从民法上的所有权反思国际法上的主权

第19卷第5期2004年9月广西政法管理干部学院学报

JOU RNAL O F GUAN GX IADM I N ISTRA T I V E CADR E I N ST ITU T E O F POL IT I CS AND LAW

V o l 1191N o 15

Sep 12004

[收稿日期]2004-11-17

Thi n ki n g about Sovere ign ty i n I n ternational Law with Ownership i n C ivil Law

S HU M e i 2hua ,DU Ya ng

(Zhongnan Un iversity of Econo m ics &Law ,W uhan 430074)

[Abstract ]T he nternati onal law are fundam entally different from the dom estic law .But p ractice reveals the relati on betw een their existence and developm ent .P roblem s concerning sovereignty can use the theo ries of ow nersh i p in C ivil L aw fo r reference .

[Key words ]sovereignty ;ow nersh i p ;comparative analysis ;insp irati on

从民法上的所有权反思国际法上的主权

舒美华,杜　阳

(中南财经政法大学,湖北武汉　430074)

[摘　要]国际法与国内法存在着根本区别,但国际实践向我们显示这两个不同的法律体系的存在与发展,并不是彼此孤立无关的,而是相互联系的。国内民法上的所有权与国际法上的主权具有不可分割的联系,从而国际法上的国家主权在面临全球化这个历史趋势时所遇到挑战,可以借鉴民法上的所有权的相关理论,从而为我们解决主权理论方面的难题提供新思路。

[关键词]主权;所有权;比较分析;启示[中图分类号]D F 90 [文献标识码]A

[文章编号]1008-8628(2004)05-0085-04

作为两个不同的法律体系的国际法与国内法如同世间万事万物一样都是既紧密联系的又相互区别的。关于区别的一面即指“国际法与国内法,在性质、主体、渊源、效力根据、适用范围、调整范围和实际执行等方

面,都有着显著区别”。[1]

关于联系的一面即指“国际法与国内法属于同一的善与正义之科学,它们之间有着

某种亲戚关系”。[2]

尤其是国际法的主权与国内民法上的所有权有着特别亲密的联系。由于历史的原因,二者有着惊人的相似之处,又有着显著的区别。它们的联系让我们在解决国际上主权问题时可借鉴民法上所有权的相关原则、制度和规则。它们的区别让我们在借鉴所有权理论时应把握好分寸,适度借鉴,以免盲目照搬,以致效果适得其反。

一、主权对所有权理论的移植

国际法是在国内法的规则体系的基础上通过质朴的方式把私法的特定规则转化为国际法的法律规则,进而形成国际法的体系。在国内民法上,所有权具有不可替代的作用,罗马法的物权制度是建立在所有权基础上的,所有权是最重要的和最广泛的权利,无论是英美法系还是大陆法系,虽然罗马法与日耳曼法在物权

基本观念上存在分歧,即前者以所有权为中心,后者重视对物的实际占有和利用,但所有权的重要地位从未动摇过。正如孟德斯鸠所说“法律的精神是所有权”。而在国际法上,国家主权是国家的重要属性,是国家重要的构成要素之一,是国家基本权利和派生权利的依据。它是整个国际法律关系的主要基础,是维护国际法律秩序的关键。所有权和主权在各自的法律体系中均具有重要的作用和地位,所以,“在主权与所有权之间的

类比是明显的……也是有益的。”

[3]

在格老秀斯将其国内自然法理念延伸适用于国际关系时,国内法与国际法有了共同的基础。由于罗马法是以私有制为基础的法律的最完备的形式,是国内法的典型表现(梅因语)。罗马法上有关私人的观念或原则进入了国际法领域,成为格老秀斯法学派的自然法基础,其中一例就是“国家领土主权与罗马法上所有权之间比较,将国家领土比作私有财产,使得罗马法中关于私有财产所有权的概念、规则或观念为国家领土主权的理论和实践能吸收,如取得方式——先占、添附、

时效、地役等即是。”[4]

由此可见,主权与所有权是被国际法学家历史联系在一起而相互发展的。

很多国际法律文件都无形地以民法原理中物权和

所有权概念作为法理根据或者至少是一脉相承的。[5]

如1974年联大通过的《建立新的国际经济秩序宣言》宣布:“每一个国家都有采取适合于自己情况的手段,对本国资源及其开发实行有效控制的权利,包括有权实行国有化或把所有权转移给自己的国民,这种权利是国家充分行使主权的一种表现。”1974年联大通过的《各国经济权利和义务宪章》规定:“每个国家对其全部财富、自然资源和经济活动享有充分的永久主权,包括拥有权、处置权和使用权在内,并得以自由行使此项主

