刑法与行政法的一体化建构_兼论行政刑法理论的解释功能

2008年7月 当　代　法　学 第22卷第4期(总第130期) July,2008 Conte mporary La w Revie w Vol,22,No.4(Ser,No.130)

刑法与行政法的一体化建构

———兼论行政刑法理论的解释功能

刘　军

(山东大学法学院,山东济南250100)

[摘　要]刑法与行政法的界域与衔接问题一直是困扰我国法学界的疑难杂症,一方面导致出现法律空白和社会控制乏力,另一方面导致刑法的不断修正和重刑主义抬头。惟有通过对行政刑法理论追根溯源,把握其核心意旨,厘清秩序犯、行政犯以及刑事犯的关系,并根据它们的异同构建与之相适应的理论体系,才能对刑法、行政刑法以及行政法进行一体化建构,完善通过法律的社会控制。

[关键词]行政刑法;公法一体化;社会控制

[中图分类号]DF61　[文献标识码]A　[文章编号]1003-4781(2008)04-0023-6

[收稿日期]2008-01-07

[作者简介]刘军(1972-),男,山东人,山东大学威海分校法学院讲师,山东大学法学院博士研究生。

刑法与行政法的界域与衔接问题一直是困扰法学界的疑难杂症,自20世纪初德国刑法学家郭特希密特(J.Goldschm idt)第一次提出行政刑法的概念以来,各国学者纷纷提出不同的见解和理论,至今仍无定论,德国学者科斯特林(K.Koestlin)更称之为一个“导致法学者绝望的问题”。[1](P6)笔者认为,行政刑法的概念在不同的场合表达出了不同的理论解释功能导致了行政刑法的概念在实际运用中的极度混乱,因此,只有从行政刑法的理论解释功能入手才能正确评估其存在价值,并从源头上厘清刑法与行政法的界域与衔接问题。

一、问题的提出

一个反社会行为在什么时候才能动用刑罚方法进行规制?动用刑罚方法规制反社会行为是否以行政制裁的介入为前提条件?刑法与行政法如何进行衔接才能达到最佳效果?下面以对非法乞讨行为的法律规制为引子提出我国目前立法存在的问题。

《中华人民共和国治安管理处罚法》第41条规定:胁迫、诱骗或者利用他人乞讨的,处十日以上十五日以下拘留,并处一千元以下罚款。反复纠缠、强行讨要或者以其他滋扰他人的方式乞讨的,处五日以下拘留或者警告。刑法修正案(六)新增了组织残疾人、儿童乞讨罪:以暴力、胁迫手段组织残疾人或者不满十四周岁的未成年人乞讨的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。然而,刑法与治安管理处罚

法的衔接存在严重断层,从刑法规定的组织残疾人、儿童乞讨罪来看:一是手段行为仅限于暴力与胁迫两种,对于诱骗、教唆等手段行为无法予以刑法规制;二是目的行为仅限于组织乞讨,对于以非暴力、胁迫手段以及多次、多人组织乞讨的行为无法予以刑法规制;三是犯罪对象仅限于残疾人和未满十四周岁的未成年人,对于已满十四周岁的未成年人、精神病人、老年人、妇女以及罹患严重疾病者等弱势群体缺乏关注,而且成年人也完全有可能被非法组织来进行乞讨。从治安管理处罚法的规定来看:一是治安管理处罚法并没有规定组织乞讨的行为;二是还有一些行为介于治安管理处罚法和刑法之间,处以行政罚太轻,处以刑罚则太重或者是没有法律规定。

其实,我国刑法与行政法之间的断层始终是存在的,97年刑法施行以来全国人大常委会就出台了3个单行刑法、6个刑法修正案和9个立法解释,新设立罪名23个,其中18个为行政犯;刑法修正案修改之处涉及40个罪名,其中很大一部分属于行政犯。由于新增的罪名不能打破原有的罪名排序,又不能与其他罪名规定在一个条文中,便采取“第××条之×”的形式,如刑法修正案(六)第六条规定,“在刑法第一百六十二条之一后增加一条,作为第一百六十二条之二……”,但不知刑法第一百六十二条要“之”到几何为止。有的罪名多次进行修改,如刑法第182条操纵证券、期货市场罪,分别于刑法修正案(一)和(六)进行了两次修正,在第二次修正时,为了使该条文更具适应性或稳定性,因而一定程度上牺牲了刑法的确定性,将“交易价格”修改为更具包容性的“市场”,并且删除了“获取不正当利益或者转嫁风险”等字样,等等。这固然与当前瞬息万变的社会形势不无关系———这是刑法典不断修正的客观原因,但这也与主观上缺乏理论创新,立法上因循守旧难脱干系。要想真正改变跟在犯罪后面疲于奔命的现状,就必须厘清行政犯与刑事犯的关系,并根据它们的异同构建与之相适应的理论体系,对刑法与行政法进行一体化建构。笔者认为,发挥行政刑法理论对于行政犯与刑事犯的解释功能,将能够很好地指导我们走出困境。

二、行政刑法的理论解释功能

行政刑法的概念肇始于1902年德国学者郭特希密特出版的《行政刑法》一书,距今已经有一百多年的历史。然而,行政刑法的概念在传播的过程中发生了一定的意蕴变迁,尤其是德国和日本两国学者对行政刑法的概念阐述有很大的分歧,甚至可以说是名同实异,这也为研究和借鉴这一理论成果在客观上带来了一定的困难。其实,早在古罗马时代便已经有了自体恶与禁止恶的观念,1885年意大利学者加罗法洛又提出了自然犯与法定犯的区别,[2](P42)20世纪初,随着各国行政权的不断扩张,出现了大量的行政立法现象以及与之相对应的行政违法行为,郭特希密特对之进行了深入研究,认为行政与司法是并立的,应该有不同的目的与领域,并以此理论区分司法刑法与行政刑法,认为违反司法刑法的行为即刑事不法,系对法律的违反;违反行政刑法的行为即行政不法,系一种行政违反。前者属于违反基于伦理的刑法规范,而后者只具有形式上的要素,只是违反行政意思而应加以处罚的行为。[3](P26)依之,刑事不法即刑事犯是指具有特定法益侵害性的行为;而行政不法即行政犯则是对行政义务的违反,亦即行政犯仅关系到对行政秩序维持即行政利益的侵害,而非法益侵害。因此,对行政秩序犯的处罚意旨是一种义务的警告,与具有伦理、社会的非难性的刑法处罚,性质上完全不同。[4](P22)这便是行政刑法以及违反行政刑法之犯罪形态行政犯的理论源头———违法性质区别理论,即行政犯为对行政法上之义务违反行为,是为理解行政犯与刑事犯区别的关键之所在。这一理论后来由郭特希密特成功地推衍至经济刑法立法中,成为当今许多国家附属刑法的立法先声。

由于行政犯有广狭的概念区别,因此行政刑法所指亦有所不同。德国刑法的立法史表明关于警察犯是否属于行政刑法曾经出现反复。所谓的警察犯是指违反警察维持治安秩序的行为,因此