互配合、相互制约，以保证对涉嫌犯罪人员的刑事责任进行调查。
学术综述(详细版)
本课题研究的学术综述本课题是针对证券领域的行政处罚与刑事制裁之间的衔接所进行的研究，因此，拟从行政处罚与刑事制裁之间的衔接以及证券法律责任等两个方面的研究进行简要介绍。
一、行政处罚与刑事制裁之间衔接问题研究的现状（一）90年代初有关行政处罚与刑事制裁之间衔接问题的研究在我国，有关行政处罚与刑事制裁之间衔接问题的研究始于90年代初。
由于涉及到行政法学与刑法学两个不同的学科，因此，两者之间衔接难的问题从产生之初就得到了行政法学界和刑法学界的共同关注。
这一时期，刑法学界关注的学者有张明楷、陈兴良、卢建平、刘艳红、匡科等，行政法学界关注的学者有汪永清、刘莘、周佑勇、杨解君等。
关注的内容主要包括这样两个方面：一是行政处罚与刑罚处罚的适用范围、竞合以及竞合时适用的原则等；二是行政刑法的概念、性质以及行政刑法规范等方面。
其中，行政法学者对于前一个方面的关注较多，而刑法学者对于后一个方面的关注较多，较为重要的著作及论文主要是张明楷教授于1991年主编的《行政刑法概念》一书和其1995年在《中国社会科学》上发表的《行政刑法辨析》一文。
论文：1．陈兴良：《论行政处罚与刑罚处罚的关系》，载《中国法学》1992年第4期；2．汪永清：《行政处罚与刑罚的适用范围和竞合问题》，《政治与法律》1993年第2期；3．卢建平：《论行政刑法的性质》，《浙江大学学报》1993年第3期；4．张明楷：《行政刑法辨析》，《中国社会科学》1995年第3期；5．刘莘：《行政刑罚——行政法与刑法的衔接》，《法商研究——中南政法学院学报》1995年第6期，该文主张在我国采用独立性分散型刑事立法方式，建立行政刑罚制度；6．周佑勇、刘艳红：《论行政处罚与刑罚处罚的立法衔接》，《法律科学》1996年第3期；7．周佑勇、刘艳红：《论行政处罚与刑罚处罚的适用衔接》，《法律科学》1997年第2期。
著作：1．张明楷主编：《行政刑法概念》，中国政法大学出版社1991年版；2．杨解君：《权力·秩序与法律控制》，四川大学出版社1995年版。
行政法理论的三种学说论文
行政法理论的三种学说论文行政法理论的三种学说论文在学习、工作生活中，大家都经常看到论文的身影吧，借助论文可以达到探讨问题进行学术研究的目的。
一篇什么样的论文才能称为优秀论文呢？以下是小编整理的行政法理论的三种学说论文，欢迎阅读，希望大家能够喜欢。
摘要：行政法最主要、最基本的调整对象是行政主体与行政相对人的社会关系。
但如何调整这种关系，如何在行政法的秩序框架内规定行政主体与行政相对人的权利义务关系，长期存在争议。
本文根据近百年来，行政法的演革和不同国家和同一国家的不同历史时期，将行政法的理论归纳为三种不同的学说，即：管理论说、控权论说和平衡论说，并对这三种学说作了简要评述。
关键词：行政法；管理论说；控权论说；平衡论说行政法最主要、最基本的调整对象是行政主体与行政相对人的关系。
亦即行政机关与行政管理相对方的权利义务关系是行政法得以存在的基本关系。
但是，行政法应如何调整此种关系，如何在行政法的秩序框架内规定行政主体与行政相对人的权利义务，是行政法诞生至今的百年发展演变中，始终存有争议的命题。
世界各国的行政法学者，依据本国法治的演革，结合本国国情，在相互学习相互借鉴、理论争论和观念碰撞中，根据各自的学术视野概括了三种有代表性的学说。
即：管理论说、控权论说和平衡论说。
一、管理论说管理论说的代表是前苏联、东欧社会主义国家和实行计划经济时期的我国。
管理论说认为国家行政机关是管理主体，行政管理相对人是行政机关的管理对象，是客体，不能成为与其平等的行政法主体。
该说强调国家行政的管理与被管理、命令与服从、指挥和执行。
第一，管理论说不从理论上将国家行政管理与行政法作严格界分。
前苏联《苏维埃行政法》将国家行政管理的概念定义为：苏维埃国家管理是苏维埃国家机关依据法律和为了执行法律而进行的执行和指挥活动，是经常地、实际地履行国家职能的活动。
第二，突出行政法在保障国家和社会公共利益方面的作用，弱化对公民权利的保障。
前苏联行政法理论一般认为：行政法作为一种概念范畴，就是管理法，更确切地说，就是国家管理法。
法学本科创新选题参考
法学本科创新选题参考各班级：学院教科办找了一些论文题目，以下是一些法学热点问题可供参考，创新项目的实践性会比这些论文题目强些。
希望学过这些课程的学生可以选一些题目，可先选好题，可自行找导师或我们教科办帮助指定指导老师。
请各班积极发动（具体项目研究可行性、课题、题目等可以和相关老师联系请教），该项目经费较高，且获得该项目的学生在研究生推免、就业等方面，对学生们非常有利。
法学院至今仍为空白，知识产权学院去年获得一项。
请于7月6日交到我办公室，7月7日前按要求汇总到教科办，7月8日学院统一上交教务处实践科。
