第四章 冲突规范运用中的一般性问题
冲突规范的运用2022
冲突规范的运用一、识别1、概念：在适用冲突规范时，依一定的法律观念，对有关的事实构成作出“定性”或“分类”，将其归入一定的法律范畴，并对有关的冲突规范所使用的法律名词进行解释，从而确定应援用哪一冲突规范的认识过程。
识别是适用冲突规范的前提，其目的是正确的适用冲突规范。
识别的对象既不是“系属”，也不是法律。
把识别作为国际私法中的一个基本问题进行研究的首推德国的康恩。
2、识别冲突产生的原因（1）不同国家对同一事实赋予不同的法律性质，因而可能援引不同的冲突规范。
（2不同国家往往把具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门中去，如程序问题与实体问题的划分。
（3不同国家对同一问题规定的冲突规范具有不同的含义。
如对动产、不动产。
（4不同国家有时有不同的法律概念或独特的法律概念。
如占有时效我国没有，只有诉讼时效3、识别的依据（1）法院地法说（实践中普遍采纳）以法院地国家的实体法作为识别标准；康恩、巴丹理由：冲突规范所使用的名词或概念只能依照其所属国家的法律；法院熟悉自己国家的法律概念；识别是适用冲突规范的先决条件。
（2）准据法说用来解决争议问题的准据法，同时就是对争议问题的性质进行识别的依据，逻辑上会陷入恶性循环；德帕涅（法）（3）分析法学和比较法说拉贝尔、戚希尔按分析法学的原则和在比较法研究基础上形成的一般法律原则来进行。
但各国普遍适用的一般法律原则并不多。
实践难以操作（4）个案识别说依适用冲突法的目的进行识别无统一标准（5）二级识别说英国戚希尔提出一级识别的任务是“把问题归入到适当的法律范畴”或按照法律分类对事实加以归类；二级识别是“给准据法定界或决定其适用范围”。
区别在于：一级识别发生在准据法选出前，必须依法院地法识别；二级识别发生在准据法选出后，要依准据法进行识别。
实际上二级识别是不存在的，实质上是对外国法的理解和运用问题。
4、我国的态度：对于识别的依据，我国立法中无明文规定；实践中以法院地法为主要依据；对二级识别持否定态度。
冲突规范的发展趋势
冲突规范的发展趋势篇一：什么叫做冲突规范,有什么样的结构和特点一、概论“冲突法”名称始于17世纪，从19世纪30年代以后，冲突法在有的著作中又被称为国际私法。
19世纪末以后，通过条约统一规定调整涉外民商事法律关系的实体规范，出现了“统一实体规范”。
有些学者认为国际私法除了冲突法外，还包含统一实体规范，但另一些学者仍主张国际私法仅指冲突法。
可见冲突法在国际私法中的重要地位（当然现在已经没有必要争论统一实体规范是不是国际私法了），那么什么是冲突法呢？冲突法是解决不同国家或地区之间民商事法律冲突问题的法律规范。
因此，我们有必要谈一下冲突法和冲突规范的关系。
“冲突法”有两层含义，其一是指一种法学理论而言，是法学的一个学科，严格来讲应该是“冲突法学”；其二是指冲突法规范本身，是法律的一个部门，本文中“冲突法”就是“冲突规范”的意思。
冲突规范（conflict rules）又称法律适用规范（rules of application of law），法律选择规范（choice of law rules），有的国际条约中称“国际私法规范”（rules of private international law），它是由国内法或国际条约规定的，指明不同性质的涉外民商事法律关系应适用何种法律规范的总称。
例如：《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第144条：“不动产的所有权，适用不动产所在地法律。
”就是一条典型的冲突规范。
而被冲突规范援用来具体确定涉外民商事法律关系的当事人的权利义务的法律，被称为法律关系准据法（lex causae 或applicable law）二、冲突规范的特点冲突规范作为国际私法的法律适用规范，具有其自身独特不同，下面我们简要地论述一下冲突规范的特点：1、从冲突规范内容和作用看，冲突规范并不直接规定涉外民商事法律关系当事人的权利义务，不能直接够成当事人作为或不作为的准则，因而对涉外民商事法律关系仅起间接调整的作用。
第四章 冲突规范适用中的几种制度
第四章冲突规范适用中的几种制度第一节识别（适用冲突规范的前提）第二节反致第三节公共秩序排除适用的制度第四节法律规避第五节外国法内容的确定第一节识别——冲突规范的冲突1、冲突规范本身规定不同。
这类冲突引起反致问题。
例如：英国“人之行为能力依当事人住所地法”法国“人之行为能力依当事人本国法”2、冲突规范本身规定相同，但对连结点的解释不同。
例如：“侵权行为适用侵权行为地法”两种观点：识别问题（少数）单独问题（多数）3、冲突规范本身规定相同，对连结点的解释同样相同，但仍会产生冲突。
因为各国对所涉问题识别不同。
一、识别的概念例1：某人买飞机票乘机不幸飞机失事。
诉因是违反合同还是侵权行为？例2：未成年人结婚需要父母同意是结婚能力（法国）问题还是结婚形式（英国）问题？例3：野生动物是动产还是不动产（奥地利）？例4：时效法规属于实质性规定（德、法）还是程序性规定（英）？识别（Qualification ClassificationCharacterization）又称“定性”是指依据一定的法律概念，对待决案件的事实情况或有关问题进行定性或分类，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援用哪一条冲突规范的认识过程。
二、识别的产生德国的康恩1892年提出：“隐存的冲突”，法国的巴丹1897年提出：“识别冲突”。
1920年由洛伦岑介绍到美国，1934年由贝克特介绍到英国——产生原因1、有关国家在法律上对同一事实情况赋予了不同的法律性质或将其归入不同的法律范畴。
