对公务员法第54条的解读

对《公务员法》第54条的解读
王亚丹
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公务员说“不”行为性质的界定
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公务员说“不”行为的行使条件
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怎样保障公务员说“不”行为
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公务员说“不”行为性质的界定
《公务员法》第54条明确规定:公务员执行公务时,认为上级的 决定或者命令有错误的,可以向上级提出改正或者撤销该决定 或者命令的意见。上级不改变该决定或者命令,或者要求立即 执行的,公务员应当执行该决定或者命令,执行的后果由上级负 责,公务员不承担责任。但是,公务员执行明显违法的决定或者
2、拒绝执行权属性 从形式上看，《公务员法》第54条规定的只是公务员的义务， 并没有涉及到权利。但是，法律上的义务与权利是密切相关的。 “《公务员法》没有从正面规定公务员对于明显违法的决定或 命令可以拒绝执行，但规定公务员执行明显违法的决定与命令 要依法承担相应的责任，从另一个角度肯定了公务员可以不执 行违法的决定与命令”。显然，对于“明显违法”决定或者命 令，只要公务员执行了，无论是否向上级提出过意见，都应当 承担相应的责任。这样从权利义务相一致的角度出发，由于公 务员的执行行为需承担相应的责任，则其有相应的拒绝明显违 法的决定或者命令的权利。因此，“如果上级决定或者命令明 显违法，公务员当然有权拒绝执行。否则，除上级应当承担责 任外，该公务员也要承担相应的责任”。换言之，公务员应以 维护国家利益和公众利益为工作的宗旨和目的，当上级做出了 明显违法的决定或者命令时，公务员有权拒绝执行。同样，一 旦公务员执行了明显违法的决定或者命令，除了上级依法承担 责任外，执行的公务员也要承担相应的法律责任。
因此，针对上级的决定或命令，下级公务员都应根据自身的判 断据理提出，而不能盲目服从。而当公务员提出的意见不被上 级所接受而仍然执行原决定或者命令时，公务员无需对此错误 的决定或命令引发的损害承担负责，而是由上级承担责任。因 此，“法律授予公务员抗辩权，是保障公务员合法权益的重要 法律规定，它体现了以人为本的立法指导思想”。
（一）权利属性 从《公务员法》第54条可以看出，规定包含了抗辩权和拒绝权 两方面的权利属性。 1、抗辩权属性 抗辩制度起源于古罗马法领域。在古罗马法中，“抗辩主要运 用于诉讼程序中，是当事人对自身诉讼利益的一种辩护，在某 些特殊情况下，裁判官亦可主动提出抗辩”。“公务员的抗辩 权制度是从民法和诉讼法中的抗辩权制度中引申而来的，具体
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公务员说“不”行为的行使条件
(一）主体条件——公务员 《公务员法》第2条规定：“本法所称公务员，是指依法履行 公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作 员。”根据该规定，凡在国家行政机关、权力机关、司法机关、 共产党机关与民主党派机关等机关内依法履行公职、纳入国家 行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员都属于公务员 的范围。此外《公务员法》第106条规定，法律法规授权的具 有公共事务管理职能的事业单位中除工勤人员以外的工作人员 ，经批准参照公务员法进行管理。对于法官、检察官等司法人 员是否适用第54条规定，根据《公务员法》第3条第2款“法律 对公务员中的领导成员的产生、任免、监督以及法官、检察官 等的义务、权利和管理员有规定的，从其规定”。由此可知， 当法律对特定公务员另有规定时，适用特别法优于一般法的原 则。
看,显然也是从义务层面出发的，但法律上的义务和权利总是
紧密相连的,没有无义务的权利,也没有无权利的义务,我们可 以根据权利推定原理,从权利义务相一致的角度出发,合理地推
导出公务员的抵抗权这一概念。这里的公务员抵抗权是指公务
员对上级错误的或明显违法的决定、命令提出意见建议及拒绝
执行的权利,也就是公务员对上级错误或明显违法的决定或命 令说“不”的权利。 从公务员抵抗权的含义中可以引申出，公务员说“不”行为既 具有权利属性又具有义务属性。
是指对行政机关做出的有关决定，公务员不服而根据法定事由
所享有的对抗行政机关请求权的权利”。这就意味着，下级在 执行上级的决定或者命令时，如果认为上级有错误的，可以向
上级提出意见。通过提出意见的方式，上级可以重新考虑和审
查决定命令，一旦发现问题可以及时修正，避免因执行错误决 定或命令而出现不应有的损失。
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怎样保障公务员说“不”行为
