排除犯罪事由

排除犯罪事由

排除犯罪事由，是指行为人的行为虽然在客观上造成了一定的损害结果，似乎符合某些犯罪的客观构成要件，但实际上没有犯罪的社会危害性，并不符合犯罪构成，依法不成立犯罪的情况。也称违法性阻却事由或正当化事由。

概念

排除犯罪事由之所以看起来符合某些犯罪的客观构成要件，是因为它的行为与结果带有某种暴力性、破坏性、损害性特征，这就与某些同样带有这些特征的犯罪相似。例如，正当防卫是排除犯罪事由，它是对不法侵害者进行暴力反击，通过给不法侵害者造成损害的办法制止不法侵害，保护合法权益，故常常会给不法侵害者造成伤害或死亡结果，仅从客观方面看，很像故意伤害、故意杀人等犯罪，但实际上并不是犯罪，相反是刑法允许或认可的。因此，每当实践中发生这些情况，人们总是要问：究竟是排除犯罪的事由，还是犯罪？由于这种相似性涉及到罪与非罪的界限，在刑法中加以规定并在刑法理论上加以探讨就十分必要。

在人类社会发展的较早时期，社会允许个人实施带有暴力性、破坏性、损害性特征的行为并造成这种特征的结果的空间很大，个人复仇和家族惩治是常见的，欧洲国家曾经颇为流行的决斗，也是个人使用暴力造成损害结果的典型情况。随着社会的发展进步，个人实施暴力性、破坏性、损害性行为并造成相应结果的余地越来越小。在现代国家，即使是维护合法权益，个人也不能为所欲为，通常必须通过国家和社会设定的正常程序，向国家和社会专门设立的部门或机关报告，以请求保护。但是，在一些紧急情况下，个人往往来不及按既定程序请求保护某种合法权益，要使合法权益得到及时有效的保护，国家和社会就有必要通过法律赋予个人在紧急情况下有动用暴力和武力并造成破坏性或损害性结果的紧急权利。刑法中的排除犯罪事由，正是这样的紧急性权利。因此，刑法规定排除犯罪事由又具有赋予个人紧急性权利，支持和鼓励个人在紧急情况下大胆果断地采取紧急措施，及时有效地维护正在受到严重侵害或遭到重大危险的合法权益的意义。当然，个人行使紧急性权利，必须符合法定的条件，既要维护合法权益，又要尽量减少损害。

各国刑法中普遍规定了排除犯罪事由，但由于各国的犯罪成立理论体系有所不同，使得各国的排除犯罪事由与犯罪成立条件的关系也不尽相同。在欧洲大陆法系国家，刑法理论的通说认为，犯罪的成立条件包括构成要件符合性、违法性和有责性三个呈递进阶梯关系的要素。首先是认定行为与构成要件的符合性，这种符合性主要是指客观要件的符合，如果不满足这种符合性，即可以排除犯罪，如果满足这种符合性，则要进一步判断行为是否有违法性。而违法性是根据是否存在违法阻却事由来判断的，违法阻却事由是对违法性的否定，也是对犯罪的否定。这里的违法阻却事由就是排除犯罪的事由。在英美法系国家，犯罪成立理论呈双层结构，第一层是要满足犯罪要件，相当于大陆法系国家刑法理论中的构成要件符合性；第二层则是抗辩事由，相当于大陆法系国家刑法理论中的违法性与有责性的结合，其中包括了正当防卫、紧急避险等排除犯罪事由，不满足第一层次的要求当然不成立犯罪，但仅满足第一层次的要求还不一定成立犯罪，如果存在包括正当防卫、紧急避险等抗辩事由，也不能成立犯罪。显然，西方国家刑法理论中的犯罪构成要件在定罪过程中只具有形式的意义，阻却事由或抗辩事由是在过程要件之外并可以从实质上否定犯罪的因素。

我国犯罪构成理论是构成要件上的形式与实质统一说，只要某种行为符合或具备了犯罪构成的全部要件，该行为也就构成了犯罪，不存在行为符合或具备了犯罪构成的全部要件还不成立犯罪的情况。因此，我国刑法中的排除犯罪事由并不符合或具备犯罪构成的全部要件，只是在客观方面与某些犯罪相类似。据此，依据我国刑法认定犯罪就不是像西方国家那样采取层层递进、正面认定构成要件加上反面排除阻却事由的办法，而是可以从两个方面正面把握罪与非罪的界限：一方面，可以从正面认定行为是否符合犯罪构成要件；另一方面，也是从正面认定排除犯罪事由是否存在。这是同一个问题的两个方面，属于殊途同归，二者的关系是：如果通过前一种途径得出结论，无论该结论是肯定的还是否定的，都实际上已经得出了后一个方面的肯定或否定的结论，二者在这里是完全统一的。也就是说，只要通过前一种途径得出结论，就无须再使用后一种途径；如果通过后一种途径得出肯定性结论，即排除犯罪事由成立，则实际上得出了前一个方面的否定性结论，即不符合犯罪构成的全部要件；但是，如果通过后一种途径得出否定性结论，即不成立排除犯罪事由，还不能得出前一个方面的肯定性结论，即符合犯罪构成的全部要件，也就是说，排除犯罪事由不存在，并不等