2、具有共同内容的法律问题被分配到不同的法律部门中。
三、识别的依据（一）法院地法说——主张以法院地国的实体法作为识别的依据。
理由：冲突规范是国内法，构成冲突规范的概念应该依国内法即法院地法来解释；用外国法识别有损法院地国的主权；依法院地法识别简便易行。
反对观点：法院地法中无相应的法律制度就无法识别。
（二）准据法说识别应依适用于争议问题的准据法进行。
反对观点：识别的目的是确定准据法，准据法在没有确定之前，如何识别？如果存在两个以上可能适用的外国法，以哪个外国法作为依据呢？——1974年《阿根廷国际私法》（草案）“本条例的用语依准据法解释。
国际私法第三章及第四章冲突规范;准据法确定中的一般性问题
选择适用 的冲突规范 有条件 必须依顺序或条件选择系属中的连 结点来确定准据法的冲突规范。
无条件 可以任意选择系属中的若干连结点 中的一个确定准据法的冲突规范。
三、连结点
（一）连结点的法律意义 1.连结点的定义 连结点（point of the contact）也叫连结因素 （connecting factor）或连结根据（connecting ground） ，是指冲突规范中就范围所列法律关系或法律问 题指定应适用何地法律作准据法的一种事实因素。 2连结点的作用
冲突规范的特点
1.冲突规范不同于一般实体法规范。 2.冲突规范不同于一般程序法规范。 3.冲突规范具有不同于一般的法律规范的结构。
二、冲突规范的结构和类型
（一）冲突规范的结构 1 ． 范 围 (Category) ， 又 称 为 连 结 对 象 (object of connection) 、 起作用的事实 (operative facts) 、 问题的分类 (classification of issue) 等，是指冲 突规范所要调整的民商事关系或所要解决的法律问题。 通过冲突规范的“范围”可以判断该规范用于解决哪 一类民商事关系。 2．系属 (Attribution) ，是规定冲突规范中“范 围”所应适用的法律。系属又包括连结点和准据法。 范围 冲突规范的结构 系属
4 ．硬性连结点与开放性的连结点
在早期的国际私法法规中，冲突规则一般均极为概括，往往对某一种类的法律关系只 规定一个硬性的缺乏灵活性的连结点。随着国际民商关系越来越复杂多样，这种 极为概括僵化的冲突规范，便越来越不能适应国家处理涉外民商关系的政策的需 要。为了克服这种传统的冲突规范的缺陷，目前多主张采用一种“灵活性冲突规 范”来对传统的、“僵化的”、“缺乏灵活性”的冲突规范进行“软化处理”。
第四章冲突规范运用中的一般性问题
第四章冲突规范运用中的一般性问题课程内容第一节反致第二节先决问题第三节区际、人际及时际法律冲突的解决第四节法律规避第五节外国法的查明和适用第六节公共秩序本章考情分析从历年考试看，本章属于考试的重点章节，本章的出题类型主要涉及单选题、多选题、名词解释题、简答题、论述题和案例分析题。
从历年看，木章的重点是第一节中的反致的概念及其种类、反致的产生原因、反致在理论上的分歧；第二节中先决问题的概念和构成条件以及中国有关先决问题的规定；第三节中时际法律冲突的解决;第四节中法律规避的概念和构成要件以及中国有关法律规避的规定;第五节中外国法的查明；公共秩序的概念与作用、公共秩序的立法方式以及中国有关公共秩序的规定。
第一节反致一、反致的概念及种类（-）反致（又称为直接反致或一级反致）这里只指狭义的反致,是指法院审理某一涉外民商事案件时按照本国的冲突规范应适用某一外国法作准据法时，而该外国法中的冲突规范却指定此案件应适用法院地国的实体法作准据法，结果法院根据本国的实体法判决案件的制度。
例如：王小三具有中国国籍，住所在印度，王小三于2018年未留遗嘱而死亡，在日本遗留有不动产，王小三的亲属要求继承王小三遗留在日本的不动产，向日本国法院起诉。
日本国法院根据日本的冲突规范，继承应适用被继承人的本国法，即中国法，但中国的冲突规范却规定不动产继承适用不动产所在地法，即日本法。
若日本法院最终适用自己本国法律解决了本案纠纷，日本法院确定准据法的情形属于反致。
（二）转致（又称二级反致）转致是指对于某一涉外民商事案件，依法院地国的冲突规范的规定，应适用某外国法，而依该外国冲突规范的规定，应适用第三国法，最终法院地国适用了该第三国的实体法作出了判决。
例如：王小三具有中国国籍，住所在印度，王小三于2018年未留遗嘱而死亡，在日本遗留有动产，王小三的亲属要求继承王小三遗留在日本的动产，向日本国法院起诉。
日本国法院根据日本的冲突规范，继承应适用被继承人的本国法，即中国法，而中国的冲突规范却规定动产继承适用被继承人死亡时的住所地法，即印度法。
《国际私法》第四章-准据法确定中的几个一般性问题
第四章准据法确定中的几个一般性问题第一节反致1.反致的概念反致，指对于某一涉外民事关系，甲国（法院国）根据本国的冲突规范指引乙国的法律做准据法时，认为应包括乙国的冲突规范，而依乙国的冲突规范的规定却应适用甲国的实体法作准据法，结果甲国法院根据本国的实体法判决案件的制度。
广义的反致还包括转致、间接反致。
转致，指对某一涉外民事关系，依甲国（法院国）根据本国的冲突规范指引乙国的法律作准据法时，认为应包括乙国的冲突规范，而依乙国的冲突规范的规定应适用丙国的实体法作准据法，最后甲国法院适用丙国实体法作出了判决。
间接反致，指对某一涉外民事关系，依甲国（法院国）根据本国的冲突规范指引乙国法律（包括冲突规范），而依乙国的冲突规范的规定应适用丙国法律（包括冲突规范），丙国的冲突规范却制定适用甲国的实体法作准据法。
2.反致产生的原因（1）法院地法认为，其冲突规范指引的外国法，既包括实体法规则，又包括程序法规则。
