中西方法制思想比较

中西方的法律，都出现甚早，从习惯法到成文法的演变也大致相同，但是为什么中国的法律往往徒有空文，无论立法者、执法者还是犯法者，都未对之有足够的尊重？换句话说，大多数人在大多数时候，都没有太把法律当作一回事，甚至越是重要的事情，就越是需要考虑法律之外的更多因素。我们可以这样解答：

在中国，由于法律的目标是追求正义，而为了追求正义，法律只是众多的手段之一，相对于其他的手段，法律既不是最高的，也不必然是最好的，为了追求更高的正义，法律即使被践踏，也不值得为之惋惜。

西方法制思想的脉络

a)基本概念的演进

当一个社会物质极度匮乏时，生存是唯一的目标，这样的社会，是不存在什么分配问题的，因为首要的问题是保证大家都能吃到足够活下去的食物。在分配的问题出现时，这一定是指多出来的财富，根据某种规则与习惯，人们进行分配，分配得让大家满意时，中国人会称之为“公平”，而在古希腊思想中称之为“分配正义”。亚里斯多德就将正义分为两类，一类是“分配正义”，另一类是“矫正正义”，也就是受到损害之后得到适当的补偿。

b)理性与法律

罗马法学家们运用理性的思维，不断的努力，试图越来越准确的区分与界定各种权利与义务，这样一种不断提高“天平”精度的努力，使得罗马法成就惊人。在罗马，有神论，特别是明确的基督教的一神论，很晚才确立其正统地位，而在此基础上推演出的法制思想，要到中世纪才开始起作用，这也就是为什么罗马的公法并不发达的原因。

c)人与神的契约

基督教出现，经过早期教父们的努力，上帝、圣约的概念开始深入人心，这意味着：

自然是上帝的创造，而自然法则是上帝的律法，这律法中与人相关的部分，以契约的形式记载于《旧约》与《新约》之中，而这样的契约，成为人类得救的保证，上帝的最终审判，也成为世间一切道德的基础和保证。

d)回归人性

历史不断的前进，回归人性的历程也从两个方面展开，一方面是人与人的关系，另一方是人与上帝的关系。人与人的契约与人与上帝的契约始终存在，所谓回归人性，是指对于这两种契约的解释权回到了人手中。

e)程序正义——对公平的精确追求

我们很关注的“程序正义”问题，其实不能称之为“程序正义”，而是“通过程序追求公平”，再加上一个隐含的理由：

“追求公平就能达到正义”。

四、中国法制思想的脉络

a)基本概念的演进

如果认真追究词语的来源的话，其实“正义”这个词很晚才有了现在的这个意思。我们说中国的法制目标是追求正义，换成近代以前的说法，应该是追求天道，天理，这“天理昭昭，报应不爽”，就是中国人理性中的终极正义。

相对于古希腊，古代中国很早就确立了农耕民族的特征，对于农耕来说，“天”极为重要，这种重要，不是像希腊诸神那样直接决定人的命运，而是通过寒来暑往，日换星移，雨雪风霜，沧海桑田来影响人们的生活。这样的大自然，既是神秘的，又是有可能了解的，即使变幻多端的，又是有可能共处的。中国人最早发展出来的思想，就是“如何与自然相处”的学问与艺术。

法律，则是对人性的不在信任的产物。中国古代对于人性的看法，以“性本善”为主流，

1而西方则几乎一致的认为“人性本恶”。这之间的决然不同，也是中西方法制思想差异的主因之

一。"于是公平与和谐，就成为一对既矛盾又统一的观念，长久地影响着中国人地思想。

b)法家的失败

历史到了春秋战国，中国人的这套思想已经相当完整和成熟了，整个社会的宗法体系，已经建立，详细界定远近亲疏、君臣上下该如何相处的礼法，已经繁杂到有专门的学问，而且需要刻苦的学习了。但是有一个现象却非常奇怪，守着旧礼法不变的国家，就会落后挨打，而积极彻底变法的国家，却发达强盛。过去的那一套难道错了吗？祖宗的东西已经不管用了？