于犯罪就一定存在，还可能是意外事件或不可抗力事件等。在排除犯罪事由具体化的情况下，如果某种具体的排除犯罪事由不存在，还可能存在其他具体的排除犯罪事由。因此，在我国，犯罪构成及其要件对于认定犯罪是基本的标准，而排除犯罪事由则是认定罪与非罪界限的辅助性标准。近些年，我国刑法学界有学者提出了借鉴西方国家递进式的犯罪成立理论，以改造我国平面式的犯罪构成，增强定罪实践的可操作性，从而也引起了对排除犯罪事由之地位的反思，这个问题涉及到刑法犯罪论的宏观整体，还值得进一步研究。

种类

关于排除犯罪事由，我国刑法明文规定的只有正当防卫与紧急避险两种。但在刑法理论上和外国的刑法中，除了正当防卫和紧急避险之外，排除犯罪的事由还有一些其他的情况，主要有以下种类：

（一）依照法律的行为

依照法律的行为，是指具有明文法律依据的行为，直接依照法律作出的行为不为犯罪。例如，监护未成年人的行为，扭送现行犯的行为，法官在刑事审判中判处被告人刑罚的行为，等等。依照法律实施的行为有时会不利于或损害某些人，但由于这种行为具有明确的法律依据，属于正当的行为，不可能构成犯罪。必须注意，任何依照由法律直接授权的行为，法律都同时明文规定了实施有关行为的条件和要求，超出这些条件和要求的行为就会否定其正当性。因此，依照法律实施行为时必须正确理解和忠实于法律规定。

（二）执行命令的行为

执行命令的行为，是指基于上级的命令实施的行为。例如，根据命令上战场杀敌，根据命令逮捕人犯，根据命令执行死刑，等等。命令是上级对下级的指示和安排，具有支配性和强制性，因此，命令是管理和指挥的必要手段，对于按照合法程序下达的命令不能不执行。执行命令的必要性和对执行命令的严格要求，使得执行命令的行为成为排除犯罪的事由，通常不能将执行命令的行为作为犯罪，即便是执行错误的命令。但值得一提的是，第二次世界大战后，在对德国法西斯战犯审判的实践中，《欧洲国际军事法庭宪章》规定并由联合国大会确认了“纽伦堡原则”，该原则明确了侵略罪和战争罪等战争犯罪的个人责任，其中一项是：具体实施战争犯罪行为的人不能因“遵令行事”而免除其实施者个人的刑事责任，即实际实施战争犯罪的人，即使是遵照其所属政府或某一上级或长官的命令而行动，也不能因为其行为是执行命令而免除其作为个人犯罪的刑事责任。纳粹军队犯下的侵略罪行和战争罪行，有赖于其军人执行违反国际法的命令，但根据纳粹德国及其军队的法律，执行这种命令却是合法的，不执行命令才是非法的。在这种情况下，执行命令似乎两难：要么因执行国内法而违反国际法，受到国际军事法庭的审判；要么因符合国际法而违反国内法，受到本国军事法庭的审判。这的确是一个特例，是因法西斯德国奉行反人类的国家政策所造成的。当纳粹德国明显违背人类道义和亵渎基本良知的野蛮侵略行为和残酷战争行为通过其法律和命令实施时，实际上就已经强行将其军人陷入两难境地。但在一般情况下，执行命令的行为应当是排除犯罪的一个事由。

（三）正当业务的行为

正当业务的行为，是指为从事合法的行业、职业、职务等活动实施的行为。例如，监狱管理人员看押罪犯，医疗部门组织生产用于治病的少量毒品物质，医生给异性患者检查病症，等等，都是正当业务行为，不能将其视为剥夺人身自由、制造毒品、流氓猥亵等方面的犯罪。必须注意，正当业务行为的范围是有严格限制的，不能超出业务范围；同时必须遵守现实存在的该业务的行为准则。

（四）经权利人承诺的行为

经权利人承诺的行为，是指权利人请求、许可、默认行为人损害其合法权益，行为人根据权利人的承诺损害其合法权益的情况。行为人损害的合法权益通常应是财产性的而非人身性的，例如，行为人可根据权利人的承诺将其珍贵物品砸毁，这属于排除犯罪事由，但是，不能根据权利人的承诺伤害或杀死权利人或权利人监护的人。当权利人的合法权