一,《法学基础理论》论文选题论法律解释的功能试论法的正义性有法不依的原因及其对策试论我国法律监督的机制及其对策论影响我国司法独立的因素及其对策程序法治的价值及其实现中国固有法文化的特点及其现代化试论法的规范作用中国法律现代化及其意义论法治国家的模式及其实现二,《宪法》论文选题简论我国公民权利和义务一致性从我国社会主义宪法的发展看法制的完善论选举权民主政治的价值及其实现论我国宪法中的司法制度及特色我国选举的民主程序三,《行政法》论文选题依法行政与市场经济论依法行政的实现途径论行政相对人论抽象行政行为的司法监督论我国行政强制执行制度的模式选择论行政处罚的"一事不再罚"的原则论行政处罚中的听证制度论行政合同的可诉性论行政许可制度及其完善论国家侵权赔偿责任的构成要件五,《行政诉讼法》论文选题论行政诉讼价值及其结构论行政公诉制度论行政诉讼受案范围的立法完善抽象行政行为可诉性研究论我国行政诉讼制度的改革与完善对行政诉讼庭审若干问题的探讨论行政机关败诉原因及其可诉性论行政诉讼第三人论行政诉讼的证据规则六,《刑法》论文选题试论罪刑法定主义与刑罪罚个别化的关系论罪刑相适应原则的贯彻问题论犯罪构成的内部结构主观要件在犯罪构成中的意义及认定论共同犯罪的类型及刑罚规定论集团犯罪安乐死的刑法思考金融犯罪及其刑事对策环境犯罪及其刑事责任关于知识产权的几种犯罪论家庭暴力犯罪玩忽职守犯罪之定罪限合同诈骗罪主观故意探析七,《刑诉法》论文选题论证据的审查判断法人犯罪的刑事诉讼初探论刑事诉讼与人权保护关于死刑复核程度的思考论刑事诉讼价值不起诉制度研究法院调查收集证据浅谈对电子证据的几点看法我国设立少年法院若干问题的研究与思考论律师的职业道德律师制度改革的若干问题研究论律师的权利律师法庭辩论技巧探讨八,《民法》论文选题论精神损害的物质赔偿论诚实信用原则论失踪人财产的代替论抵押权的实现浅论无效保证合同中民事责任显失公平制度的运用及现有规定的弊端论医患关系的法律属性及其处理医疗纠纷的特有原则论权利质权论表见代理制度论取得时效制度论缔约过失责任论合同的法定解除论善意取得制度论违约责任与侵权责任的竞合论合同履行中的抗辩权九,《民事诉讼法》论文选题论处分原则论管辖异议制度论合格当事人的确定论民事诉讼制度民事复议制度研究十,《经济法》,《国际经济法》等论文选题论国有独资公司涉外债权的法律适用原则论仲裁决的域外执行论税收管辖冲突论涉外物权的法律适用原则论涉外婚姻关系的法律适用原则论股份合作企业的法律性质论金融鉴管法律制度的完善WTO反倾销规则与中国反倾销规则的比较论寄售货物的所有权及风险转移中外独立董事制度的比较研究论保险代理人制度论保险合同的变更十一,《婚姻法》论文选题论无效婚姻论亲权夫妻财产制论妇女在婚姻家庭中的地位我国婚姻法的伦理性十二,《知识产权法》论文选题简析侵害商标权的行为及法律特征我国计算机软件保护的立法与展望驰名商标的认定和保护商业秘密的知识产权保护网络作品的版权保护十三,《劳动法》论文选题论劳动争议的处理劳动保护的必要性及措施我国社会保障制度改革的意义及对策其他选题个人储蓄存款实名制的法律问题信用证诈骗及其防范税收滞纳金探析还有另外的一个学院是这样的1、系统论在法学研究中的运用。
(A)理论法学与行政法分类模拟13
(A)理论法学与行政法分类模拟13一、单项选择题1. 关于法律溯及力，下列哪一选项是不正确的?______A.刑事法律若具有溯及力可能导致国家（江南博哥）权力的滥用和扩张，也违反正义的原则B.法治社会要求法律具有可预测性和确定性，而法不溯及既往原则符合这一要求C.在某些现代民事法律中，为了保障公民权利，一定程度上承认法律有溯及力D.法不溯及既往原则属于法律责任的归责原则正确答案：D[考点] 法的溯及力[解析] 就有关侵权、违约的法律和刑事法律而言，一般以法律不溯及既往为原则。
这是由于法律应当具有普遍性和可预测性，人们才能根据法律从事一定的行为，并为自己的行为承担责任。
如果法律溯及既往，就是以今天的规则要求昨天的行为，就等于要求人们承担自己从未期望过的义务，这是不公正的，故选项A、B正确。
但是，法律不溯及既往并非绝对。
根据我国《立法法》第93条的规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。
据此选项C说法正确。
在我国，归责的原则主要可以概括为：责任法定原则、公正原则、效益原则和合理性原则。
法不溯及既往原则并非独立的归责原则，故选项D错误。
2. 关于法的效力，下列说法中不正确的是：______A.属地主义是指该国管辖区域内的所有人，无论是否是本国公民，都受该国法的保护和约束B.外国人在中国领域内对中国公民犯罪，可能受到中国刑法的制裁，这是法的对人效力中保护主义原则的体现C.根据我国《立法法》的规定，我国法律、法规和规章一概不溯及既往D.外国人和无国籍人在中国领域内，除有法律特别规定外，适用中国法律正确答案：C[考点] 法的对人效力[解析] 法的对人效力原则根据各国国情的不同分为属地原则、属人原则、保护原则和以属地原则为主、与属人主义、保护主义相结合几种。
其中属地主义是指该国管辖区域内的所有人，无论是否是本国公民，都受该国法的保护和约束。
系统化法学方法论的理论建构与应用
系统化法学方法论的理论建构与应用法学作为一门学科，需要有系统化的方法论来指导其研究和应用。
系统化法学方法论的理论建构与应用是指在法学领域中，基于一定的理论框架和方法论，来构建和应用一套科学、有效的法律研究方法和规范化的法学实践。
一、理论建构1. 系统化法学方法论的概念系统化法学方法论是指法学研究中，将系统理论与方法相结合，通过对法学规律和现象进行系统分析和总结，建立起一套科学化、规范化的研究方法和体系。
系统化法学方法论旨在提高法学研究的科学性、客观性和实用性，促进法学研究的发展和法律实践的提高。
2. 系统化法学方法论的基础理论在建构系统化法学方法论时，需要借鉴和应用一些基础理论，如规范性理论、系统论、辩证法、经验主义等。
