浅析创业投资法律尽职调查常见问题(doc 9页)

浅析创业投资法律尽职调查常见问题(doc 9页)
创业投资法律尽职调查常见问题剖析
创业投资法律尽职调查是通过对创业企业的涉法事务进行调查，探求其存在的法律问题，评估其存在的法律风险以便为投资决策者提供参考意见的法律实践行为。

法律尽职调查必须遵循全面、透彻和独立性原则，但不同的创业企业存在的问题不同，因此还必须区别对待。

笔者在通过对相关案例进行剖析后，归纳出以下常见问题：
一、公司设立过程中的问题
（一）虚假出资。

出资是股东依照《公司法》和公司章程以及公司设立协议向公司交付财产的行为，是股东最重要、最基本的义务，也是形成公司财产的基础。

所谓虚假出资，是指股东表面上出资而实际未出资，其本质特征之一是股东设立公司时为了应付验资，未实际
著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的的股东补足其差额；公司设立时的其他股东应该承担连带责任”则是对发起人、股东的民事责任的明确规定。

行政责任则是公司承担工商行政管理机关对公司做出罚款、撤销公司登记或者吊销营业执照的责任。

《公司法》第199条和第200条以及《中华人民共和国公司登记管理条例》68条、69条和70条对其做出了明确规定。

我国《刑法》第158条规定了使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记的刑事责任；第159条规定对未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资的刑事责任。

当然，刑事责任的构成要件必须是数额巨大、情节严重或者造成严重后果。

撇除法律责任，虚假出资存在的另一个重大问题是发起人、股东的商业信用问题。

如果在公司创立之初就有弄虚作假行为，则可能给有关机关形成负面印象。

虚假出资行为可以根据其不同的情形和情节轻重采取相应的解决措施。

在所有行为中，“使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本”和“未交付货币、实物或者未转移财产权”的行为如果数额较大、情节严重或者造成严重后果，则可能构成刑事责任，即使发起人、股东并未被追究刑事责任，也会给日后企业的发展包括上市带来实质性障碍。

因此我们建议创业投资家最好放弃该项目的投资。

若存在虚假出资的行为并被工商行政机关处罚且情节严重，则该
行为将构成《上市公司证券发行管理办法》第9条所规定的“重大违法行为”，根据《证券法》和《上市公司证券发行管理办法》的规定，该企业不能在违法行为发生之日后三年内上市。

对此，我们建议创业投资家根据具体情形做出选择。

对于其他的其风险我们认为如果不是采用虚假证明文件或者其他欺诈手段骗取公司注册登记的，则风险相对较小，可以通过发起人、股东补缴出资、转移财产权等方式解决。

凡是以非货币出资的，都必须经过评估，但是由于资产评估机构缺乏独立性，所以不可避免许多非货币出资存在高估的情况。

对此，创业投资家应该充分考虑其实际价值与评估价值的差距。

如果差距不大，则风险应该不大；如果差距显著，则有必要采用减少非货币出资的出资比例，夯实出资。

（二）未按时出资。

依照2006年1月1日实施的新《公司法》，非投资类公司可以在二年内将注册资本缴足。

因此实践中有企业在设立时约定了注册资本的总额和分期支付的时间，但是未能在规定的时间内缴足股本。

对于这一问题，我们认为虽然违反了《公司法》的规定或者有关约定，但是如果没有给债权人、公司、公司股东或者其他利益相关者造成任何的损害，则应无重大风险。

解决这一问题的办法是股东尽快履行出资手续。

（三）抽逃出资。

有创业企业控股股东在注册该企业时曾经出资2000万元并出资到位。

但是由于其个人债务无法清偿，所以在公司
注册后旋即在没有任何交易背景的情况下将1000万元的注册资本从账户上划走。

虽然后来通过减资程序减少了注册资本，但是没有适当的理由说明当时划走该笔资金的原因，因此此种情形还是构成了抽逃出资。

抽逃出资是指在公司验资注册后，股东将所缴出资暗中撤回，却仍保留股东身份和原有出资数额的一种欺诈性违法行为。

抽逃行为发行在公司成立以后。

如果抽逃出资行为发生在公司成立前，即公司发起人、股东已实际出资，在经过资产评估机构、验资机构评估、验资并出具评估、验资证明文件以后，在公司登记成立以前，将所出资抽逃，并骗得公司成立，那么则属抽逃出资。

在实践中，发起人、股东抽逃出资的方式主要有：1、公司验资注册后，将货币出资用于偿还股东个人债务或他人个人债务，这常常表现为发起人或股东用借款或贷款作为注册资本，一旦公司设立后，就将借来的出资抽回，归还原主。