（2）相关国家关于案件争讼问题的冲突规则不一致，彼此存在冲突。
（3）致送关系没有中断。
即针对同一个具体案件，有关国家的法院在法律适用上存在消极冲突，他们根据各自的冲突规范都不适用各自国家的法律，从而出现了法律指定上的致送关系。
第二节先决问题1.先决问题概念先决问题，又称附带问题，是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时，如果必须以解决另外一个问题为先决条件，便可把该争讼问题称为“本问题”或主要问题，而把需要首先解决的另一问题称为“先决问题”或附带问题。
2.先决问题的构成要件(1) 依照法院地国的冲突规范，主要问题的准据法必须是外国法。
(2) 先行解决的问题具相对独立性，可作为一项单独争议向法院提出，并且另有冲突规范可供援引。
(3) 依主要问题的准据法所属国的冲突规则确定的先决问题的准据法和依法院地国冲突规则确定的先决问题的准据法，其内容各不相同，且会形成结论相反的判决。
第三节实体问题与程序问题（不考）第四节区际、人际与时际法律冲突的解决1.概念法域，指具体独特法律制度的地区，称为法域。
冲突规范及基本制度
冲突规范及基本制度1. 引言在任何组织或团队中，人与人之间难免会产生冲突。
有效的冲突管理和解决机制对于组织的协调与发展至关重要。
本文档旨在制定冲突规范及基本制度，以帮助组织中的成员更好地处理冲突，并促进和谐的工作环境。
2. 冲突定义冲突是指在团队成员之间意见、利益或价值观存在差异时所产生的对立情况。
冲突可以表现为言语争执、情绪激动或行为冲突等形式。
3. 冲突规范3.1 尊重与理解在处理冲突时，成员应该始终保持尊重和理解。
尊重他人的意见和观点，并试图理解对方的立场。
避免使用攻击性语言或行为，以免加剧冲突。
3.2 直接沟通当发现冲突存在时，成员应该更倾向于直接与对方沟通，而不是通过第三方传递信息或采取其他间接方式。
直接沟通有助于减少误解和不必要的争执。
3.3 寻求共识冲突处理的目标是寻求共识，而不是争一定要自己的观点被接受。
成员应该以合作和解决问题的态度来处理冲突，尽可能地达成双方都可以接受的解决方案。
3.4 遵守规则和制度组织应该制定明确的规则和制度来指导冲突处理的过程。
成员在处理冲突时应该遵守这些规则和制度，并按照既定的程序进行操作。
4. 冲突处理程序4.1 确认冲突存在当发现冲突存在时，成员应该及时确认冲突的具体内容和涉及的人员。
可以通过召开会议、进行讨论等方式收集不同成员的意见和观点。
4.2 开展对话和沟通在确认冲突存在后，成员应该争取与相关人员进行对话和沟通。
通过相互倾听和理解对方的观点，寻找解决冲突的可能途径。
4.3 寻求共识和解决方案成员应该共同努力，在对话和沟通的基础上，寻求共识和解决方案。
可以采用协商、妥协等方式，找到双方都能接受的解决方案。
4.4 监督和评估解决冲突后，成员应该对冲突解决方案进行监督和评估。
如果发现解决方案无法实施或效果不佳，可以重新开展对话和沟通，并寻找新的解决途径。
4.5 文档化与学习为了总结经验和教训，组织应该对冲突处理的过程进行文档化。
记录冲突的起因、处理过程和解决方案，以便于今后的参考和学习。
冲突标准适用中的几种
如果：
依据法国法，“同意”为婚姻能力问题
婚姻形式要件 婚姻举行地法：英国法
婚姻能力问题 当事人（夫）本国法：法国法
应该依据哪国法律进行识别？
应该适用哪条冲突规范
国际私法研究识别问题的特殊视角
（二）产生原因： 1、对于同一事实，不同国家的法律赋予它不同的法律性质（如未达一定年龄的
人结婚需要父母同意） ；
2、不同国家把具有共同内容的法律问题分配到不同的法律部门中去也可以导致
识别冲突（如时效问题）
3、法律概念存在差异。（如，动产与不动产的划分，有些概念某些国家不存在，
如，别居、准正等）
三、识别冲突的解决
（识别依据）
（一）法院地法说
——主张以法院地国的实体法作为识别的依据。 理由：
（1）冲突规范是国内法，构成冲突规范的概念应该依国内法即法院地法来解释；
19岁的法国男子
英国女子（Ogden夫人）
在法国提出离婚，法国法院判决离婚（法国法规定：“未满25岁的子女未
经父母同意不得结婚”） Ogden夫人又与Ogden结婚 Ogden先生知道前婚，
主张婚姻关系无效。
英国法院审理：
核心问题：前一个婚姻是否有效
识别冲突：依据英国法，“同意”为婚姻形式要件
对全部高中资料试卷电气设备，在安装过程中以及安装结束后进行高中资料试卷调整试验；通电检查所有设备高中资料电试力卷保相护互装作置用调与试相技互术关，通系电1，力过根保管据护线生高0不产中仅工资2艺料22高试2可中卷以资配解料置决试技吊卷术顶要是层求指配，机置对组不电在规气进范设行高备继中进电资行保料空护试载高卷与中问带资题负料2荷试2，下卷而高总且中体可资配保料置障试时2卷，32调需3各控要类试在管验最路；大习对限题设度到备内位进来。行确在调保管整机路使组敷其高设在中过正资程常料1工试中况卷，下安要与全加过，强度并看工且25作尽52下可22都能护可地1关以缩于正小管常故路工障高作高中；中资对资料于料试继试卷电卷连保破接护坏管进范口行围处整，理核或高对者中定对资值某料，些试审异卷核常弯与高扁校中度对资固图料定纸试盒，卷位编工置写况.复进保杂行护设自层备动防与处腐装理跨置，接高尤地中其线资要弯料避曲试免半卷错径调误标试高方中等案资，，料要编试求5写、卷技重电保术要气护交设设装底备备置。4高调、动管中试电作线资高气，敷料中课并设3试资件且、技卷料中拒管术试试调绝路中验卷试动敷包方技作设含案术，技线以来术槽及避、系免管统不架启必等动要多方高项案中方；资式对料，整试为套卷解启突决动然高过停中程机语中。