规范性理论强调法律的规范性和约束性，为法学研究提供了基本的理论依据；系统论则将法学视为一个系统，通过分析和研究系统中各个部分之间的相互关系和相互作用，来揭示法学研究的本质和规律。
3. 系统化法学方法论的基本要素系统化法学方法论的基本要素主要包括：问题导向、理论模型构建、数据采集和分析、实证研究等。
问题导向是研究的出发点和目的，通过明确研究的问题和目标，来确定研究方法和路径；理论模型构建是根据研究问题和目标，构建相应的理论模型，用以解释、分析和预测法学研究对象的规律和现象；数据采集和分析是通过收集和整理相关数据，利用统计学等方法进行分析和解释，验证或修正理论模型；实证研究是将理论模型应用于实际法学问题的研究，通过观察、调查、实验等方法，验证理论模型的适用性和有效性。
二、应用1. 法学研究领域系统化法学方法论可以应用于各个法学研究领域，如国际法、刑法、民法、行政法等。
在国际法领域，可以通过构建一套科学的国际法研究方法，来解决国际法领域中的争议问题和法律规范制定的难题；在刑法领域，可以通过系统化的方法，研究和解析犯罪行为的规律、犯罪人的心理和社会背景等问题，为刑法的改革和实践提供科学依据；在行政法领域，可以通过对行政行为的系统分析和研究，建立起一套能够指导行政法实践和监管的方法体系。
理解行政法与刑法的相互关系
理解行政法与刑法的相互关系当涉及到法律体系时，行政法和刑法是两个重要的分支。
虽然它们在目标、适用范围和手段上存在差异，但它们之间有着紧密的相互关系。
理解行政法与刑法的相互关系对于我们深入了解法律体系的运作和保护公民权益具有重要意义。
首先，行政法和刑法在目标上存在差异。
行政法主要关注的是行政机关的组织、权力运行和行政行为的合法性。
它的目标是确保政府在行使权力时遵守法律，保护公民的合法权益。
刑法则主要关注的是犯罪行为的规制和制裁。
它的目标是维护社会秩序，保护公民的生命、财产和人身安全。
尽管目标存在差异，行政法和刑法在实践中常常交叉运用。
行政法作为一种管理手段，可以通过行政处罚来制裁违法行为。
这些行政处罚通常包括罚款、没收违法所得等。
而刑法则是一种更为严厉的制裁手段，它通过刑罚来惩罚犯罪行为。
行政法和刑法的交叉运用可以使得违法行为者在行政和刑事领域都受到相应的制裁，从而更好地维护社会秩序和公民权益。
其次，行政法和刑法在适用范围上也存在差异。
行政法主要适用于行政机关的活动，包括行政管理、行政执法和行政纠纷解决等。
刑法则适用于犯罪行为，包括谋杀、盗窃、贪污等严重违法行为。
行政法和刑法的适用范围虽然不同，但在实践中常常交叉运用。
例如，一些行政违法行为可能涉及到犯罪行为，需要同时适用行政法和刑法。
这种交叉适用使得行政法和刑法之间的界限变得模糊，需要法律实践中的专业人士进行具体的解释和判断。
最后，行政法和刑法在保护公民权益方面具有互补作用。
行政法通过规范行政机关的行为，保护公民的合法权益。
它规定了行政机关的权限和程序，确保行政机关在行使权力时不滥用职权，不侵犯公民的合法权益。
刑法则通过制裁犯罪行为，保护公民的生命、财产和人身安全。
行政法和刑法的互补作用使得公民在面对行政机关的不当行为和犯罪行为时都能够得到法律的保护和救济。
综上所述，理解行政法与刑法的相互关系对于我们深入了解法律体系的运作和保护公民权益具有重要意义。
刑法学辅导：刑法的体系和解释
刑法学辅导：刑法的体系和解释一、刑法的体系刑法的体系指的是刑法的组成和结构。
我国刑法的整体框架是总则、分则、附则三个部分。
从所规定的内容看主要分布在总则、分则两个部分中。
从序列看、总则为第一编，划分为章、节、条、款、项层次；分则为第二编，划分为章，除第三章、第六章分节外，其余章下直接是条、款、项的结构；附则不分编、章、节，仅含一个条文。
我国刑法总则分设五章；刑法分则分设十章；附则作为刑法的第三部分，只含一个法律条文，并分三款，分别规定修订后刑法的生效日期和刑法修订前的单行刑法的效能。
二、刑法的解释刑法的解释是指对刑法规范含义的阐明。
为什幺必须对刑法作出解释，主要基于两点理由：其一是刑法规范具有抽象、原则的特点，为准确理解其含义，便于正确适用，则需要作出解释；其二是刑法规范具有稳定性的特点，而现实生活具有多变性，为了在规范内容允许下使司法活动适应变化了的客观情况，需要对某些条文赋予新的含义。
刑法的解释，以解释的效力和解释的方法为标准，进行以下分类：（一）以解释的效力为标准划分为立法解释、司法解释和学理解释１、立法解释。
它是指由立法机关对刑法规范含义进行阐明。
在我国，立法解释的权力属于全国人民代表大会及其常委会。
立法解释通常有以下三种情况：（１）在刑法中用条文对有关刑法术语所作的解释。
（２）在刑法的起草说明或修订说明中所作的解释。
（３）在刑法施行中如发生歧义所作出的解释。
２、司法解释。
它是指司法机关对刑法规范含义进行阐明。
在我国，司法解释的权力属于最高人民法院和最高人民检察院。
在司法实践中，最高人民法院、最高人民检察院曾针对具体运用刑法中提出的问题作出过许多解释，对指导司法实务起了很好的作用。
３、学理解释。
它是指国家宣传机构、社会组。
张文显《法理学》笔记
第一章法学研究与法学教育名词解释1.法学：法学是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。
