论公司法强制性规范与公司章程自由
论公司法中的强行性规范
导 致 极 不 公 平 的 后 果 ， 其 是 股 份 有 限 公 司 涉 及 众 多 人 的 尤
事 实 。但 是 强 行 性 规 范 的 概 念 范 畴 是 否 科 学 ？ 应 当 如 何 认 利 益 ， 了 确 保 资 本 流 通 和 交 易 安 全 ， 护 各 种 利 益 ， 家 为 保 国 定 强 行 性 规 范 及 我 国公 司 法 中 的 强 行 性 规 范 ？ 违 反 强 行 性 对 经 济 生 活 的介 人 和 干 预 的 力 度 不 断 加 大 ， 以 说 公 司 法 所 规 范 的行 为 的效 力 如 何 ？ 我 国 公 司 法 中 强 行 性 规 范 应 当 如 已不 是 纯 粹 意 义 上 的 私 法 。认 为 公 司 法 是 强 行 法 它 的着 何安排才是合理 的、 学的呢？ 科 眼 点 在 于 强 调 市 场 机 制 是 有 缺 陷 的 ， 此 ， 保 公 司 制 度 的 因 确 良性 运 行 ， 司 法 中大 量 存 在 的罚 则 正 好 说 明 了这 一 点 。 公 公 司法 本 质 问 题 的解 决 是 正 确 认 识 公 司法 上 强 行 性 规
且必须 适用 的与任 意性 规 范 对应 的法 规 范类 型 ； 外延 包 其
防 止 公 司 “ 扬 跋 扈 ” 必 然 采 取 的 措 施 ， 哪 个 国 家 也 无 括 强 制 规定 和 禁 止 规 定 两 种 ， 禁 止 规 定 中 应 当 排 除 “ 权 飞 而 是 但 赋
法 避 免 的 事 实 。就 我 国 的 历 史 及 现 实 状 况 看 ， 国 公 司 法 规 范” 我 。公 司法 表 述 为 ： 不 得 ” “ 当” “ 须 ” ， 规 范 “ 、应 、必 等 该 中存 在 着 众 多 的 强 行 性 规 范 。 无 论 是 放 眼 于世 界 还 是 着 眼 于 我 国本 土 ， 司 法 中 存 在 强 行 性 规 范 是 一 个 毋 庸 置 疑 的 公 为 强制 性 规 范 。在 现 实 生 活 中 ， 于 完 全 的 私 法 自治 可 能 由
《公司法》中的强制性规范
《公司法》中的强制性规范刘凯湘北京大学法学院教授一、前言我之所以选择《公司法》这个话题，因为可谈的问题很多。
首先，选择《公司法》中的强制性规定问题，主要是讨论如何理解《公司法》中的强制性规定以及如何适用?其学理价值是什么？立法宗旨是什么？第二，对《公司法》已有的强制性规定到底在司法实践中应该如何适用？会遇到哪些障碍?如逻辑分析上的障碍、《公司法》价值实现上的障碍、当事人利益平衡障碍等,如何克服？这些问题既有比较浓的民商法学理色彩,也伴有比较务实的立法、司法探讨。
最后才选择了这个问题，即关于《公司法》中的强制性规定的理解和适用这样一个专题。
这个专题可从两个角度来谈，但是今天只选择一个角度。
第一个角度比较宏观，是学理维度。
主要涉及一个关于所谓私法公法化的问题,进而涉及到公法、私法的划分问题,以及其背后的一种价值判断问题，这也涉及到法治国家最基本的前提。
在整个法治理念当中，是否承认公法与私法的划分，是否承认私法的优位,是否承认公法服务于私法、私法本位,与市场经济、民主政治密切相关。
这个角度是纯学理的角度,虽然后面的分析会涉及到，但我不想以这个角度为主。
第二个角度是我前面所讲的从《公司法》内部以及与《公司法》相关的法律、从规则层面去探寻《公司法》的强制性规定应当怎样理解和适用的问题,它抛开了一些价值判断和意识形态.我选择的是第二个角度，即从《公司法》本身的角度、从规则层面的角度入手。
当然，毫无疑问我会触及到第一个层次的问题，但这不是我的切入点。
从规则层面的角度谈《公司法》中的强制性规定,如何把这样的问题通过规则层面的切入?今天，我就把自己对它的一些思考告诉大家，供大家一起交流、商榷。
这不是一个纯粹的民商法问题，尽管是从《公司法》本身的规则层面切入,但是任何一个学科、任何一个专业都可以从自己的角度来思考这个问题。
