关于工程量清单漏项和漏量的相关法律问题

关于工程量清单漏项和漏量的相关法律问题

szcea

2014.10

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案例一：2009年8月我单位与一开发商就其开发的两栋高层商住楼签订施工合同，合同约定：工程建筑面积为39000平方米，工期为12个月，由我单位包工包料施工。双方约定：该工程采用工程量清单计价方式，工程承包范围内采用固定总价，工程量清单中缺项或少计部分属承包范围内不予另行计价；设计变更、现场签证据实结算；涉及本工程价款调整的文件，均须经甲方同意后方可作为合同内容。甲方同意是指加盖甲方单位公章，并经甲方驻工地代表签字后生效的书面文件。合同签订后，我单位依约进驻工地施工，至2010年8月，工程全部完工并经验收合格。后因结算问题双方发生纠纷，我公司已对开发商提起诉讼。现在有几个问题：

1.工程量清单中缺项或少计算的，结算时是否可以要求调整；

2.监理日志及会议纪要中记录的现场驻工地代表同意增加的项目工程款是否应给我们计取；

3.变更项目中材料单价双方无法达成一致，应该依何原则处理？

【律师答问】以提出问题的顺序回答：

1.工程量清单计价规范的设计原则是承包商承担价格风险，发包方承担工程量的风险，这一点在工程量清单计价规范里有明确的规定。但是工程量清单计价规范毕竟不是法律，发包方往往借助市场优势把工程量的风险推给承包方，本案就是这样的例证。双方在合同中明确约定“工程量清单中缺项或少计部分属承包范围内不予另行计价”，这就要求承包方在报价时要仔细核实工程量，凡属漏项、缺项、错项均视为包含在工程量清单报价中。这样的约定并不违反法律强制性的规定，对双方均有约束力。因此，工程量清单中缺项或少计算的，结算时要求调整一般是不会得到法院支持的。

尽管，《建设工程工程量清单计价规范（GB 50500-2008）》第4.5.3规定“工程计量时，若发现工程量清单中出现漏项、工程量计算偏差，以及工程变更引起工程量的增减，应按承包人在履行合同义务过程中实际完成的工程量计算”属于强制性规范。但是该规定是否是《中华人民共和国标准法》规范下的强制性标准还有待商榷，即使是《标准化法》规范下的强制性规范，也还要考虑《招投标法》第46条的规定，如果将漏项、计算偏差都据实结算，必将构成对合同条件实质性的变更，因违反《招投标法》强制性的规定而无效。

2.一般情况下，增加的项目是必须要增加费用的。但本案中，发包方为承包方规定了严格的签证程序，如果没有及时按照合同约定的程序去行使权利的话，按照合同约定就等于放弃了对增加项目计价的权利。

3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”。

建议以后再签订合同时，尽量不要让对方对自己的权利作出过多的限制，如果不得已接受了不平等条件，使自己处于不利地位，一定要及时主张权利，否则，承包方会陷入被动。

案例二：我单位投标一建设工程项目，由于投标报价之前招标单位留给施工企业的时间非常有限，所以中标之后才发现清单仍存在漏项的情况，于是我们找业主协商要求认定这些漏项，但是业主不予配合，认为这是我方应该承担的风险,于是，双方发生纠纷。

【律师答问】衡量清单漏项与否的标准，应当是设计施工图纸和《计价规范》的五个附录。对此问题应该做如下具体分析：

1.若施工图表达出的工程内容，在《计价规范》的某个附录中有相应的“项目编码”和“项目名称”，但本清单并没有反映出来，则应当属于清单漏项；

2.若施工图表达出的工程内容，在《计价规范》附录的任何地方均没有反映，而且是应该由清单编制者进行补充的清单项目，则也属于清单漏项；

3.若施工图表达出的工程内容，虽然在《计价规范》附录的“项目名称”中没有反映，但在本清单已经列出的某个“项目名称”包含的“工程内容”中有所反映，则不属于清单漏项，而应当作为主体项目的附属项目，并入综合单价计价。

关于漏项问题，在招标文件中一般会有规定，业主会利用市场优势将漏项风险推给施工方，清单仅是投标报价的参考，最终要以施工图纸为准。按照《计价规范》规定，工程量应据实结算，漏项应属于工程量的一部分，这也是投标人的想法。但是，必须注意到一个问题，那就是《招投标法》第46条的规定。在招标时，虽然存在漏项问题，但对所有的投标人都是一样的条件，不管对错，所有的投标人都是平等竞争的，体现了公开、公平、公正的精神。现在对先前的竞争条件做出改变，对其他未中标的投标人是不公平的，因为条件改变了，中标人就不一定是现在的投标人中标了。

我个人认为，本案的漏项应该按合同约定承担，合同没有约定的，应该按照过错责任承担，以否决投标条件为代价补充漏项是对招投标制度的破坏。