2.法律社会学：法律社会学的诞生和发展是20世纪法学领域最伟大的成就之一。
它以注重研究法律与社会活动、法律角色、法律文化、法律运作、法律实效为其理论视角，以理论模型的设计与经验考察和实证分析的融汇为其方法论指向，以参与法治进程，推动法治和法律文化现代化为其价值目标。
3.法律素质：法律素质是法律人应当具备的职业素质（专业素质），其要素包括：法律思维能力，法律表达能力和对法律事实的探索能力。
在这三个方面的能力中，法律思维能力是法律素质的核心。
4.法律思维能力：法律思维能力包括以下几个方面的内容：①准确掌握法律概念的能力；②正确建立和把握法律命题的能力；③法律推理的能力；④对即将做出的法律裁决或法律意见进行论证的能力。
5.法律角色的参照系：法律思维能力的形成集中表现为法律角色参照系的形成。
法律角色的参照系是作为一个法律人在其所处的位置上对外观察和处理问题的方法、观点以及独特的推理、论证模式。
我们知道，在社会中生活和工作的人们都担当一定角色，每一角色都必然有其独特的参照系。
法律角色也有自己的参照系。
每个参照系都有三个主要的方面。
第一，每个参照系内部都有许多概念，其中有些概念是关键性概念；第二，参照系在观察问题的范围上是有取向的，法律角色的参照系总是指引人们敏锐地发现和关注事物的法律方面，即有法律意义的方面；第三，参照系规定了人们的推理、论证方法。
法律角色的参照系有其独特的推理、论证方法。
6.探知法律事实：探知法律事实，即调查、搜集、制作、组合、分析、认证法律事实，是法律实践活动的重要环节。
对法律事实的分析和认定，直接决定着适用法律的最后结果。
探知法律事实也是法律实践活动相当复杂的环节，因为探知法律事实的过程，并非简单地调查搜集客观事实的过程，而是法律人运用法律去判断、分析、确认、选择事实的过程，是一个客观事实与法律事实对立统一的过程。
2024司法考试历年考题详解
2024司法考试历年考题详解司法考试是中国各地省级司法厅（局）组织的一项评定法律人才资格的考试。
每年的司法考试都吸引了大量的法学专业研究生、法学本科生以及相关从业人员参与。
为了能够更好地备考，了解以往的历年考题是非常重要的。
本文将对2024年司法考试历年考题进行详细解析。
第一部分：民法篇1. 民法总则部分2024年的司法考试中，民法总则部分的考题包括了《民法总则》的基本原则和条文解释。
考生需要理解《民法总则》对我国民事法律关系的基本规范，包括人格权的保护、财产权的保护、合同自由原则等。
2. 民法的物权编物权编是民法的重要组成部分，涉及到合同和不动产相关的法律关系。
考生在备考过程中应掌握相关的基本理论、法律规定以及对案例的分析能力。
第二部分：刑法篇1. 刑法基本理论刑法基本理论是刑法的核心，包括了刑法的基本原则、刑法责任的构成要件以及各种刑法的基本制度等内容。
考生需要熟悉刑法理论，理解刑法的基本逻辑和内在联系。
2. 刑法犯罪论刑法犯罪论是刑法的重要组成部分，考生需要深入理解各种犯罪行为的构成要件、犯罪的主客观方面以及刑罚的适用等问题。
同时，还需要熟悉刑法的相关理论和刑事政策。
第三部分：行政法篇1. 行政法基本理论行政法基本理论包括了行政法的基本原则、行政法规范的适用等内容。
考生需要熟悉我国行政法的基本框架和制度。
2. 行政行为与行政诉讼行政行为与行政诉讼是行政法的核心内容，包括了行政行为的行为主体、主体权力、程度和程序、行政执法以及行政争议解决等问题。
考生应具备对行政法规范的相关理论和实践案例的分析能力。
第四部分：经济法篇1. 公司法公司法是经济法的一个重要组成部分，涉及到公司的设置、公司组织形式、公司治理、公司监管等问题。
考生需要了解公司法的基本理论和相关法律规定。
2. 合同法合同法是经济法的重要内容，涉及到合同的成立、履行、变更和终止等问题。
考生需要掌握合同法的基本原则和法律规定，并能够根据实际案例进行具体问题的分析和解决。
法学中的行政法和刑法的区别和联系
法学中的行政法和刑法的区别和联系在法学领域中，行政法和刑法是两个重要的分支学科，它们分别涉及到国家行政管理和刑事司法领域。
虽然二者在内容和目的上有所不同，但在实践中又存在一定的联系和互动。
本文将就法学中的行政法和刑法的区别和联系展开探讨。
一、行政法和刑法的区别行政法是规范国家行政机关活动的法律规范体系，旨在维护公共利益、保障公民权利，调整行政机关与公民、法人之间的关系。
行政法主要包括行政组织法、行政程序法、行政行为法等内容。
行政法的特点是以行政机关为主体，以公共利益为目的，具有强制性和特殊性。
而刑法是规范犯罪行为的法律规范体系，旨在维护社会秩序、保护公民人身权利和财产权利，调整犯罪分子与社会之间的关系。
刑法主要包括刑事责任法、刑事诉讼法等内容。
刑法的特点是以犯罪行为为主体，以社会秩序为目的，具有惩罚性和普遍性。
因此，行政法和刑法在对象、目的、性质等方面存在明显的区别。
行政法主要规范行政机关的权力行使，保障公民权利，属于公法范畴；而刑法主要规范犯罪行为，维护社会秩序，属于刑事法范畴。
二、行政法和刑法的联系尽管行政法和刑法在内容和目的上有所不同，但在实践中二者又存在一定的联系和互动。
具体表现在以下几个方面：1. 行政法与刑法在司法实践中相互衔接。
在处理行政案件和刑事案件时，往往会涉及到行政法和刑法的交叉运用。
比如，行政机关在行使行政处罚权时，需要遵守行政法的规定；而在处理刑事案件时，司法机关也需要依据刑法的规定进行裁决。