我不是对《公司法》中的所有强制性规定都做介绍，主要是有针对性地从两个角度来对《公司法》中的强制性规定进行归类和介绍:第一，从《公司法》的强制性规定涉及到公司的对外行为效力问题,《公司法》中的这些强制性规定会与公司实施的对外行为有关，这是一个大的类型的强制性规定；第二,仅就公司内部管理行为的强制性规定。
公司法的强制性及任意性
公司法的强制性与任意性主讲：赵旭东,中国政法大学教授、博士生导师一、法律的强制性与任意性分析至今为止，公司法理论界并未对于公司法对于公司组织机构职权规范系强制性规范或者是任意性规范有一个定论。
1、强行法与任意法的划分法律的强制性：不得违反、不得变通任意性：只有在没有当事人自己的约定的情况下才适用法律的规定。
2、合同法是最典型的任意法，契约自由原则，2016年2月最高人民法院第八次民商审判会，突出合同相对方的意思自治，契约自由。
人民法院尽可能地不参与、不限制该意思自治。
当事人自行约定的效力高于法律的任意性规范。
合同法理论上的名言：合同就是当事人之间的法律。
3、公司法也兼有强制性和任意性。
公司法的任意性指公司意思自治。
公司法存在强制性与任意性的划分，强制性和任意性的定性和定位。
二、这一问题的理论与实践意义案例：（1）公司股东会与董事会决议效力咨询；董事会的决议是公司法的强制性规范的话，则董事会的决议当然是有效的。
若董事会的职权的规定是任意性规范，则其决议是可以被股东会取消的。
是否可以用公司章程把股东会的职权下放到董事会？是否可以将董事会职权交由股东会行使?（2）公司章程修改效力咨询（3）江苏法院公司股权转让纠纷案咨询股权转让过程中违反了《章程》的规定，《章程》规定股权只能在股东之间进行转让，不能转让给非股东。
股东转让股权时其他股东并不主张优先权。
此案涉及《公司法》关于股权转让的规定与《公司章程》不相同时，《公司章程》的效力问题。
赵旭东本人赞成对与《公司法》关于这方面认定为任意性规范。
（4）对赌协议的效力；PE投资。
私募股权投资，收益担保条款，如每年10%，或者上市承诺（如五年内上市，不上市无条件返还投资）。
此种情况下股东起诉要求公司回购股权的。
明为投资实为借贷人民法院不应支持该协议的有效性。
公司回购（公司法规定只有四种情形允许公司回购股权）公司法规定，无盈利不分配，且不能够事先规定年利润。
如果由另一个股东来进行承诺，则不违反公司法的相关规定。
公司法的任意性与强制性浅析
公司法的任意性与强制性浅析作者：丁玲来源：《法制与社会》2012年第12期公司立法首先要进行定位。
公司法是公法还是私法、是强行法还是任意法、是管制法还是自治法，是我国公司立法必须首先明确的问题。
同时这一问题的回答也直接决定着我们对公司自治范围的看法。
一、公司法本质上属于私法，是公法化了的私法公法和私法的划分源自罗马帝国时期法学家的学说。
乌尔比安认为：关于国家的法律是公法，关于个人的法律是私法。
但在罗马法文献中，私法是主要内容。
查士丁尼的《法学阶梯》指出，法律学习分为两部分：公法和私法。
公法涉及罗马帝国的政体，私法涉及个人利益。
进一步证实了罗马法学家的分类。
公法和私法后来演变为大陆法系中的基本法律概念，但在20世纪，越来越多的国家干预，公法和私法的相互渗透，这个划分也将发生新的变化。
关于公法与私法的划分标准，在不同的历史时代出现过不同的观点和倾向。
按照大陆法系公私法划分的理论，公司法属于私法。
随着个人本位的法权观向社会本位的法权观转变，“私法公法化”成为现代法治发展的一种趋向。
公司法已被越来越多的法学家作为“私法公法化”、“私法社会化”的例证。
事实也的确如此。
在传统公司法的私人权利的领域，逐渐减少国家政府权力的扩张，继续加强保护公共利益，公共利益已被提升到优先地位，都证明了私法和权利的内容已经发生了实质性变化。
也是基于这种变化，一些学者把公司法归于公私兼顾的法律部门——经济法中。