文高因电中此气资，课料电件试力中卷高管电中壁气资薄设料、备试接进卷口行保不调护严试装等工置问作调题并试，且技合进术理行，利过要用关求管运电线行力敷高保设中护技资装术料置。试做线卷到缆技准敷术确设指灵原导活则。。：对对在于于分调差线试动盒过保处程护，中装当高置不中高同资中电料资压试料回卷试路技卷交术调叉问试时题技，，术应作是采为指用调发金试电属人机隔员一板，变进需压行要器隔在组开事在处前发理掌生；握内同图部一纸故线资障槽料时内、，设需强备要电制进回造行路厂外须家部同出电时具源切高高断中中习资资题料料电试试源卷卷，试切线验除缆报从敷告而设与采完相用毕关高，技中要术资进资料行料试检，卷查并主和且要检了保测解护处现装理场置。设。备高中资料试卷布置情况与有关高中资料试卷电气系统接线等情况，然后根据规范与规程规定，制定设备调试高中资料试卷方案。
国际私法名词解释
16、法律关系本座说：是由德国法学家萨维尼于1849年发表的《现代罗马法体系》一书第八卷中首次提出。该学说从一种普遍主义的观点出发，认为应该适用的法律，是各该涉外民事关系依其本身性质有“本座”所在地方的法律。这一学说使国际私法完全摆脱了法则区别说的缺陷，进入到了一个新的阶段，开创了一条法律选择的新路子。
17、既得权说：是由19世纪英国法学家戴西创立的。他在18996年出版《法律冲突论》中，从法律的严格属地性出发，强调指出，为了保障法律关系的稳定，对于依外国法有效设定的权利，也应该坚决加以维护。
18、“本地法”说：是美国法学教授库克于1942年在《冲突法的逻辑学与法律基础》一书中提出的，该学说认为内国法院适用或承认与执行的，不但不是外国的法律，而且也不是外国法创设的权利，而只是一个由它自己的法律所创设的权利，亦即一个内国的权利，一个本地区的权利。。
40、反致：是指对于某一涉外民事法律关系，甲国（法院国）根据本国的冲突规范指引乙国的法律作准据法时，认为应包括乙国的冲突法，而依乙国冲突规范规定却应适用甲国的法律作准法，结果甲国根据本国的法律判决案件的一种制度。
41、转致：是指对于某一涉外民事法律关系，依甲国（法院国）冲突规范本应适用乙国法，但他认为指定的乙国法应包括乙国的冲突法，而乙国冲突规范规定此种民事法律关系应适用丙国法，最终甲国法院用丙国实体法作为准据法判案的一种制度。对此，法国称为“二级反致”。
3、国际私法：以涉外民事关系为调整对象，并以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本规范，同时包括有规定外国人民事法律地位规范，避免或消除法律冲突的统一实体规范以及国际民事诉讼与仲裁程序规范的一个独立法律部门。
国际私法第四章知识点总结
国际私法第四章知识点总结国际私法第四章知识点总结国际私法在世界各国民法和商法互相歧异的情况下，对含有涉外因素的民法和商法关系，解决应当适用哪国法律的法律。
下面是小编为你带来的国际私法第四章知识点总结，欢迎阅读。
第一节冲突规范概述冲突规范，又称法律适用规范、法律选择规范，某种涉外民事关系应该适用何国法律来调整的规范。
冲突规范本身并未直接规定涉外民事关系当事人之间的具体权利和义务，而只是指明应该适用哪一国法律。
冲突规范的特点：（1）与一般实体规范不同，冲突规范是法律适用规范（2）与一般诉讼程序规范不同，冲突规范是法律选择规范（3）冲突规范是一种间接规范，它需要与其所指引的某种实体规范相结合，才能最终确定当事人的权利与义务。
综上，冲突规范既不是程序规范，也不是实体规范，而是一类特殊的法律规范。
冲突规范的性质（1）冲突规范属于国内法（2）冲突规范既非实体法规范，亦非程序法规范，而是一种对涉外民商事法律关系起间接调整作用的特殊的法律适用规范。
冲突规范的结构冲突规范在结构上由“范围”和“系属”两部分组成。
“范围”指冲突规范所要调整的民事关系或要处理的法律问题；“系属”则是调整这一民事关系或处理该法律问题所应适用的法律。
例：不动产的物权（范围）适用不动产所在地法律（系属）。
冲突规范的类型（一）单边冲突规范明确规定适用某国法律的规范。
从以往的情况看，单边冲突规范直接指明只适用内国法的比较多见。
（二）双边冲突规范其系属不明确规定适用内国法，也不明确规定适用外国法，而是提供一个以某种标志（即连接点）为导向的法律适用原则。
（三）选择适用的冲突规范其系属是两个或两个以上，但只选择其中之一所指引的准据法来调整某种涉外民事关系的冲突规范。
1 无条件选择适用的冲突规范（任意选择）2 有条件选择适用的冲突规范（依次选择）（四）重叠适用的冲突规范（同时适用）其系属中有两个或两个以上的连接点，并且同时适用于某种国际民事关系的冲突规范。
第四章 冲突规范运用中的几个一般性问题
第四章冲突规范运用中的几个一般性问题一、单项选择题1.《日本法例》第29条规定：“应依当事人本国法时，如依其本国法应依日本法者，依日本法。
”该条规定是一条关于（）的规定。
A.反致B.转致C.间接转致D.二级转致2.当前，存在双重反致的国家是（）。
A.英国B.美国C.日本D.德国3.法国规定不动产的法定继承依不动产所在地法，德国则规定依死者的本国法，且两国都认为自己指定的法律也包括冲突法。
现如一德国公民死于法国并在法国留有不动产，为此不动产法定继承发生争讼，其结果为( )。
A.在法国起诉会发生反致B.在德国起诉会发生反致C.在两国申任何一国起诉都会发生反致D.在任何一国起诉都不会发生反致4.在1932年～l934年间首先提出先决问题的理论的是( )。
A.沃尔夫与安东B.梅西奥与温格勒C.拉布与莫利D.梅希奥和汪格尔5.该国某一未成年人未经父母同意而在境外结婚，属于结婚能力问题还是结婚形式或手续问题，对这一问题的判断的（）。
