张明楷部分犯罪共同说之提倡

部分犯罪共同说之提倡

作者：张明楷

一、理论的分歧与争论的焦点

顾名思义，共同犯罪是指二人以上“共同”实施了犯罪；那么，什么要素“共同”才可能成立共同犯罪？就此存在犯罪共同说与行为共同说。

犯罪共同说认为，“共犯是指数人共同实施特定的犯罪（如杀人罪）；共同者所共同的是特定的犯罪。”[1]或者说二人以上只能就完全相同的犯罪成立共同犯罪。例如，甲以杀人的故意、乙以伤害的故意，共同对丙实施暴力行为导致丙死亡时，犯罪共同说或者认为，由于甲与乙都是实行犯，但各自触犯的罪名不同，因而不成立共同正犯；或者认为，甲与乙成立故意杀人罪的共同正犯，但对乙只能判处故意伤害致死罪的刑罚。再如，A教唆B伤害X 而B杀害了X，由于B是实行犯，A是教唆犯，A的罪名从属于B的罪名，故A是故意杀人罪的教唆犯，但对A只能按照故意伤害罪的法定刑处罚。这种学说也称为完全犯罪共同说或强硬的犯罪共同说。（注：以下的“犯罪共同说”一词，如无特别说明，均指完全的或强硬的犯罪共同说。）

犯罪共同说的基本理由有三点：首先，根据罪刑法定原则，成立犯罪要求行为具有构成要件符合性，共同犯罪的成立也不例外；而构成要件是特定犯罪的构成要件，或者说不同的犯罪具有不同的构成要件。就共同正犯而言，只有当二人以上的行为符合刑法分则规定的构成要件时，才可能成立共同正犯；就其他共同犯罪而言，只有当至少一人的行为符合刑法分则规定的构成要件，其他共犯人的行为符合刑法总则规定的修正的构成要件时，才可能成立共同犯罪。其次，犯罪共同说有利于严格划定共同犯罪的成立范围，这便有利于实现刑法的自由保障机能。最后，各国刑法一般规定：“二人以上共同实行犯罪的，都是正犯。”犯罪共同说的观点与这一规定相符合。因为“共同实行”意味着有共同的实行行为，而不同的犯罪有不同的实行行为，故只能就相同的实行行为即相同的犯罪成立共同正犯。[2]

行为共同说（事实共同说）认为，共同犯罪是指数人实施了前构成要件的、前法律的行为，而不是共同实施特定的犯罪。换言之，在“行为”面不要求共同实施特定的犯罪，只要前构成要件的、前法律的行为具有共同性就可以成立共同犯罪；在“意思联络”方面，也不要求数人具有共同实现犯罪的意思联络，只要就实施前构成要件的、前法律的行为具有意思联络即可以成立共同犯罪。如日本学者木村龟二指出：“刑法只是规定了‘共同实行犯罪’，而没有明确采取犯罪共同说，故不能认为行为共同说缺乏成文的根据。不仅如此，在实践中，如果采用犯罪共同说的观点，甲乙以共同的方式，由甲杀丙、乙杀丁，或者甲以杀人的故意、乙缺乏杀人的故意而杀死丙时，就不得认定为共同正犯，这便不合理。故行为共同说是妥当的。”[3]

犯罪共同说与行为共同说的实质分歧在于行为主义与行为人主义的对立。犯罪共同说由旧派提出。根据旧派的基本立场，刑事责任的基础是表现在外部的行为及其实害与危险；根据罪刑法定原则，这里的行为首先是指刑法分则各本条所规定的实行行为。所以，共同实行犯罪，意味着各共犯人共同实行了符合相同构成要件的行为；教唆行为与帮助行为从属于实行行为，当实行犯所实施的犯罪与教唆犯、帮助犯所教唆、帮助的犯罪不同时，应当按照实