我们认为，大陆法系关于公法与私法划分的理论，即使在今天，仍有其一定的理论意义和实用价值。
从本质上说，公司法应归于私法。
但是，由于国家对经济组织及其活动的干预越来越多，今天的公司法已不再是18—19世纪的公司法，它已经被公法化，是最典型的公法化了的私法。
公司法作为公法化了的私法，是规范商业交易基础的法律，重在追求交易的快捷与安全，公司作为企业法人，又直接或间接与第三人发生利害关系，关系到社会公众的利益。
所以，凡涉及交易安全、社会公共利益的就应该以强行性规范来加以规定，反之，凡涉及股东之间关系及公司内部经营管理活动的，就以任意性规范来规定，给公司必要的自治空间。
浅析商法中的强行性规范与任意性规范.doc
浅析商法中的强行性规范与任意性规范-一、商事规范的理论分类就商事规范的分类以及何为强行性规范、任意性规范，国内外学者已形成成熟的理论。
以公司法规则为例，美国学者爱森伯格根据规则的表现形式，将其分为赋权性规则、任意性规则、强制性规则。
学者柴芬思则依据促进还是限制了私人秩序为基础，将公司法规范分为许可适用规范、推定适用规范和强制适用规范。
我国学者汤欣则将公司法规则分为普通规则与基本规则，前者指有关公司的组织、权力分配和运作及公司资产和利润分配等具体制度的规则，后者指涉及有关公司内部关系的基本性质的规则。
此外，国内学界还存在赵旭东的内部关系说，普丽芬的三分法等多种分类方法。
这些分法看似南辕北辙，实际是从不同角度看待一个问题，本质上是殊途同归。
对商事规范的分类，基本以规范本身对商事主体意思自治的限制大小为出发点。
无论是赋权性规范、许可性规范，亦或是推定性规范，它们都尊重商事主体的意思自治，而强制性规范则排除了自由意志在商事活动中发挥的作用。
就何为强行性规范、任意性规范，我国民法学界、法理学界给出了类似的观点。
法律规范分为强行性规范与任意性规范，主要依据权利义务刚性程度的强弱。
任意性规范指允许以当事人合意或单方意志予以变更的法律规范。
而强行性规范则是指不能依当事人的意志变更或拒绝适用的规范。
在强行性规范的框架内，还包括强制性规范、禁止性规范。
例如《公司法》第8条：依照本法设立的有限责任公司，必须在公司名称中标明有限责任公司或者有限公司字样。
该条中的必须二字从肯定的角度否定了当事人的自由意志。
又如《公司法》第35条：公司成立后，股东不得抽逃出资。
不得二字更加明确了当事人的消极义务。
二、强行性与任意性规范的内在价值强行性规范与任意性规范是根据不同标准对法律规范的区分，因此两者存在明显差异性。
这种差异性不仅体现在两者的内涵上，还体现于两者的价值取向以及法律效果。
德国学者潘恩指出：商法是一切法律中最为自由，同时又是最为严格的法律。
公司章程与公司法规定不一致时应依哪个为准
公司章程与公司法规定不一致时应依哪个为准一、公司章程与公司法规定不一致时应依哪个为准对于这个问题，我们可以从两个方面进行展开：1、如果公司章程的约定违反了公司法强制性规定，则应属无效，此时应根据公司法的相关规定履行。
如公司章程约定对于公司增加或减少注册资本仅需代表二分之一以上表决权的股东即可通过，由于违反了公司法规定的三分之二表决权通过的条款，所以该条款应属无效；2、如果公司章程仅是改变了公司法的任意性规定，则不应否定章程的效力，如股东会召开通知、股东会议表决权的行使、股东会议的议事方式和表决程序等，对于这些问题，公司可以通过制定或修改章程改变公司法的规定，当公司章程与公司法不一致时，应当以公司章程约定的为准。
二、公司章程变更流程是怎样的1、提议修改公司章程。
一般由董事会提出修改建议。
董事会是公司经营的决策机构，对公司经营情况以及章程的执行和变化情况较为了解，能够对公司章程的修改提出具有积极意义的建议。
根据《公司法》第47条和109条的规定，董事会召集股东（大）会。
但是修改公司章程事关公司发展的大局，不得以会间的临时动议提出。
如果董事会怠于提出修改公司章程的提议，股东可以提出修改提议。