A.先决问题B.主要问题C.识别问题D.本问题6.不同种族、民族、宗教、部落以及不同阶级的人的法律之间的冲突属于法律冲突中的（）。
A.区际法律冲突B.时际法律冲突C.人际法律冲突D.国际法律冲突7.在解决区际法律冲突时，不起作用的连结点是（）。
A.住所B.物之所在地C.侵权行为地D.国籍8.国际私法中的法律规避问题是从1878年法国最高法院审理的( )后才开始深人研究的。
A.福果案B.弗莱案C.鲍富莱蒙案D.巴蓓科诉杰克逊案9.根据我国立法对法律规避未作明文规定，但是有关解释，认定法律规避行为（）。
A.有效B.无效C.是否有效视情况而定D.只有规避外国强行法的行为才无效10.英、美等普通法系国家和部分拉丁美洲国家关于外国法的查明方法，采用（）。
A.法官依职权查明B.法官依职权查明，无须当事人举证C.当事人举证查明D.当事人协助法官查明11.在国际私法中被称为“安全阀”制度的是（）。
冲突规范的适用
冲突规范的适用篇一：第四章适用冲突规范的一般制度第四章适用冲突规范的一般制度第一节识别一、识别的概念在一般意义上讲，识别是人类思维活动通常的和不可缺少的思维过程。
人们常常需要凭借在实践基础上形成的一定的思维观点和分类标准，对眼前的现象或事实加以鉴别和分析归纳，使它们归入一定的范畴，以便更好的理解它们。
在处理一般法律问题时，识别也是很重要的。
在国际私法中，识别的必要性就更为突出了。
戚希尔和诺斯在《国际私法》中指出，对英国法院来说，它的第一个任务固然是确定对案件有无管辖权，但在一旦确定了管辖权之后，就必须进一步解决争议问题的法律性质，这就需要对事实进行识别。
离开这一过程，便根本谈不上选择合适的准据法。
作为调整社会关系的一种行为规范，法律要涉及社会生活中的各种各样的事实。
对于何种事实构成这一或那一法律规则规定的对象，在各种法律规范中都有明确的表述，就是说，在立法过程，就已经依据一定的法律观点或法律概念对各种事实做了不同的分类，使它们归属于不同的法律范畴。
因此，在适用法律调整社会生活的过程中，如果不依据一定的法律观点或概念对有关的事实进行正确的识别，法律的正确适用便是不可能的。
例如，A国汽车制造商甲所生产的汽车向B国输出，乙从B国的特约经销店丙处购得甲所生产的汽车而在丁国使用中，因汽车制造上的缺陷出了事故致乙损害，乙向甲提出损害赔偿。
试问：甲有无责任？有何种责任？这就提出了识别问题。
如认为属于违反合同担保，则作为合同效力问题应适用合同准据法（即当事人自主选择的法律）；如识别为不法行为，则要适用关于侵权行为的准据法；甚至如符合1972年关于产品责任法律适用的海牙公约，还可以适用该海牙公约规定的准据法。
识别的过程，从适用法律的角度来看，便是判定事实性质，确定它是不是一个法律问题，是一个什么性质的法律问题的过程：是属于人的能力问题还是行为方式有效性问题？是物权问题还是债权问题？是继承关系还是夫妻共同财产制问题？如果确定该案件含有涉外因素，是一个国际私法上的问题，并且对事实的性质作出了法律分类，例如认为它属于“人的能力”方面的问题，这就应该根据有关“人的能力”的冲突规则——例如“人的能力依其本国法”——去援用有关国家的这方面的实体法来最后给案件作出裁判。
第四章 冲突规范运用中的几个一般性问题
（4）适用与本应适用外国法相似的法律。德国、日本。
（5）适用一般法理。日本。
（6）辅助连结说：当作为准据法的外国法不能查明时，应再次进行法律选择。
4.中国有关外国法查明的规定
采用：人民法院有责任查明外国法的内容，当事人也有举证责任。最高院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第193条：（P89）“对于应当适用的外国法律，可以通过下列途径查明：
四、时际法律冲突
可能影响同一涉外民事关系的新旧、前后法律之间的冲突。
1.法院地国的冲突规则发生了改变。
原来：立遗嘱时的住所地法，现在：死亡时的住所地法
解决方法：法不溯及既往。新法颁布以前的冲突适用旧法
2.法院地国的冲突规则未变，但事实上的连结点发生了变化。
动产适用动产所有人住所地法。住所变更
2.在运用冲突规则时会遇上有关国家区际冲突、人际冲突和时际冲突的问题，如何解决。
例：中国1950年《婚姻法》禁止五代以内旁系血亲通婚，1980年《婚姻法》禁止三代以内旁系血亲通婚，对于1979年结婚并定居美国的第四代堂兄妹，现男方主张婚姻无效，要确定他们的婚姻效力，首先要确定适用哪国法，确定了适用中国法以后再就要确定应当适用中国哪一年颁布的法律。
一般：法律不溯及既往。没有统一的标准
第三节 法律规避
一、法律规避的概念和构成要件
例：法国王子的王妃是比利时人，因与王子结婚而取得法国国籍，后因夫妻关系不和而别居。由于1884年以前的法国法禁止离婚，王妃为达到与王子离婚的目的便前往允许离婚的德国并规划为德国人后，即在德国法院提出离婚请求并获得离婚判决。
(4）采用反致会导致恶性循环。
第四章 冲突规范的适用
第四章冲突规范的适用学习目的与要求●通过本章的学习，重点掌握识别、反致、法律规避、外国法的查明及公共秩序保留五种制度的含义、法律特征、运用的条件和功能以及我国的规则和实践，辨析它们之间的区别。
●了解国际公约和其他国家关于这些冲突法制度的立法和实践。
第一节识别一、识别的概念●它是指依据一定的法律观念，对有关的事实构成做出“定性”或“分类”，将其归入一定的法律范畴，并对有关的冲突规范所使用的名词进行解释，从而确定应适用哪一冲突规范去援引准据法的认识过程。
●此认识过程包括两个方面：●①对涉外民事案件所涉及的事实或问题进行定性或分类，并将其纳入特定的法律范畴。
●②对冲突规范中的范围上所使用的名词术语进行解释。
