第三讲：所有权

第三讲：所有权一、所有权概述第一节所有权的意义1、概念：指所有人与法令限制范围内，对于所有物为全面的支配的物权。

（定义：概括式（抽象式）、列举式；（《所有权概念新探》周林彬、《所有权概念分析》王涌1、性质：全面性、整体性、弹力性、恒久性，近代所有权的观念性；2、观念性的经济构造、社会构造、政治构造；（1）全面性：A、完全物权与定限物权B、中世纪德国分割所有权：上级所有权（纳贡所有权）、下级所有权（耕作用益权）日本德川时代：底土权、上土权我国旧时代：一田两主（双重所有权）上地、田皮、田面、皮业、小业底地、田根、田骨、古业、大业（2）整体性：A、统一的支配力，而非各项权能之和；B、所有权本身不得在内容或时间上加以分割担保物权、用益物权的设定；保留所有权的买卖；（3）弹力性：A、所有权既然具有整体性，则其内容既可自由伸缩（担保）B契约内容违反所有权的弹力性时，其约定无效；（禁止受增人对房屋加以处分）C、二战以来，强化利用权，提其利用权人之法律地位；（买卖不破租赁）（4）恒久性：所有权不罹于时效而消灭，也不得预定其存续期间。

A标的物灭失、取得时效、所有权人抛弃。

B契约关于禁止处分所有权约定无效；C处分所有权法律行为为附条件和期限；（5）观念性：A定义-不以对所有物的现实支配为必要；B前资本主义时代，法国大革命后；C所有权价值化成观念化的含义：完全物权、定限物权D所有权观念性的社会经济基础条件：1、观念性的经济构造；客体的物质具体性，仅作为所有权客体的单纯现象形态，其本质为观念上的价值；货币为所有权客体价值化之极端；货币所有权不过是价值所有权。

2、观念性的社会构造：社会分工，使所有权此时已非单纯的私的性质，而是具有社会的性质。

3、观念性的政治构造：（法律构造）所有权非依私力保障，乃由国家依权利与设机关予以保护。

第二节所有权之理论：1、所有权之根据-神授说、先占说、劳力说、自然权说、社会说、法定说；2、以自然权说与社会说和社会连带说影响最大；（１）神授权：地球由神授予，但物权乃人事而非神事；（２）先占说：意思与体力对某物形成特别关系；（３）劳力说：目的在破自然权说之简而医先占说之陋；劳力即所有权存在之基础；（４）自然权说：不能说明所有权存在的正当理由；不能说明何以有人多，何以有人少；（５）社会说：所有权的归属与行使，应分别把握（归属于个人、行使于社会）；社会说与社会连带说，促成了近代法由权利本位进到社会本位；（６）法定说：所有权法律之产物（何以成立、何以承认） 以上各说的关系：1、相互影响、相得益彰；2、自然权说影响最大；3、美、法的独立与宪政；4、近现代民法的根本原则；3、所有权绝对性之限制：公法、私法、利用权以及用益物权保护、相邻关系规定等一、比较法上的两种所有权观念与制度不同：结构、内容、观念；（罗马法、日尔曼法）（一）罗马法所有权观念与制度1、古法时代，全面性、整体性特征以家族为单位的所有权制度来获承认；2、罗马“古代资本主义”以家族为中心的个人主义原理上的全面性、整体性的收益权概念始获确立；3、特征：（1）为一种完全的物权性权利；（2）为单一的一般性的抽象性支配权利；（3）收益权2是分割为量的分割；（3）有浓厚的个人主义色彩。

（二）日尔曼法所有权观念与制度1、产生晚、影响深远；2、日尔曼时代：公元五世纪至十世纪法兰克时代以前的历史；3、统一的国家与完整意义上的成文法不存在，日尔曼法为习惯法；4、物权观念与物权制度全不发达，近现代意义上的所有权概念也未真正形成，有关物之归属和利用的关系委之占有法体系调整。