2、公司验资注册后，非因经营或正常业务开支又没有正当理由抽走货币出资。

3、把他人的实物“借”来出资，公司一经注册，再将它归还原来的权利人。

4、公司验资注册后，将已办产权转移手续的实物、工业产权、专利、非专利技术、土地使用权再无偿或以不合理的低价转让给他人。

抽逃出资行为同样为法律所禁止，发起人、股东将承担民事、行政甚至刑事责任。

《公司法》第36条规定“公司成立后，股东不得抽逃出资”；第201条规定“公司发起人、股东在公司成立后，抽逃出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十五一下的罚款”。

此外，刑法第159条亦规定了“抽逃出资罪”。

因此，如果抽逃出资行为所涉及金额较大、情节或者后果严重，则属于致命的硬伤，存在此类问题的企业的长远发展包括上市都可能面临无法解决的障碍。

（四）出资方式问题。

有创业企业在收购了原来的国有企业之后，对企业的药品批号进行了评估，并将其转为出资。

在尽职调查的过程中，相关人员对药品批号能否作为出资存在一些疑问。

原《公司法》第24条将出资方式限于“货币、实物、工业产权、非专利技术、土地使用权”等五种，该规定理论上排除了其他的出资方式。

但在实践中，有些企业的出资方式在上述五种之外，如以证券经营特许权、收费权或者债券出资。

而新《公司法》27条则规定“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币股价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外”。

《公司注册资本登记管理规定》（部门规章）则规定“股东或者发起人不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资”。

对于出资方式,由于工商行政管理机关在企业设立时必须进行审核，因此一般不会出现违反法律规定的方式出资。

2006年1月1日以后设立的公司，出资方式逐渐放宽。

从理论上说，非货币出资的构成要件包括：1、非货币出资必须对公司具有商业价值；2、可以用货币估价；3、可以依法转让；4、法律和行政法规不禁止。

因此，在判断出资方式是否合法时，只要其满足上述标准即可。

对于知识产权出资，原公司法要求其出资比例不超过20%，但国家对于高新技术超过有规定的除外。

国家科委和国家工商行政管理局1997年发布的《若干问题规定》规定：高新技术成果作价出资的金额最高可达注册资本的35%。

1999年4月国务院办公厅批转的《关于促进科技成果转化若干规定》规定，以高新技术成果向有限公司或非公司制企业出资入股的，高新技术成果的作价金额可达到公司或企业注册资本的35%，另有约定的除外。

此外，许多地方政府也出台了一些有关知识产权出资的文件。

新《公司法》出台后，理论上知识产权出资可以达到70%。

因此凡是符合上述规定均可以视为合法。

但是值得注意的是，如果企业希望未来上市，则必须需要满足其他条件。

如《创业板上市发行管理办法（草案）》规定“发行人必须符合最近两个会计年度净利润均为正数且累计不低于1000万元、最近一期末净资产不少于2000万元、最近一期末无形资产占净资产的比例不高于30％；或者必须符合最近一个会计年度净利润为正、营业收入不低于3000万元、且增幅不低于30％、最近一期末净资产不少于1500万元、
最近一期末无形资产占净资产的比例不高于50％”。

因此，如果创业企业的无形资产（通常包括专利权、非专利技术、生产许可证、特许经营权、租赁权、土地使用权、矿产资源勘探权和采矿权、商标权、版权、计算机软件等）高于上述标准，则创业投资家应该采用增加无形资产出资出资或者将公积金转化为出资等方式将其比例降低。

（五）出资来源问题。

本文所指的出资来源不合法是指资金或者其他出资方式的来源不合法。

前者是指有些发起人或者股东采用一系列的违法手段获得资金，然后投资于实体。

这些既有可能是违法犯罪所得，如诈骗、受贿、赌博、贩毒等行为；也有可能是通过逃废银行债务新设企业所得。

如果发起人或者的违法犯罪行为被查处，则无论是其个人还是其在创业企业的股权都将受到影响，创业企业也将面临巨大的风险。

此种风险无法回复也无法补救。

因此，在创业企业的法律尽职调查中，调查者应该尽可能地了解股东和发起人的资金来源。

（六）出资不符合法定程序。

出资不符合法定程序是指股东的出资并不是由股东自己支付而是由他人代为缴纳，但是二者之间并没有交易基础（如委托付款协议或者债权债务关系）；或者其出资由股东所创办或者控股的其他企业缴纳。

如果股东出资为他人代为缴纳，则风险较小，所需要做的是补齐有关交易基础的法律文件。

如果出资由股东所创办的或者控股的企业缴纳，由于理论上公司股东应该与公司的财产绝对分离，因此如果没有合法的交易基础，公司股东有可能被视为
挪用公司资金。

该行为有可能引发民事、行政乃至刑事责任，所以这种行为风险较大。

解决这一问题的方法是股东偿还公司代其缴纳的款项并说明其有正当的交易基础。