行犯所犯之罪确定共同犯罪的罪名。行为共同说由新派倡导。根据新派的基本立场，犯罪行为是行为人反社会性格的征表，易言之，表明行为人反社会性格的举动就是犯罪行为；所以，只要客观行为相同，即使犯意有别，也能说明相同的反社会性格。因此，共同犯罪并非特定犯罪的共同，而是依共同行为实现各自的犯意。（注：当然也有例外现象，即旧派阵营的学者主张行为共同说或构成要件的共同行为说，或者相反。）

犯罪共同说与行为共同说的上述实质区别，导致两说在诸多问题上出现分歧。

首先，关于能否就不同的构成要件成立共同犯罪的问题。犯罪共同说显然以构成要件理论为基础，因而认为，二人以上不可能就不同的构成要件成立共同犯罪。行为共同说认为，只要前构成要件的、前法律的行为相同便可以成立共犯，因此，二人以上完全可能就不同的构成要件成立共同犯罪。

其次，关于成立共同犯罪应否要求罪名相同的问题。犯罪共同说认为二人以上只能就相同的罪名成立共同犯罪；而行为共同说则认为二人以上可以就不同的罪名成立共同犯罪。如甲、乙分别以杀人、伤害的故意共同对丙实施暴力导致丙死亡时，犯罪共同说要么认为甲、乙不成立共同犯罪，要么认为甲、乙均成立故意杀人罪的共同正犯。而行为共同说则认为甲、乙成立共同正犯，但甲是故意杀人的共同正犯、乙是故意伤害致死的共同正犯。[4]

再次，关于是否存在过失的共同犯罪以及故意犯与过失犯的共同正犯的问题。犯罪共同说认为，共同犯罪是数人共同实施特定的犯罪，因此，除了要求数人就实现特定的犯罪具有共同行为之外，还要求数人就实施特定的犯罪具有意思联络，即数人必须相互认识到犯罪事实，或者说必须具有共同的故意；而过失犯罪不可能具有意识联络，故不可能成立共同犯罪；基于同样的理由，故意犯与过失犯也不可能成立共同犯罪。[5]由于行为共同说只要求行为本身的共同，而不要求故意的共同，因此，“甲、乙因不注意，共同从屋顶上扔下物品导致行人死亡时，成立过失犯的共同正犯；如果在该例中，乙注意到有行人，则甲、乙成立故意犯与过失犯的共同正犯。”[6]

最后，关于承继的共同正犯的成立范围问题。承继的共同共犯，是指先行为人已经实施了一部分实行行为之后，后行为人以共同实行的意思参与实行犯罪的情况。由此产生的实质问题是，后行为人对参与之前的先行为人所实施的实行行为以及由该行为所产生的结果是否承担责任。例如，甲以抢劫故意对丙实施暴力行为之后，乙以共同实行的意思参与犯罪，取得了财物。一般认为，甲、乙构成抢劫罪的共同正犯。[7]但问题在于，当甲的暴力行为致丙死亡时，乙是否也对丙的死亡承担刑事责任？根据犯罪共同说，乙虽然与甲成立抢劫罪的共同正犯，但对丙的死亡不承担刑事责任。因为共同正犯要求有共同实行的意思与共同实行的事实，乙虽然了解甲的先前行为及其结果，但这并不表明乙就丙的死亡也存在共同实行的意思与共同实行的事实。根据行为共同说，乙不仅与甲成立抢劫罪的共同正犯，而且应当对丙的死亡承担刑事责任。因为乙了解甲的意思，并且利用了甲已经造成的事态，表明乙与甲具有相同的危险性格；也使乙的行为与甲的行为形成一个整体，乙利用甲的行为已经产生的结果，就如同利用自己行为引起的结果。[8]

犯罪共同说与行为共同说的上述争论，必然导致“部分实行全部责任”原则的贯彻范围不同。因为如果不是共同犯罪，行为人就不能对他人的行为及其结果承担刑事责任；如果成立共同犯罪，则由于各共犯人相互利用、补充对方的行为，而使数人的行为形成一个整体，