●这是两个相互关联的方面，即依据一定的法律，正确地解释某一个法律概念或法律二、识别冲突及其产生的原因●识别冲突是指法院在处理涉外民事争议时，由于各国法律对同一“事实构成”作出不同的分类，或对冲突规范的范围中的同一法律概念赋予不同的内涵，采用不同国家的法律观念进行识别就会适用不同的冲突规范，最终导致适用不同的准据法的结果。
●对法院地国而言，识别冲突就是依内国法识别和依有关外国法识别之间的冲突。
识别成为国际私法研究的基本问题的过程：●德国的康恩于1892年在其所著的《法律冲突》一文中，首次对识别问题予以讨论。
●法国的巴丹于1897年在《国际私法上法律关系定性论》一书中也对该问题进行了更为详尽的讨论。
●美国的劳任森和英国的贝克特分别于1903年和1934年将之介绍到美国和英国。
●从此，识别问题在各国的国际私法中逐步成为一个基本问题。
●识别冲突的产生有以下几个原因：⑴对同一事实，不同国家的法律赋予它不同的法律性质，从而导致适用不同的冲突规范。
●例如：关于未达一定年龄的人结婚需要父母同意的问题。
●法国法将此识别为婚姻能力问题，应适用当事人的属人法来判定其有无结婚能力。
●美国法则视之为婚姻形式问题，应适用婚姻举行地法。
冲突规范的一般问题精品PPT课件
瑞士资源公司不服一审判决，向上海市高 级人民法院上诉称：双方签订的购销钢材合同 中有仲裁条款，原审法院对本案无管辖权；原 审法院裁定准许诉讼保全，冻结上诉人与本案 无关的货款不当；上诉人被诉有欺诈行为并无 事实依据，被上诉人在不同的法院对上诉人提 出重复的诉讼不当；根据《中华人民共和国涉 外经济合同法》的规定，禁止间接损失，原判 损害赔偿数额过高，并无事实和依据的支持， 请求撤销原判。
3.间接反致(Indirect Remission)或“大反致”
甲国（法院地） 乙国
丙国
实体法 冲突法
实体法 冲突法
实体法 冲突法
一住所在中国的秘鲁人死于中国，在波兰 留有一笔不动产，其配偶和子女向波兰法院 起诉请求继承该项不动产。波兰法院根据 “继承依被继承人本国法”这一冲突规范应 适用秘鲁法律。秘鲁法律中的冲突规范规定 “继承适用被继承人最后住所地法”，即应 适用中国法律。而中国法律规定“遗产的法 定继承，不动产适用不动产所在地法”，于 是又指向了波兰法律。最后波兰法院依波兰 有关继承的实体法判决此案。
第四章 运用冲突规范的制度
第一节 识别 第二节 反致 第三节 公共秩序保留
第四节
第五节 外国法的查明
第一节 识 别
一、识别的概念及其作用 二、识别冲突 三、识别的理论与实践——识别冲突的解决 四、二级识别问题 五、操作的空间
（一）概念
国际私法中的识别(characterization)，是指依据一定 的法律观念或法律概念对有关事实构成的性质作出“定性” （qualification）或“分类”(classification)，将其归入 特定的法律范畴，从而确定应援用哪一冲突规范的法律认 识过程。
福尔果是个巴伐利亚籍的非婚生子,幼年随母移居 法国，但直至68岁未立遗嘱死亡时，一直未取得法 国国籍。其时，福尔果的旁系亲属向法国法院对其 在法国银行的一笔存款提出继承要求。依法国冲突 法，继承应适用死者本国法，即巴伐利亚法，而按 巴伐利亚继承法的规定，这些旁系亲属有继承权。 但法国法院认为本国冲突规范指定的巴伐利亚法包 括它的冲突法，巴伐利亚冲突法却规定继承应适用 死者死亡时的住所地法，于是法国法院便认为福尔 果事实上的住所在法国，故应适用法国法。依法国 继承法规定，福尔果无直系亲属，也无兄弟姐妹， 其他旁系亲属则是无继承权的。因而，法国法院认 定福尔果的存款是无人继承财产，收归法国国库所 有。
冲突规范适用中的几种1
第四章冲突规范的运用本章共涉及在适用冲突规范过程中可能遇到的五个一般性的问题。
一、识别（适用冲突规范的前提）♦反致二、排除准据法适用的几种制度公共秩序保留♦法律规避三、外国法内容的确定第一节识别♦动产的取得适用物之所在地法。
♦动产的法定继承适用被继承人死亡时住所地法。
♦在涉外案件中，要确定应当适用哪条冲突规范，就需要对案件涉及的法律关系进行定性与归类，这一过程叫做识别。
从冲突规范的角度，也可以理解为对范围的解释。
一、识别的概念（Qualification/Classification）♦概念:是指依据一定的法律概念，对待决案件的事实情况或有关问题进行定性或分类，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援用哪一条冲突规范的认识过程。
♦识别的意义：♦（1）对确定管辖权的意义；♦（2）对法律适用的意义。
♦（例：合同与侵权的竞合）♦识别是对冲突规范的“范围”的认识。
♦应将对“连接点”的解释作为一个独立的问题。
二、识别冲突国际私法研究识别问题的特殊视角♦（一）含义：识别冲突是指法院，采用不同国家的法律观念进行识别就会适用不同的冲突规范，最终导致适用不同准据法的结果。
所以，对于法院地国家而言，识别冲突就是依内国法识别和依有关外国法识别之间的冲突。
♦人物：♦1891年康恩（德国）提出“隐存的冲突”；♦1897年巴丹（法国）称之为“识别冲突”古典案例： 1908年英国Ogden v. Ogden♦背景：在英国结婚♦♦19岁的法国男子英国女子（Ogden夫人）♦♦在法国提出离婚，法国法院判决离婚（法国法规定：“未满25岁的子女未经父母同意不得结婚”） Ogden夫人又与Ogden结婚 Ogden先生知道前婚，主张婚姻关系无效。