2. 行政法与刑法在法律责任上相互联系。
行政法和刑法都规定了相应的法律责任，行政法主要规定了行政法律责任，而刑法主要规定了刑事法律责任。
在一些情况下，行政法和刑法的法律责任会相互关联，比如行政违法行为可能涉及刑事犯罪，需要承担行政和刑事法律责任。
3. 行政法与刑法在法律适用上相互影响。
在实际操作中，行政法和刑法的适用往往会相互影响。
比如，行政机关在处理行政案件时，需要考虑到刑法的规定，避免触犯刑事法律责任；而在处理刑事案件时，也需要考虑到行政法的规定，确保行政程序的合法性。
刑法解释学的功能主义范式
刑法解释学的功能主义范式1. 功能主义范式的概念功能主义范式是刑法解释学中的一种理论模式，主要关注的是法律规则的社会功能。
其研究目的在于探究刑法规则的价值和目的，以实现对刑事法律规则的最大化利用和优化。
2. 功能主义范式的起源功能主义范式的起源可以追溯到20世纪初德国法学家鲁道夫·施特拉斯，在其所著的《法律哲学》中提出了“功能范式理论”。
而后，这一理论在刑法学中被广泛倡导和使用，成为当代刑法学的权威理论之一。
3. 功能主义范式的特征功能主义范式的特征包括以下四个方面：- 关注法律规则的社会功能- 立足于实证分析- 强调对刑事法律规则的最大化利用- 重视对规则的优化4. 功能主义范式的理论基础功能主义范式的理论基础是“实证主义”和“规范主义”的融合。
实证主义强调以实证事实为基础，通过科学实验和数据统计等方法来研究社会现象，而规范主义则强调道德、正义和法律规定的社会价值，提倡从规范的角度来探讨社会现象，二者融合在一起，形成了功能主义范式的理论基础。
5. 功能主义范式的研究方法在研究刑法规则的社会功能时，功能主义范式主要采用了以下三种研究方法：- 实证分析法：通过对相关实证数据的搜集、分析和验证，来探究刑事法律规则的实际效果和社会功能。
- 比较分析法：通过对不同国家或地区的刑事法律规则、制度和执行情况的比较研究，来探究规则的优缺点和可行性。
- 逻辑分析法：通过对刑事法律规则的逻辑结构和内容的分析，来探究规则的内在规律和潜在问题。
6. 功能主义范式的实践意义功能主义范式的实践意义在于，通过对刑法规则的社会功能的研究和优化，能够更好地保障公民的合法权益，提高刑事执法的效率和公正性，促进刑事法治的建设。
7. 功能主义范式的应用领域目前功能主义范式已经广泛应用于刑法学、诉讼法学和刑事执行法学等领域。
例如，在刑法学领域中，功能主义范式可以用于刑事法律制度的设计和完善、罪刑的设定和量刑等方面；在诉讼法学领域中，则可以应用于证据的价值认定、宣告无罪的审查等问题上。
第一章 刑法概说
但书
1、“但书”是前段的补充。 但书”是前段的补充 补充。 一切危害国家主权… 都是犯罪， 第十三条 一切危害国家主权… …都是犯罪，但是情节显 著轻微危害不大的，不认为是犯罪。 著轻微危害不大的，不认为是犯罪。 但书”是前段的例外 例外。 2、 “但书”是前段的例外。 被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子… 第六十五条 被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子… …是 累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。 累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子， 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之 日起计算。 日起计算。 但书”是对前段的限制 限制。 3、 “但书”是对前段的限制。 为了使… 不负刑事责任。 第二十一条 为了使… …不负刑事责任。 紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的， 紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事 责任，但是应当减轻或者免除处罚。 责任，但是应当减轻或者免除处罚。 第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、 第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业 务上负有特定责任的人。 务上负有特定责任的人。
⑵由国家立法机关在法律的起草说 明或者修订说明中所作的解释