并且在董事会不主持和召集股东（大）会情况下，股东可以自行召集和主持临时股东（大）会。
有限责任公司代表十分之一以上表决权的股东可以提议召开以及召集和主持临时股东会；股份有限公司单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东，可以提议召开以及召集和主持临时股东大会。
2、将修改公司章程的提议通知股东。
公司章程修改属于股东（大）会会议审议事项。
有限责任公司应当于会议召开十五日前通知全体股东；股份有限公司应于会议召开二十日前通知各股东，临时会应当于会议召开十五日前通知各股东，发行无记名股票的，应当于会议召开三十日前公告。
负责通知义务的主体，一般是董事会。
但是在监事会或者股东召集和主持股东（大）会时，则由其通知。
3、股东（大）会决议。
公司章程自治与公司法强制性规范的界限
公 司章程 的法定 性 、 自治 性 都 来 自于 公 司 法 ，
换 言 之 ， 司法 就 是 用 任 意 性 规 范 划 出公 司 的 自治 公 范 围 ， 用 强 制 性 规 范 给 公 司 自治 的 边 界 筑 上 一 堵 又 墙 ， 使公 司控制 自己的行 为 ； 于公 司是 法律 上 迫 由
第 三 人 的利 益 和 社 会 利 益 ， 当 然 也 需 要 公 司 章 程 这 来 进 行 规 置 。从 这 个 意 义 上 说 ， 司 章 程 的 自治 效 公
力 并不 是绝对 封 闭的 ， 是具有 一定 的涉他 性 。 而 当 公 司 章 程 涉 及 到 公 司 之 外 的 相 对 人 以及 后
中图分类 号： Ｆ １．１ Ｄ ４１ ９
文献标识码 ： Ａ
文章编号 ：０ ６ ２ ６ （０ ９ ０ — ０ ６ ０ 收稿 日期 ：０ ９ ０ — ３ １０ — １５ ２ ０ ）４ ０ ７ — ３ ２ ０ — ４ １
最 直接 最有效 的引导 、 理 和约束 作用 。 管
一
、
公 司 章程— —公 司法 强制性 与 任意性 的博
条 明确 规 定 ：设 立 公 司必 须 依 法 制定 公 司 章程 。 “ 公 司 章 程 对 公 司 、 东 、 事 、 事 、 级 管 理 人 员 股 董 监 高 具有 约束力 。可见 ， 司章程是 《 司法》 极其 重 ” 公 公 中 要 的内容 ， 《 司法 》 与 公 的立 法 宗 旨— — 即 为 了保 障 公 司 、 东 和 债 权 人 的合 法 权 益 — — 有 着 同 一 的 目 股 的 ， 公 司 章 程 与 《 司 法》 在 共 性 与 个 性 的关 故 公 存
拟 制 的人 ， 司 的产 生发 展 基 于各 个股 东 的意志 ， 公
新《公司法》第16条之规范性分析——以公司法的性格为切入点
新《公司法》第16条之规范性分析以公司法的性格为切入点张娅内容提要新《公司法》第16条针对公司担保事项的设计改变了1993年旧《公司法》第60条第3款的规定，但由于该条规定相对简单抽象,对于立法意图、适用对象、法律后果均未予以明确，给法律理解和司法适用造成了极大的困惑，也引发了理论界和实务界旷日持久的争论，因此有必要对公司法的强制性及任意性性格进行分析,厘清新《公司法》第16条的性质，分析该条关于公司担保的法律规制意图，以便解析和判断相关的法律关系，解决因新《公司法》第16条的立法缺陷所产生的争议。
关键词公司担保强制性任意性形式审查问题的引出——新《公司法》第16条带来的适用困境新《公司法》第16条①（以下简称第16条）修正于1993年旧《公司法》第60条第3款②，对公司担保决策机关、决策程序、关联担保特别决议机制等进行了明确规定，为公司担保确立了新的规则，是对旧法的突破。
然而，公司担保是一个集担保能力、担保决策程序、内部担保决议的对内对外效力等为一体的复杂概念，试图通过一个条文设计囊括并解决所有的公司担保问题是不现实的。
第16条恰恰暴露了在此问题上的局限性和不周延性，尤其是缺失违反该条的法律后果，使得在法律理解和司法适用上又陷入新的困境。