古典案例： 1908年英国Ogden v. Ogden♦英国法院审理：♦核心问题：前一个婚姻是否有效应该适用哪条冲突规范识别♦识别冲突：依据英国法，“同意”为婚姻形式要件♦依据法国法，“同意”为婚姻能力问题如果：婚姻形式要件婚姻举行地法：英国法婚姻能力问题当事人（夫）本国法：法国法应该依据哪国法律进行识别？二、识别冲突国际私法研究识别问题的特殊视角♦（二）产生原因：♦1、对于同一事实，不同国家的法律赋予它不同的法律性质（如未达一定年龄的人结婚需要父母同意）；♦2、不同国家把具有共同内容的法律问题分配到不同的法律部门中去也可以导致识别冲突（如时效问题）♦3、法律概念存在差异。
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第四章冲突规范运用中的一般性问题当冲突规范指定外国法作准据法时，究竟是仅仅指该外国的除冲突法以外的那部分法律，还是指包括该外国的冲突法在内的全部外国法，一种主张认为本国冲突法指定的外国法，应是包括该外国冲突法在内的全部外国法，这称为“总括指定”或“全体法指定”。
反致是指对于某一涉外民事关系，甲国（法院国）根据本国的冲突规范指引乙国的法律作准据法时，认为应包括乙国的冲突法，而依乙国冲突法规范的规定却应适用甲国的实体法作准据法，结果甲国法院根据本国的实体法判决案件的制度。
反致的另一种形态叫转致。
是指对于某一涉外民事关系，依甲国（法院国）的冲突规范本应适用乙国法，但它认为指定的乙国法应包括乙国的冲突法，而乙国的冲突规范又规定此种民事关系应适用丙国实体法，最后甲国法院适用丙国实体法作出了判决，这称为转致。
[特鲁福特案]特鲁福特是瑞士人，在法国有住所，在英国有动产。
他有一独生子。
特鲁福特死在法国，死前留有遗嘱，将其全部遗产包括英国境内的财产给其教子。
特鲁福特的独生子就在英国的财产在英国的法院起诉，要求继承这笔遗产。
英国冲突法规定，动产的继承依被继承人的住所地法，因而指向法国法；而法国的冲突规范规定，动产的继承依被继承人的本国法，因而指向了瑞士法。
按照瑞士的继承法的规定，被继承人的子女享有全部遗产的十分之九的应继份。
最后，英国法院适用瑞士的法律判决此案，使特鲁福特的独生子的要求得到满足。
反致的第三种形态叫间接反致。
是指对于某一涉外民事关系，甲国（法院国）冲突规范指定适用乙国法，但乙国冲突规范又指定适用（包括冲突法在内的）丙国法，丙国冲突规范却指定适用甲国实体法作准据法，最后甲国法院适用本国的实体法来判决案件的情况。
一般认为，促进反致问题在国际私法中得到广泛讨论并在立法中开始采用的是法国的[福果案]：福果是一个非婚生子，具有巴伐利亚国籍，5岁时随母移居到法国，至1869年死亡。
无子女，死亡时也未立遗嘱，他留有动产在法国。
此案对法国来说，是一涉外法定继承案件。
根据法国国际私法规定，“继承依被继承人的本国法”，本案应适用巴伐利亚法。
而根据巴伐利亚的继承法的规定，非婚生子女的旁系亲属可以继承非婚生子女的遗产。
但巴伐利亚的冲突法规定，“动产的继承依死者住所地法”。
这样，反过来把适用的法律指向了法国法。
法国继承的实体法规定，非婚生子的旁系亲属无继承权。
1887年，法国最高法院在审理该案时，接受了巴伐利亚国际私法对法国法的反致，按法国实体法处理作出判决，其遗产认定为无人继承财产，判归法国国库。
导致反致产生的原因或条件主要有两个：一是因各国对本国冲突规范指引的外国法的范围理解不同，一些国家认为被指定的外国法包括该外国的冲突法。
二是由于对同一涉外民事关系规定了不同的连结点。
但光有这两个条件还不够，还得在具体案件中有相互指定的致送关系发生。
因为彼此均不发生致送关系，亦即不发生相互指定的情况。
反对反致的理由：1、采用反致显然违背了本国冲突法的宗旨，反致与国际私法的真正性质相抵触。
2、采用反致有损内国的立法权。
3、采用反致于实际不便。
4、采用反致会导致恶性循环。
赞成反致的理由：1、采用反致可以维护外国法律的完整性。
2、接受反致无损于本国主权，反而可扩大内国法的适用。
3、采用反致在一定程度上有利于实现国际私法所追求的判决结果一致的目标。
4、采用反致可得到更合理的判决结果。
目前，采纳反致制度的国家仍然不多。
大多国家都是有条件、有限制地接受反致。
国际条约中也有一些采纳了反致制度，如1902年海牙《婚姻法律冲突公约》允许反致，1989年海牙《死者遗产继承法律适用公约》接受转致。
反致制度虽具有增加法律选择灵活性、求得判决一致和获得合理判决结果等方面的作用，但反致只是一种辅助性的调节措施，即使采纳这个制度的国家，也往往附加条件和范围上的限制。
其适用通常限于身份能力、婚姻家庭和继承领域。
国际私法的统一化运动也将弱化反致的作用。
中国最高人民法院在原《关于贯彻〈中华人民共和国涉外经济合同法〉若干问题的解答》中曾明确规定在合同领域不采纳反致制度。
先决问题，又称附带问题，是指法院在解决当事人之间的争讼问题时，得以首先解决另一个问题为条件。
该争讼的问题称为“本问题”或“主要问题”，需要首先予以解决的问题称为“先决问题”。
最早由德国学者梅希奥和汪格尔在1932年至1934年间提出。
先决问题的构成要件。
1、主要问题依法院地国的冲突规则，应适用外国法作为准据法；2、该问题本身具有相对的独立性，可以作为一个单独的问题向法院提出，并有自己的冲突规则可以适用；3、依主要问题准据法所属国适用于该问题的冲突规则和依法院地国适用于该问题的冲突规则，会选择出不同国家的法律作准据法，得出完全相反的结论，并使主要问题的判决结果不同。
以上三个条件缺一不可。
先决问题的准据法应如何确定，目前在各国实践中并无一致的做法，在学说上也有不同主张：1、一派梅希奥、温格勒、罗伯逊、沃尔夫、安东等主张依主要问题准据法所属国冲突规范来选择先决问题的准据法，英国、意大利、澳大利亚和美国的法院对先决问题大多数采用此种做法。
2、另一派以拉布、莫利、鲁斯鲍姆、科马克等主张以法院地国家的冲突规范来指定先决问题的准据法。
3、此外也有学者主张应采用个案分析的方法。