权”。这已表明民法上的所有权的支配性、永久性、绝对性、全面性在国际法上延伸,转化成经济主权的一些重要原则和制度。

二、主权与所有权的比较分析

自格老秀斯把所有权的概念引入到国际法领域继而形成主权理论后,所有权与主权之间的类比也是明显的。笔者以下就对现代意义上的主权与所有权进行一次比较系统的比较分析。

(一)现代意义上的主权与所有权有许多可比性

第一,主权主体与所有权主体的类似性。首先,二者主体平等性的类似。众所周知,我国民法是调整平等主体的自然人、法人和其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。所以物权篇中的所有权主体之间就是平等的法律关系。主权是国家的根本属性,也是国家构成要素中最关键的一个要素。主权实际上就是国际法赋予国家的权利能力,要受到国际法的规定和制约的,而国际法众多法律文件,无论是《联合国宪章》,还是《国际法原则宣言》等其他有关国际法律文件均规定国家主权平等原则,即国家与国家间在法律上是平等的,由此可见,主权主体与所有权主体均具有法律上平等性。其次,二者主体独立性的类似。民法上的主体资格之一就是独立,即意志独立、财产独立、责任自负。而主权从国际法实践来看,主权总被认为是国家独立自主处理内外事务的最高权力,正如奥本海所说:“主权是最高权威,即一个独立于世界上任何其他权威之外的权威,因此,依照最严格和最狭隘的意义,主权含有全面独立的意思;无论在国土内或国土外都是独立的。”[6]这表明主权国家应是独立的,不仅政治独立,而且要经济独立、文化独立。由此可见,所有权主体和主权主体又均具有全面的独立性。

第二,主权抽象性与所有权抽象性的类似性。

在国内民法上,对于个人财产权利而言,所有权是压倒一切的,至高无上的。所谓所有权是指所有人依法可以对物进行占有、使用、收益和处分的权利,是物权中最完全、最充分的权利,而其他财产权都是在所有权能与所有人发生分离的基础上产生的。所有权人对所有物享有哪些权利、能够为哪些行为,这属于所有权的具体权能问题。大陆法系国家一般认为所有权的权能包含四项即使用权、收益权、处分权以及占有权。然而,由于所有权固有的抽象本质决定了所有权的权能不可能列举穷尽。所有权的四项权能绝非等于所有权。传统民法认为所有权分离后还存在一种实质所有权,它主导着所有权的具体权能的合与分。相比之下,主权是一国处理对内对外事务的最高权利,一般认为国家主权有四种表现形式即平等权、独立权、自卫权与管辖权。然而主权的至高无上性决定了主权的具体内容远不止这些,主权内容无法穷尽,系统的主权理论的创始人J 博丹就认为主权不能简单地等同与政府的具体权力(即治权),在本质上它是抽象的。由此可见,主权和所有权均是形式和抽象本质的结合体。

第三,国际法上的国家主权的历史发展进程与所有权历史发展进程的类似性。

自所有权设立以及其后的一定发展时期内,自然法学派所提倡的“财产神圣不可侵犯”的论调一直统治着所有权制度理论。但20世纪初确立盛行于50年代的社会化的所有权制度所肯定的理念即社会观念,从而实现了近代所有权由个人利益为核心的所有权到兼顾个人利益和社会利益的所有权、由绝对的所有权到社会性的所有权、由单纯个人所有权到多种灵活性较强的所有权的转变。相对所有权观开始为众多的民法学家所追随,事实上,各国民法典均规定了所有权应受到一定限制。随着所有权价值化趋势扩展以及社会化趋势的增强,所有权绝对观念大大削弱,所有权不再被看作是完全由所有主意志自主决定的权利,而是受公共利益、相邻利益、道德观念等的限制。如同所有权一样,由于国际社会化趋势和价值化的趋势日益明显,主权观念经历了绝对主权观到相对主权观的发展演变过程。从16世纪法国古典学家J・博丹提出主权理论后,认为主权不受任何权威的约束神圣不可侵犯的“绝对主权观”统治了近4个世纪,直到20世纪初,由于国际关系与国际经济交往的发展,认为主权不是无限的,必须遵守国际法基本原则的“相对主权观”逐渐取代了绝对主权理论。由此可见,所有权与主权均经历了绝对不受限制的阶段发展到相对受限制的阶段,并且这相同的经历均体现了类似价值取向的影响。

(二)主权对传统所有权理论的发展及其自身特色

以上重点分析了主权与所有权的类似之处,但由于二者毕竟属于两个不同的法律体系,故19世纪后期的法学家克雷汀如是说“民法与万国法之间的本质差别:主权特别是一项事实……[而]所有权更多地是法律而非事实……在民法上,取得占有常常不仅是所有权取得的原因,而且是其结果。在国际法上,这种取得完全不是一项占有事实的结果。”[7]此外,主权还极有自身特色,它是国家独立自主地处理内外事务的权力,是国家固有的权力,不从属于任何外来的意志。它除了含有国际层面的平等独立性,还有国内层面的最高统治性,并且这种统治成分是主权内容中不可忽视的重要性质。而所有权则不一样,它要受国内中央政府的统治,受本国法律的控制。也正是在这样的显著区别上国际法自成一家,成为一门独立的法律部门。

三、所有权理论给主权的启示

由于民法上的所有权与主权有着千丝万缕的联系,它们既有历史起源上的联系,又有性质、特征、价值取向上的类似性。格老秀斯正是引用民法上的所有权理论从而为国际法打好基础,尽管时代异迁,有关民法所有权的一些具体规则己被当今国际社会所摒弃,但其理念原理上的相似不可磨灭。正如奥本海所说:“这些原理在过去曾经适用过的事实,已经留下了不易磨灭的痕迹,而且这些痕迹有许多合乎实际的真理,所以无须磨灭。”[8]这些“真理”在国际新形势——经济全球化成为人类社会发展的必然趋势的时代下对于解决主权的理论难题具有重要的借鉴意义。