主要体现在：如果公司章程缺失公司担保的规定，公司能否担保？未经或违反公司担保决策程序的担保效力如何认定？第三人对于公司担保的内部决议有无审查义务？等等。
上述问题看似公司担保实体问题的争议，其根本症结在于对公司法性质的认定。
为了解决上述问题，局限于条文文字本身的解释是不够的，必须深掘条文背后的立法意图才能实现对条文的体系化理解，还原其立法本意。
在司法实践中，针对第16条的争议主要集中在公司担保能力、公司担保决策程序和公司担保效力三个方面#笔者将在分析第16条在这三个方面所体现的法律性质的基础上，分别判断其适用范围、法律效力及法律后果，为厘清上述问题提供解决路径#新《公司法》第16条性质之辨——公司法性格之映射（一）公司法之性格——强制性与任意性公司法的性格即公司法的强制性与任意性属性。
《公司法》强制性与任意性规范之界定
财经智库智库时代《公司法》强制性与任意性规范之界定何缦倩（华中师范大学法学院，湖北武汉 430000）摘要：当前的中国公司法正处在转型期。
学界对公司法性质的认知发生了几次转变，确立了公司法为私法的共识。
公司法的性质在一定程度上决定了公司法规范的性质。
公司法应当以任意性规范为主，以强制性规范为辅。
然而转型期的公司法并不能完备处理任意性规范与强制性规范的界限，产生了立法漏洞。
这使实务界产生了争议。
本文认为：以立法价值取向为根本标准，以公司类型、内外部关系、规范类型为宏观标准，以受信义务、披露义务等为微观标准。
关键词：任意性规范；强制性规范；界定标准；立法漏洞中图分类号：D922.291.91 文献标识码：A 文章编号：2096-4609（2020）02-0057-002一、寻争议之根源——公司法的性质与公司法规范（一）公司法的性质公司法的发展历史与调整对象来看，公司法为私法。
罗马法学家乌尔比安最先提出公私法划分至界限。
迄今，学界对于公私法之划分界限众说纷纭，有“利益说”“目的说”等。
但我们可以总结出公私法划分的根本标志：公法以社会利益优先，国家干预力度较大，主要调整非平等主体之间的社会关系；私法以个人利益优先，国家干预力度较小，主要调整平等主体之间的社会关系。
纵观公司法的发展历程，个体基于各自经济利益而联合，此种联合依靠基本协议保障，基本协议的内容、效力逐渐受法律认可，最终形成公司法。
公司法的产生源于个人利益，基于个人的意思自治，理应优先保护投资者的个人利益。
综合两方面而言，公司法整体为私法。
目前，公司法乃至所有私法都呈现出“私法公法化”的趋势。
现代市场经济社会，完全的私法自治造成公司法实质公平的缺失，公司的中小股东与其他相关人的利益受到侵害。
股东、公司、社会三方主体的利益平衡之道需要交予相对理性的国家而非个体。
国家的强制性干预方能确保资本的顺畅流通、交易的实质公平与安全。
（二）公司法规范的性质及转型期的现状法律规范可分为强制性规范和任意性规范。
浅析商法中的强行性规范与任意性规范
浅析商法中的强行性规范与任意性规范一、商事规范的理论分类就商事规范的分类以及何为强行性规范、任意性规范，国内外学者已形成成熟的理论。
以公司法规则为例，美国学者爱森伯格根据规则的表现形式，将其分为赋权性规则、任意性规则、强制性规则。
学者柴芬思则依据促进还是限制了私人秩序为基础，将公司法规范分为许可适用规范、推定适用规范和强制适用规范。
我国学者汤欣则将公司法规则分为普通规则与基本规则，前者指有关公司的组织、权力分配和运作及公司资产和利润分配等具体制度的规则，后者指涉及有关公司内部关系的基本性质的规则。
此外，国内学界还存在赵旭东的内部关系说，普丽芬的三分法等多种分类方法。
这些分法看似南辕北辙，实际是从不同角度看待一个问题，本质上是殊途同归。
对商事规范的分类，基本以规范本身对商事主体意思自治的限制大小为出发点。
无论是赋权性规范、许可性规范，亦或是推定性规范，它们都尊重商事主体的意思自治，而强制性规范则排除了自由意志在商事活动中发挥的作用。