即考察先决问题究竟是与法院地法还是与主要问题准据法所属国法律的关系更为密切，然后再来决定是适用法院地法还是主要问题准据法所属国的冲突规则指定的法律。
德国是讨论先决问题最多的国家，可是它的新旧国际私法对此均未作任何规定。
一国内部跨法域民商法律冲突的解决：1、用区际冲突法来解决。
（1）制定全国统一的区际冲突法。
（2）各法域分别制定各自的区际冲突法。
（3）类推适用国际私法解决区际法律冲突。
（4）对区际冲突和国际冲突不加区分，适用相同的规则。
2、用统一实体法来解决。
（1）制定全国统一的实体法。
（2）制定仅适用于部分法域的统一实体法来解决它们之间的法律冲突。
（3）制定特定领域的统一实体法的示范法，供所属各法域采用。
3、根据香港、澳门基本法，中央没有制定全国统一的民商事实体法和全国统一的区际冲突法的权限，故目前类推适用各自的国际私法或由各法域制定自己的区际冲突法来解决区际法律冲突是一种简单可行的办法。
中国内地、香港地区、澳门地区均是类推适用自己的国际私法解决区际法律冲突。
多法域国家当事人本国法的确定：1、在应适用当事人的本国法而其本国各地法律不同时，以当事人所属地法为其本国法，即以当事人的住所地或居所地法为其本国法。
2、依当事人本国的“区际私法”的规定来解决。
但如果当事人本国无此类指定规则时，晚近国际私法立法的趋势是，适用与当事人或与案件有最密切联系的那一法域的法律。
3、采用国际私法的规定来解决。
4、以首都所在地的法律作为准据法。
对于国际私法中人际法律冲突的解决，在理论与实践中多主张由该外国的人际私法来解决。
时际法律冲突一般在以下三种情况下发生：1、法院地国的冲突规则发生了改变。
2、法院地国的冲突规则未变，但事实上的连结点发生了改变。
3、前两者均未改变，但被指定的准据法本身发生了改变。
为了解决时际法律冲突，一般而言，最好在制定冲突规则时就明确应适用何时的法律。
对于被指定的准据法本身发生了改变的情况，可因国家政策的改变而通过立法程序对有关的实体法作出修改，还可以因政权的更替而发生新实体法对旧实体法的取代，也可因该准据法所属法域的领土主权隶属发生改变而发生。
对于被指定的准据法本身发生了改变的情况，难以有一种统一解决的方法，故除非新法涉及国家的主权或重大利益和法律的基本原则，最好还是通过当事人协商解决准据法的变更问题。
法律规避又称法律欺诈等，是指涉外民事关系的当事人为了利用某一冲突规范，故意制造出一种连结点，以避开本应适用的准据法，并使得对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。
法律规避行为有四个构成要件：1、从主观上讲，当事人规避某种法律是有目的、故意的；2、从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性的规定；3、从行为方式上讲，当事人规避法律是通过有意改变连结点或制造某种连结点来实现的，如改变国籍、住所或物之所在地等；4、从客观结果上讲，当事人已经因该规避行为达到了对自己适用有利的法律的目的。
法律规避的性质有两种不同的观点。
以努斯鲍姆和巴迪福为代表的一派学者认为，它是一个独立的问题。
以梅希奥、巴丁等为代表的另一派学者认为，法律规避属于公共秩序问题，是后者的一部分。
法律规避的效力问题，各国的分歧有二：1、早期的学者如华赫特、魏斯等人主张法律规避的行为有效。
他们指出，既然双边冲突规范承认可以适用外国法，也可以适用内国法，那么内国人为使依内国实体法不能成立的法律行为或法律关系得以成立，前往某一允许为此种法律行为或成立此种法律关系得外国，设置一个连结点以达到适用对自己有利的法律的目的，并未超越冲突法所允许的范围，也并不与冲突法相抵触。
2、主张法律规避的行为无效的学者认为，法律规避行为的目的是逃避内国实体法的强制性规定或禁止性规定，且是通过欺诈行为来实现的，是一种违反公共秩序的行为；另外，根据“欺诈使一切归于无效”原则，应否定法律规避行为的效力。
目前各国出于对法律正义价值的追求和对本国法律尊严的维护，都通过立法或司法实践对法律规避加以禁止或限制。
又可分为两类：（1）只规定禁止适用本国（法院国）的强行法。
如前南斯拉夫、法国等。
（2）规定禁止规避本国强行法和外国强行法。
如1979年美洲国家组织通过的《关于国际私法一般规定公约》。
值得注意，一些国家只认为借该规避行为（如改变国籍或住所）而成立或解除得法律关系无效。
至于被改变的连结点是否同样无效，应由改变后的连结点所在国家的法院决定。
中国立法对法律规避问题未作明文规定。
但最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》194条规定：当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。
外国法的查明，是指一国法院根据本国的冲突规范指定应适用外国法时，如何查明该外国法的存在和确定其内容。
外国法的查明方法：1、由当事人举证证明。
英国、美国等普通法国家及部分拉丁美洲国家采取这种方法。
这类国家不是将外国法看成法律，而是视为当事人用来主张自己权利的事实，因此应适用的外国法的内容就须由当事人举证证明，法官没有依职权查明外国法内容的义务。
2、法官依职权查明，无须当事人举证。
欧洲大陆一些国家如意大利、荷兰等国采取这种做法。
这类国家将外国法视为和内国法一样的法律，并认为法官应该知道法律，所有应由法官负责查明外国法的内容。
3、法官依职权查明，但当事人也负有协助的义务。
德国、瑞士、土耳其和秘鲁等国家采取这种方法。
这类国家主张对外国法内容的查明程序既不同于查明内国法的程序，也不同于查明事实的程序，原则上应由法官调查认定，但当事人也负有协助查明外国法的义务。