儒家的法制思想统治了中国两千多年，但是在讨论儒家对法家的反思之前，有一段插曲也非常重要，儒家并不是在秦朝一灭亡，或者汉朝一建立就确立了主导地位的。当时的主流思想是讲求无为而治的道家。所谓“无为而治”不是我们现在想象的废除恶法，还民自由。而是真的什么都不做，“一依秦旧”，同样的法律，同样的制度还在那里，并未废除，糟糕的是，这段历史，从来没有被真正否定过，甚至还成为每个朝代的榜样，与民休息。这样带来的坏处是什么呢？法律不再有尊严，同样的法律，在不同的人手里，会有不同的解释，同样的条规，在不同的“大方向”下，会有不同的解释。这就使得法律成了面团，任何力量，都可以把他捏成想要的形状。

从差别到差距

法制思想的差别与社会发展的差距之间有何关联呢？我们需要进行三个方面的讨论。

1.社会目标与法制目标

中西方的法制目标分别是“正义”与“公平”。那么社会目标呢？中国历代的社会目标都很清楚，是“和谐”。而在西方，却在中世纪结束之后，才逐渐清晰起来，称之为“发展”。在中国，法制的目标向来服从于社会的目标，这首先是由于法制向来是作为实现社会目标的手段而存在的，其次是由于体制上的精心设计，执政者与执法者向来合而为一，并无分别。但是在西方，法制的目标根深蒂固，而社会的目标反倒出于弱势，这使得法制拥有格外崇高的地位，并最终有可能独立于行政之外。因此，在中国历史上，极少出现法制与行政的冲突，

而在西方，却存在着执法与执政之间的张力。这样的张力，在中国历史上却是另一种表现，当和谐与正义之间出现冲突时，在王朝、政府的内部，社会目标一定会消解掉法制的目标，对于正义的追求，无法在法制内实现，最终激起民变，起义军打出的旗号，往往就是“替天行道”，也就是通过暴力，推翻这个朝代，来寻求真正的正义。这样一次又一次的朝代交替，也是和谐与正义的交互作用的表现。

2.中国的社会目标与法制实践

在中国，在和谐这个大目标下所进行的法制实践，我们可以从正反两个方面来看，从好的方面来看，中国的法制实践作为众多手段之一，并不被孤立的看待与使用，而是与教育、礼俗、社会舆论等手段共同发挥作用，付出较少的社会管理成本，达到了较高的社会管理效果。其次，中国社会在很长的历史时期都呈现为大大小小的家族结构，这是决定社会是否稳定、和谐的基础单元，中国法制在调整近亲属关系方面向来着力最多，当然也确实收到了很好的效果。再者，历来的执法者在执法过程中，往往比较注重当地的社情、民意，考虑执法

2的社会效益，因此往往有利于社会的安定团结。而从坏的方面来看，维护稳定和谐，往往会成为网开一面、徇私枉法的借口，其次，阻碍社会交流，限制发展，往往成为避免矛盾、减少冲突的手段之一，再者，维护和谐的背后，存在“法不责众”的逻辑，因此，当王朝逐渐腐化时，一方面法制会越来越“重”，试图杀鸡儆猴，另一方面法制的底线、甚至社会道德的底线又会越来越低，这两方面都会最终导致王朝的覆灭。

3.西方的社会目标与法制实践

在西方，近代国家产生之前，我们往往很难说西方社会有什么的明确的目标，但是在文艺复兴、罗马法复兴与近代国家观念逐步确立之后，社会的目标就变得异常清晰，就是发展，甚至简单的说，就是社会财富的不断增长，为了这个目标，国家应该做它所能做的一切，包括对他国开战。法制只是对内的，文明、礼仪也只是对内的。法制实践的首要目的，当然是财富的公平分配，以及对财产安全的保障，机会均等，人人平等，每个人都有权力、也有机会发财。发展是第一位的，为了保证发展的顺利，法制实践通过对公平的追求，来