5、在日尔曼法上，始终不存在离开对物的现实支配或现实占有而成立的本权。

6、于动产物交易上，以标的物之移转占有为物权变动的生效要件。

7、特征：（1）身份关系侵透于物权关系的各个方面；（2）以财产利用的不同形态而承认各种权利；（3）无所有权与他物权的分别，各种权利都具有同样的效力，只在内容上或多或少的差别；（4）所以区的分割为质的分割；（5）浓厚的团体主义与身份关系色彩。

二、近现代所有权思想的变迁个人的所有权—社会的所有权社会的所有权—个人与社会调和的所有权思想；（一）、个人的所有权思想：18世纪以来，启蒙思想—罗马法个人主义思想，——天赋人权，所有权与生俱来，《人权宣言》，所有权神圣不可侵犯。

（三）社会的所有权思想所有权的行使，应顾及社会，所有权观念相对化—所有权负有义务，《魏玛宪法》“牺牲小我，成全大我”，国家对个人财产恣意剥夺；（四）个人与社会调和的所有权思想—二战以后（五）所有权的社会作用导言：1、所有权制度，调整物之归属2、对国家、对个人相当重要；1、物之归属，物之占有；2、所有权制度；1、所有权制度，成为支撑一个国家市场经济体制的法的基石；2、所有权制度为现代私法秩序之基本，所有人于一定界限内对于所有物享有完全的支配权；所有权为私的所有的法的表现。

3、在近现代市场经济条件下，私的所有如不经由货币的媒介而予以交换，则私的所有的机能将难以发挥，物权与公司4、所有权制度与人格发展第三节所有权的内容积极权能：占有、使用、收益、处分消极的权能：排除干涉所有权的定义所有权的功能：积极权能、消极权能一、所有权的积极权能（一）占有权能：事实权能；占有权能可与所有权分离；有权占有；（二）使用权能：定义－依性质与用途，在不毁坏本体或变更性之下对物的利用，以公生活的需要；使用权益与占有权能关系－使用权能须占有权能，占有权能不一定使用权能；使用权能与“使用”：物权使用－不当得利；基于所有权的使用权能与基于他物权的使用权能；不能自由行使的限制－限制建筑物高度；积极的限制－对物之所有人课以积极使用的义务；容忍他人侵害的义务－相邻关系。

（三）收益全能：定义、天然孳息和法定孳息收益权能与所有权的分离：1、仅保留部分收益权（承包经营）2、保留处分权与部分收益权（租赁）3、仅保留处分权（荒山）（四）处分权能：掏空所有权定义核心权能包括事实上的处分与法律上的处分对于商品的生产者和经营者来说，处分权能是一项极其重要的权能；二、所有权的消极权能：定义隐而不彰消极权能之根据，所有权的绝对性排除方法，物上请求权其他权能—除上述权能之外的剩余全能。

所有权之法令限制：“限制”来源于所有权的定义；无法律根据之行政命令，不得对所有权加以限制；禁止所有权受让人处分所有权或处分时经其监督之特约，如不违反公序良俗或强制性规定，仅在当事人间有债权效力，不生物权效力；一、依法令之性质为标准区分：公法之限制、私法之限制、公私法之限制；①私法之限制-自由性之限制和法律体系中之限制②公法之限制-行政法、越来越多；③公私法之限制-公法私法化与私法公法化使然二、依法令限制之目的为标准区分：保障个人利益、公共利益、社会共同生活；①保障个人利益-相邻关系、法定地上权、紧急避难；②保障公共利益-如维护文化、公民一般福祉、社会或经济利益；③保障社会共同生活之利益-如，年民法上工作物所有人责任、动物占有人责任，公法上对某些物品之制造、贩卖、用益或处分所作限制；三、依法令限制之内容为标准：1、对于土地之利用或建筑之限制）2、所有权取得之限制3、所有权处分之限制所有权限制之样态①容忍义务②不作为义务③作为义务第一节基于所有权的请求权（尹田教授论文）1、物上请求权：（１）所有权返还请求权（２）有物妨害排除请求权（３）所有物妨害预防请求权一、所有物返还请求权1、定义：又称回复请求权2、构成要件：（1）所有物返还请求权的主体为失却占有之所有人或依法得行使所有权之人：所有人：如共有人（包括分别共有人、共同共有人，有别）；不动产之登记名义人和真实所有人；出租、出借人与租赁、借用人、第三人之关系。