1981年 1981年6月10日全国人大常委会关于处理逃跑或者重新犯 10日全国人大常委会关于处理逃跑或者重新犯 罪的劳改犯和劳教人员的决定。 罪的劳改犯和劳教人员的决定。 ⑶刑法在施行中如发生歧义，由全国人大常委会进行解释。 刑法在施行中如发生歧义，由全国人大常委会进行解释。 全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》 全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》 第二百九十四条第一款的解释。 黑社会性质的组织” 第二百九十四条第一款的解释。 “黑社会性质的组织”。 全国人大常委会关于《中华人民共和国刑法》 全国人大常委会关于《中华人民共和国刑法》第三百一十 三条的解释。 对人民法院的判决、 三条的解释。“对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒 不执行，情节严重” 不执行，情节严重”。 全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》 全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》 第三百八十四条第一款的解释。挪用公款“归个人使用” 第三百八十四条第一款的解释。挪用公款“归个人使用”。 全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》 全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》 第九十三条第二款的解释。 第九十三条第二款的解释。刑法第九十三条第二款规定的 其他依照法律从事公务的人员” “其他依照法律从事公务的人员”。
论行政法与刑法的关联性
论行政法与刑法的关联性行政法与刑法作为重要的部门法律，有各自的适用范围，在各自适用领域中起到重要的作用，两者在许多方面上存在交叉、借鉴和相互依据的现象，尤其是对我国，由于行政处罚制度的存在，使得行政法与刑法之间的关系更为紧密，因此对两者关联性及相互影响的研究是十分必要的。
一、行政法和刑法行政法是我国重要的部门法，主要用于对行政权的规范和控制，避免出现滥用行政权的现象，避免行政主体违法行使行政权对行政相对人造成不必要的侵害，从而有效保障行政相对人的合法权益不受侵犯，同时，对于行政相对人的违法行为，行政主体依据行政法的法律条规给予行政相对人相应的处罚。
其中，行政行为主要分为具体行政行为和抽象行政行为，具体行政行为主要是指行政主体对特定的人或事件所作的特定处理;抽象行政行为主要指的是行政主体作出的具有普遍拘束力的行政行为。
刑法是我国重要的部门法学，是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律，具有区别于其他部门法律的特殊属性，对其他法律具有保障性，当其他法律不能够充分保护当事人的合法权益的时候就需要刑法保护，再加上刑法的制裁手段最为严厉，这就使得刑法成为了其他法律的重要保障，而且其他法律所调整的社会关系和保护的合法权益都要借助于刑法的进行相关调整和保护。
刑法的基本原则有，罪刑法定原则、适用刑法人人平等原则和罪责法定原则。
二、行政法与刑法的关联性(一)关联的定义行政法与刑法的关联性主要指的是行政法与刑法在具体对象以及处理程序方面存在的交叉、借鉴、冲突和衔接等关系集合。
依靠行政法与刑法在责任、行为及惩罚方面进行区分，其中行政法与刑法的交叉主要是指行政法与刑法间的交集以及由于刑事诉讼和行政诉讼案件所引发的交叉，冲突主要是指行政法与刑法间以及刑事案件和行政案件在程序处理上出现的矛盾或排斥状态。
上述几种状态可能单独存在，也可能同时存在。
(二)关联的特征行政法与刑法的关联主要有广泛存在性、相互转化、互为前提这三个特征。
1.关联广泛存在。
我国行政执法与刑事司法应实行一体化
Ｎ ｏ ． ２ ， ２ ０ １ ３
广 州 市公 安 管理 干 部 学 院 学报 Ｊ ｏ ｕ ｎａ ｒ ｌ ｏ ｆ Ｇ ｕ ａ ｎ ｇ ｚ ｈ ｏ ｕ Ｐ ｏ ｌ ｉ ｃ ｅ Ｃ ｏ ｌ ｌ ｅ ｇ ｅ
总第 ８ ８ 期
Ｓ ． ｍ ８ ８
哪些案件应当移送而未移送底数不清 、 情况不明。 另外 ，刑法中大量犯 罪构成 的量化标准不明
二是 行 政 执 法在 办 案 手 段 上 由于 法 律 授 权 的 “ 两法衔接 ” 的法律依据刚性不足 、 操作性差。
限制 ， 案件调查 难 、 取证难 、 取证手段简单 ， 调查被 查权限． 行政执法机关检查权的力度无法与刑事侦
执法与刑事司法存在一个相互衔接 的问题。 但是多 学） ２ ０ ０ ７ 年第 １ ０ 期）
年来 ， 我国内地的这种行刑衔接机制却运行得不够 其根源正 同时也导致案 法与刑事司法衔接的不顺畅客观上造成违法犯罪 的风险 、 成本 、 收益不成 比例（ 低风 险 、 低成本 、 高收 益） ， 使违法犯罪分子受不到应有的惩处 ， 违法犯罪 屡禁 不止 ， 屡罚不绝 ， 甚至 出现被罚 者为 “ 挽 回损
表现出“ 四多四少” ， 即实际发生多 、 查处少 ； 查处的
案件中， 行政处罚多 、 移送追究刑事责任少 ； 惩处的
犯 罪分 子 中 ， 从犯多 、 主 犯少 ； 判处 的刑 罚 中 ， 轻 刑
三、 行政执 法与刑事 司法 相互衔接难 的
原 因分 析
造成行政执法与刑事 司法双轨并行 ， 相互衔接
有一部分发生在对本地 区贡献较大的单位或部 门． 双层领导体制下 ， 检察 院对地方行政机关存在着机 对他们的查处势必影响到本地 区的利益 ， 因此对 该 构 、 人员和经费等依 附关系。多数地方检察机关对
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2008年7月 当 代 法 学 第22卷第4期(总第130期) July,2008 Conte mporary La w Revie w Vol,22,No.4(Ser,No.130) 刑法与行政法的一体化建构———兼论行政刑法理论的解释功能刘 军(山东大学法学院,山东济南250100)[摘 要]刑法与行政法的界域与衔接问题一直是困扰我国法学界的疑难杂症,一方面导致出现法律空白和社会控制乏力,另一方面导致刑法的不断修正和重刑主义抬头。