（一）“明显违法”的范围应予明确 行政法学通说将“重大而明显”瑕疵作为区别一般违法行政行 为与无效行政行为的界限。一般认为，“明显违法”的决定或 者命令是指：（1）主体身份不合法。对于不符合法定身份的 上级发出的命令，公务员有权不服从。（2）明显超越职权。 对于上级明显超越职权的命令，公务员应当拒绝执行。（3） 内容明显违法。如刑讯逼供、走私等导致犯罪的命令，公务员 有权抵制而不予执行。（4）严重违背法定程序。（5）形式上 有严重缺陷。以上标准都是学理上的概括，需要实定法予以规 定。因为公务员不是法律专家，上级的决定或者命令是否属于 “明显违法”，大多数情况公务员完全依靠个人的认识，是难 以判断的。尤其是在目前改革的背景下，各种政策法规变动都 比较大，有些上级的决定或者命令是属于违法还是属于改革措 施很难分清。因此，法律法规需要对“明显违法”的内涵和外 延予以明确规定，以便于公务员把握和操作。
（二）明确规定提出意见和做出答复的形式要件 立法应当明确规定，除异地执行公务和紧急状态等特殊情况外， 一般情况下，公务员如果认为上级的决定和命令有错误，应以 书面形式向上级提出意见，同时，上级应在合理期限内以书面 形式予以答复，上级不以书面形式答复的，应视为指令的撤销， 下级公务员可以不执行。这样规定的意义在于：一方面，以书 面形式提出意见和做出答复是对公务员及其上级行使权利和履 行义务的确认，有利于督促公务员更为审慎地行使权利，防止 官僚主义和滥用职权的情况发生；另一方面，有助于公务员更 好的行使抵抗权，为其事后举证免责提供条件。从表面看，书 面形式的要求不及口头与默示方式简单迅速，会使行政程序变 得较为繁琐，但也正因为较为复杂的程序和证据效力，才更有 利于要求公务员更为慎重地执行公务。因而，从最终结果看， 书面形式有助于提高行政效能，最终实现行政行为服务社会、 维护公共利益的根本目的。
机关的等级观念，最大限度地抑制官僚习气和特权意识，而且
能最终在公务员和全体公民心中种上权力必须臣服于法律之下 的宪政种子。
这一条被称为是抵抗权条款。 但是直至目前，所谓“公务员抵抗权”在我国法律上并未明确 提出，并且在学理上存在“公务员拒绝执行权”、“公务员不 服从权”、“公务员抗命权”等多种称谓。即便是规定公务员 权利与义务的《公务员法》,也更多的是从履行义务的角度出 发来设置有关规定,这从第54条也可以看到。第54条被放在了 《公务员法》第九章“惩戒”的标题之下,从立法者的意图来
虽然只有短短百余字，却昭示着一个新的公务员权利和义务时
代的来临。从“绝对服从”到“相对服从”，变的似乎只是条
文，背后却蕴涵着理念的变迁：它弱化了权力的绝对性，强化 了权力的相对性，从法律上彻底根绝了下级对上级的人身依附
和盲目服从，增加了上下级公务员之间在法律意义上的平等关
系———服从是在法律意义上的服从，不服从也是在法律意义 上的不服从———这种理念的确立，不但能从根本上淡化行政
（二)义务属性 《公务员法》第54条规定包含了服从和不服从两方面的义务属 性。 《公务员法》规定公务员的服从义务主要基于两点考虑：首先， 国家机关与一般社会组织不同，强调权力服从关系，注重行政 效率和内部层级制度；其次，公务员的个人判断能力和认识水 平有限，同时对于行政决定或者命令的信息可及性有限，因此 无法以公务员个人的判断和认识代替上级的决定或者命令，否 则，政令难以畅通，无法保证行政效率。综上，第54条虽然规 定了公务员抵抗权但是是有条件的、相对的抵抗权，公务员仍 然具有服从上级决定或者命令的义务。当公务员认为上级命令 有误而提出的意见不被接受，必须首先履行应尽的义务，即执 行上级的决定或者命令。
此外，公务员具有不服从义务。不服从义务是与公务员的抵抗
权相对应的，体现了权利义务的一致性。公务员服从上级的义
务是相对的、有条件的，对上级严重违法的决定或者命令可以 不服从，有自我判断的余地。因此，“不加分析地绝对服从，
绝对是一个值得讨论分析的概念。公务员应当把对上级负责和
对宪法和法律负责统一起来，当二者发生矛盾和冲突的时候， 要毫不犹豫地站在宪法和法律一边”，否则就违背了法律义务 的刚性要求以及行政工作的根本宗旨，必然受到法律的制裁。 据此，可以看出，拒绝执行上级违法命令，不仅是公务员的一 项权利，也是依法应当履行的义务。只有切实履行好这一义务， 才能充分发挥行政体制内部对不法行为的监督制约作用，从而 实现保障社会公共利益和依法治国的目标。
命令的,应当依法承担相应的责任。
分析该法律条文可以看出,它包含了三层基本含义:
第一,陈述意见。下级执行上级的决定或者命令时,认为上级有
错误的,可以向上级提出意见。 第二,服从为原则。上级如果仍然坚持该决定或者命令时,下级 公务员必须执行,执行的后果只由上级承担责任,下级免责。 第三,不服从是例外。如果上级的决定或者命令明显违法,下级 不得执行。如果下级执行该决定或者命令,必须承担相应的责 任。
（三）对象条件——上级的决定或者命令 所谓“上级”，是指同一系统或组织中地位、等级较高的机构 或人员。上级包括直接上级和间接上级，直接上级是指直接具 有领导权、指挥权或主管权的上级，间接上级是指除直接上级 以外的具有领导权、指挥权或监督权的上级。一般而言，对公 务员实施领导应逐级进行，上级对公务员交代任务，一般应通 过其主管的上级，但也可以越级直接向下级公务员发出决定与 命令。所谓“决定或者命令”，是指上级作出的下级公务员必 须作出一定行为或不得作出某种行为的一种强制性行为。就形 式而言，既有抽象的规范性文件又有具体行政行为的形式。就 范围而言，由于法规、规章在我国属于“法”的范畴，所以 “上级的决定或者命令” 包括规章以下的规范性文件及各种 具体指示和要求，范围非常广泛。