得行使所有权之人：破产管理人、遗产管理人、失踪人之财产管理人、代位权人、未成年人之特有财产管理人；占有人无本条适用；买卖契约解除，适用不当得利，非适用物权请求权；（6）相对人须为现在占有该物之人；对此，各国立法有差异：德民985条、台民767条；3、所有物返还请求权的内容：（1）返还原物（2）仅指现实交付（现象交付少见）（3）返还费用（肯定说、否定说）（4）损害赔偿、不当得利4、举证责任：对于标的的物所有权的事实对于无权源而占有的事实5、消灭时效：肯定（日本）否定（德国）（本书）与（取得时效）二、所有权妨害排除请求权——受占有以外的妨害（一）构成要件：所有权遭受丧失占有以外的妨害的事实1、何为妨害：以占有以外的方法阻碍或侵害所有权的支配可能性；2、构成条件：须有妨害的状态妨害状态须继续存在对于所有物或所有权的直接妨害妨害不法3、否认所有人所有权是否构成妨害：口头否认、起诉否认（败诉）、强力否认（真正所有人）（二）所有权妨害排除请求权的内容：以相对人自己的费用排除妨害之存在妨害排除请求权与损害赔偿请求权不同——主观状态、请求内容消灭时效。

三、所有权妨害预防请求权：（所有权保全请求权）（一）构成要件：所有权被妨害之虞“妨害之虞”之认定：应就具体事实、依社会一般观念而定；妨害防止的内容：德民：862条1项、1004条第1项；（二）所有权妨害预防请求权的内容与方法：防患于未然、费用承担；物（自主占有、他主占有—承租、保管、借用、质权、留置权、基地）第八章：不动产所有权第一节：土地所有权：一、土地所有权的基础理论：（一）土地所有权的意义：１、土地所有权是一个历史的概念(日耳曼、罗马)；２、土地所有权是一个经济的权利:所有利益、资本利益、生存利益；土地、劳动力、资本。

３、土地所有权是一个法律的问题：公法、私法。

作为一项法律制度的土地所有权；作为一项民事权利的土地制度。

４、私法角度的土地所有权：（二）土地所有权的特殊性1、土地的概念与特性①概念：广义—自然综合体；狭义—陆地表层－陆地、内陆水域、滩涂、岛屿。

相同：土地与其他财货：在民法上—同属于物的范畴；不同：在经济上—与一般财货不同—一般财货可以再造、容易移动、易于损毁、规格化；土地则私有独占性格，社会公共性格。

②土地的性质：为单纯的自然存在物、非劳动创造物；与四周邻地接壤，连绵不断；位置本身即决定性质；具有社会的公共的性质。

2、土地所有权的特殊性：土地的特性决定土地所有权的特殊性。

①私益性和公益性（概念解析）A_ 为土地所有权本身所蕴含的两种利益：私益性和公益性。

土地所有权的私益性和公益性一般不因土地归属制度的不同而有所不同；B_ 内容：土地所有权的私益性：生存利益与财产利益（所有利益+资本利益）；土地所有权的公益性：消极意义上的公益性（不损害他人），积极意义上的公益性（有益他人）。

②土地所有权向土地用益权的让步—土地用益权的优越性A_ 19世纪以前，所有权强大（优越、绝对、强大、所有权对人身奴役）；B_ 19世纪以后，地主阶级、资本家阶级和劳动者—基本阶级；资本家阶级为轴心—实现了让步；让步－为适应资本运动法则，促进土地有效利用而强化土地利用权之现象，师承土地所有权向土地利用权的让步；C_ 让步的广、狭两义：广义—强化土地现实利用者的法律地位；狭义—相分离时，提高利用权人的法律地位；D_ 土地利用权：债权性土地利用权和物权性土地利用权；一组概念：用益权、利用权、用益物权。