惟有通过对行政刑法理论追根溯源,把握其核心意旨,厘清秩序犯、行政犯以及刑事犯的关系,并根据它们的异同构建与之相适应的理论体系,才能对刑法、行政刑法以及行政法进行一体化建构,完善通过法律的社会控制。
[关键词]行政刑法;公法一体化;社会控制[中图分类号]DF61 [文献标识码]A [文章编号]1003-4781(2008)04-0023-6[收稿日期]2008-01-07[作者简介]刘军(1972-),男,山东人,山东大学威海分校法学院讲师,山东大学法学院博士研究生。
刑法与行政法的界域与衔接问题一直是困扰法学界的疑难杂症,自20世纪初德国刑法学家郭特希密特(J.Goldschm idt)第一次提出行政刑法的概念以来,各国学者纷纷提出不同的见解和理论,至今仍无定论,德国学者科斯特林(K.Koestlin)更称之为一个“导致法学者绝望的问题”。
[1](P6)笔者认为,行政刑法的概念在不同的场合表达出了不同的理论解释功能导致了行政刑法的概念在实际运用中的极度混乱,因此,只有从行政刑法的理论解释功能入手才能正确评估其存在价值,并从源头上厘清刑法与行政法的界域与衔接问题。
一、问题的提出一个反社会行为在什么时候才能动用刑罚方法进行规制?动用刑罚方法规制反社会行为是否以行政制裁的介入为前提条件?刑法与行政法如何进行衔接才能达到最佳效果?下面以对非法乞讨行为的法律规制为引子提出我国目前立法存在的问题。
《中华人民共和国治安管理处罚法》第41条规定:胁迫、诱骗或者利用他人乞讨的,处十日以上十五日以下拘留,并处一千元以下罚款。
反复纠缠、强行讨要或者以其他滋扰他人的方式乞讨的,处五日以下拘留或者警告。
刑法修正案(六)新增了组织残疾人、儿童乞讨罪:以暴力、胁迫手段组织残疾人或者不满十四周岁的未成年人乞讨的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。
然而,刑法与治安管理处罚法的衔接存在严重断层,从刑法规定的组织残疾人、儿童乞讨罪来看:一是手段行为仅限于暴力与胁迫两种,对于诱骗、教唆等手段行为无法予以刑法规制;二是目的行为仅限于组织乞讨,对于以非暴力、胁迫手段以及多次、多人组织乞讨的行为无法予以刑法规制;三是犯罪对象仅限于残疾人和未满十四周岁的未成年人,对于已满十四周岁的未成年人、精神病人、老年人、妇女以及罹患严重疾病者等弱势群体缺乏关注,而且成年人也完全有可能被非法组织来进行乞讨。
从治安管理处罚法的规定来看:一是治安管理处罚法并没有规定组织乞讨的行为;二是还有一些行为介于治安管理处罚法和刑法之间,处以行政罚太轻,处以刑罚则太重或者是没有法律规定。
其实,我国刑法与行政法之间的断层始终是存在的,97年刑法施行以来全国人大常委会就出台了3个单行刑法、6个刑法修正案和9个立法解释,新设立罪名23个,其中18个为行政犯;刑法修正案修改之处涉及40个罪名,其中很大一部分属于行政犯。
由于新增的罪名不能打破原有的罪名排序,又不能与其他罪名规定在一个条文中,便采取“第××条之×”的形式,如刑法修正案(六)第六条规定,“在刑法第一百六十二条之一后增加一条,作为第一百六十二条之二……”,但不知刑法第一百六十二条要“之”到几何为止。
有的罪名多次进行修改,如刑法第182条操纵证券、期货市场罪,分别于刑法修正案(一)和(六)进行了两次修正,在第二次修正时,为了使该条文更具适应性或稳定性,因而一定程度上牺牲了刑法的确定性,将“交易价格”修改为更具包容性的“市场”,并且删除了“获取不正当利益或者转嫁风险”等字样,等等。
这固然与当前瞬息万变的社会形势不无关系———这是刑法典不断修正的客观原因,但这也与主观上缺乏理论创新,立法上因循守旧难脱干系。
要想真正改变跟在犯罪后面疲于奔命的现状,就必须厘清行政犯与刑事犯的关系,并根据它们的异同构建与之相适应的理论体系,对刑法与行政法进行一体化建构。
笔者认为,发挥行政刑法理论对于行政犯与刑事犯的解释功能,将能够很好地指导我们走出困境。
二、行政刑法的理论解释功能行政刑法的概念肇始于1902年德国学者郭特希密特出版的《行政刑法》一书,距今已经有一百多年的历史。
然而,行政刑法的概念在传播的过程中发生了一定的意蕴变迁,尤其是德国和日本两国学者对行政刑法的概念阐述有很大的分歧,甚至可以说是名同实异,这也为研究和借鉴这一理论成果在客观上带来了一定的困难。
其实,早在古罗马时代便已经有了自体恶与禁止恶的观念,1885年意大利学者加罗法洛又提出了自然犯与法定犯的区别,[2](P42)20世纪初,随着各国行政权的不断扩张,出现了大量的行政立法现象以及与之相对应的行政违法行为,郭特希密特对之进行了深入研究,认为行政与司法是并立的,应该有不同的目的与领域,并以此理论区分司法刑法与行政刑法,认为违反司法刑法的行为即刑事不法,系对法律的违反;违反行政刑法的行为即行政不法,系一种行政违反。
前者属于违反基于伦理的刑法规范,而后者只具有形式上的要素,只是违反行政意思而应加以处罚的行为。
[3](P26)依之,刑事不法即刑事犯是指具有特定法益侵害性的行为;而行政不法即行政犯则是对行政义务的违反,亦即行政犯仅关系到对行政秩序维持即行政利益的侵害,而非法益侵害。
因此,对行政秩序犯的处罚意旨是一种义务的警告,与具有伦理、社会的非难性的刑法处罚,性质上完全不同。
[4](P22)这便是行政刑法以及违反行政刑法之犯罪形态行政犯的理论源头———违法性质区别理论,即行政犯为对行政法上之义务违反行为,是为理解行政犯与刑事犯区别的关键之所在。
这一理论后来由郭特希密特成功地推衍至经济刑法立法中,成为当今许多国家附属刑法的立法先声。
由于行政犯有广狭的概念区别,因此行政刑法所指亦有所不同。
德国刑法的立法史表明关于警察犯是否属于行政刑法曾经出现反复。
所谓的警察犯是指违反警察维持治安秩序的行为,因此其违法性质应当属于行政违法。
德国刑法学家费尔巴哈认为犯罪是对权利的侵害,刑罚的终极目的在于维持国家秩序,警察犯对国家及其个体虽尚未达到权利侵害的程度但是已经危及到法秩序和安全,因而有借助刑罚加以禁止或强制的必要。
[4](P24)费尔巴哈在1813年起草拜因州刑法时将违法行为的实质内容分为“法律破坏”和“警察违反”两部分,前者划分为重罪和轻罪,规定在传统刑法典中,后者为“违警罪”规定于警察刑法典中。
之后德国符腾堡州、黑森州、巴伐利亚、巴登等州分别制定了警察刑法典。
然而,德国在制定1871年刑法典时,立法者认为区分警察犯与刑事犯的努力是徒劳无益的,因此按照传统的重罪、轻罪、违警罪三分法将警察犯规定在刑法典中,并处以自由刑、罚金、拘役等刑罚。
[3](P24)这种立法模式受到了著名刑法学家李斯特的强烈反对,认为违警罪系纯正的秩序违反行为,应当从刑法典中分离出来,而由另一个专门的法典加以规定。
[5](P126)1975年德国刑法中除了一些升格为轻罪的违警罪之外,将其它违警罪排除出刑法典之外,而将之统一规定于违反秩序法中,需要指出的是,德国的秩序违反法仅以罚锾处罚为限,并无拘留、吊销营业执照、停止营业、警告、限期整改等行政处罚。
德国刑法立法史可以划分为三个阶段:第一个阶段以1871年刑法为标志,其争论的焦点不是是否能够对警察犯动用刑罚方法的问题,而是警察机关是否有权决定刑罚的问题,最终以警察犯划归刑法统一由司法机关行使刑罚权而告终;第二个阶段以经济刑法和秩序违反法立法为标志,其争论的焦点不是刑罚权是否应当由司法机关来行使的问题,而是行政犯是否需要设立专门的法典即行政刑法典进行规定的问题。
在这里,论者一般还是主张对于行政犯的处罚应当包括刑罚方法的,这从郭特希密特关于经济刑法的制裁方法以及1954年德国经济刑法的立法上可窥见一斑;第三个阶段以1975年刑法为标志。
早在1911年德国非刑事化运动的助推下,德国刑法改革就出现了精简刑法的法律草案,争论的焦点是对警察犯是否需要动用刑罚方法的问题,结果1975年刑法将警察犯排除出刑法之外,并入秩序违反法中,但是对之只能采取罚锾的行政罚。
对于严重的秩序违反行为仍以轻罪的形式规定在刑法之中,以刑罚为制裁方法。
因此,在德国,行政犯的概念有广义与狭义的区别,狭义的行政犯是指因违反行政上之义务而科处刑罚的行为;而广义的行政犯包括狭义的行政犯和科处行政罚的违反行政义务之行为。
相应的,行政刑法的概念亦有广义和狭义之称。
由于在德国行政刑法一词源于德文Ver waltung2 strafrecht,而strafe可以翻译为处罚、惩罚,因此Ver waltungstrafrecht一词翻译为行政刑法、行政刑罚法、行政处罚法、行政罚法等都是可以的。
[1](P22)所以,在德国行政刑法的范围可以包括刑罚和行政罚等制裁措施在内。
笔者认为,行政刑法的理论解释功能端在于解决行政犯内外两个方面的问题(如图1所示):其一,区别行政不法与刑事不法,也就是广义的行政犯与刑事犯之间的切割;其二,区别秩序犯与狭义的行政犯,亦即对于行政犯在什么场合使用刑罚制裁的问题。
前者为行政刑法的外部关系,德国学者最初的争论主要在此,此时警察犯仍然规定在刑法之中;后者为行政刑法的内部关系,这是德国学者后期加入的争论,此时警察犯已经被排除出刑法之外。
作为一种解释理论,行政刑法试图解决这两个层次的问题,德国关于警察犯的立法实践反复只是对行政刑法解释理论的一种反应而已。
因此,笔者不能认同关于行政刑法就是行政处罚法或者秩序违反法的说法。
行政刑法不是指某一个实在的法典,如所谓的《行政刑法典》,而是对刑法以及行政法立法实践的批判,是对包括刑法、行政法、行政刑法在内的公法一体化建构。
因此,行政刑法理论纷繁复杂。
在德国,行政刑法视野内的行政罚与刑罚都不过是对违反行政之义务的行政不法行为的一种制裁而已,而这种行政不法与刑事不法有着本质的差别,这是行政刑法之最初立意所在,也是“行政法说”的一种解释,当然在德国解释二者之间的区别还有更多的争论,如“质的区别说”、“量的区别说”以及“质量区别说”等;[4](P139)另一种解释认为狭义的行政犯因对之科处刑罚而只能将之归于刑事法,意在解释国家刑罚权的统一行使,即“刑事法说”的解释,日本以及我国台湾学者常常采这种立场与观点,认为所谓的行政图1 行政刑法的内外关系刑法不过是特别刑法或者是附属刑法,这其中又有“区别肯定说”、“区别否定说”以及“区别无意义说”等;[4](P176)当然除了“行政法说”和“刑事法说”之外,还有折衷的“双重属性说”,我国学者认为,狭义的行政犯同时具有行政法与刑事法的双重属性,如惩罚对象的双重性、法律责任的双重性、法律渊源上的双重性、执法机构和适用程序上的双重性、指导原理上的双重性等。