就何为强行性规范、任意性规范，我国民法学界、法理学界给出了类似的观点。
法律规范分为强行性规范与任意性规范，主要依据权利义务刚性程度的强弱。
任意性规范指允许以当事人合意或单方意志予以变更的法律规范。
而强行性规范则是指不能依当事人的意志变更或拒绝适用的规范。
在强行性规范的框架内，还包括强制性规范、禁止性规范。
例如《公司法》第8条：依照本法设立的有限责任公司，必须在公司名称中标明有限责任公司或者有限公司字样。
该条中的必须二字从肯定的角度否定了当事人的自由意志。
又如《公司法》第35条：公司成立后，股东不得抽逃出资。
不得二字更加明确了当事人的消极义务。
二、强行性与任意性规范的内在价值强行性规范与任意性规范是根据不同标准对法律规范的区分，因此两者存在明显差异性。
这种差异性不仅体现在两者的内涵上，还体现于两者的价值取向以及法律效果。
德国学者潘恩指出：商法是一切法律中最为自由，同时又是最为严格的法律。
公司法的强制性和任意性
公司法的强制性和任意性随着公司法理论越来越深入,实践活动越来越丰富，公司法的强制性和任意性问题越来越凸显.大量的实务问题、理论问题都与公司法的强制性和任意性联系在一起，因此该问题也越来越受关注，也得到越来越多的理论上的探讨和实践中的探索.不仅是在理论上,而且在立法上和司法过程中该问题都得到了高度的关注。
本次讲座的思路主要从实务出发，从问题出发，来阐述公司法的强制性和任意性这个问题的法律意义、理论意义、实践价值。
一、实务问题的思考1、问题一：公司法中关于组织机构法定职权的规定是强制性还是任意性？事例一:公司董事会依据法律、依据章程、依据职权通过的董事会决议,股东通过召开临时股东会否决了董事会决议，问股东会能否决董事会的决议吗？股东会的否决决议在法律上是否有效？事例二:若通过修改公司章程，将股东会法定职权下放董事会。
这种将法定职权下放董事会的行为是否违法？一旦公司股东事后不同意，认为这些权力是公司法规定的股东的权力，发生争议要求撤销，这些纠纷可能上升到诉讼，形成案例。
另外，法律如果规定是董事会的职权，能否上收股东会？思考：在现有的公司架构中，股东会属于公司最高权力机构，如果有权随意否决董事会的决议，董事会就会被架空了，公司法关于现代法人的治理机构和治理机制如何实现?倘若所有公司都效仿,公司法其实就被架空。
2、问题二：股权转让的规范是强制性还是任意性?（赵旭东教授观点:任意性)有限公司股权转让的案例：一股东将股权转让给股东之外的第三人，通知了其他股东，其他股东没有表示不同意，最终该股东与第三人签订了协议。
变更时，公司股东不同意，理由为公司章程规定“本公司股权不得对外转让"，该股东将股权转让给本公司股东之外的第三人，违反公司章程，协议无效。
转让方股东抗辩理由：转让有效，符合公司法关于股权转让的规则；对外转让时，已经通知其他股东，其他股东没有表示反对,也没有行使优先购买权。
公司章程关于“本公司股权不得对外转让"的规定违法。
论商法中的强制性规范_与任意性规范的比较分析
范还不足以保障商事活动的正常进行。通过强制规范对商事活动 权性与补充性规则可以归为任意性规则，赋权性与补充性规则以外
进行适当的干预以维护社会利益是商事实践的客观需要。长期以 的其他规则为强制性规则。在此分类的基础上，爱森伯格又依据规
来，理论界一直从国家和社会利益的角度寻求强制规范的存在价 则调整的对象，将规则分为三类：结构性规则 (structuralrules) 是指
人的自由有时会构成对另一部分人自由的强制，即私人对私人的强 les)规整对股东的资产(包括盈余)分配。信义性规则(fiduciaryrules)
制。因此，此时需要强制性规范加以规范，即通过国家强制防阻私 规定经理人和控制股东的义务 ，并且进一步提出：结构性与分配性
人强制。商法中强制性规范的存在功能是为了防止任意性规范所 规则宜为为任意性规范，而信义义务规则当为强制性规范。
定范围自由选择，强调当事人意思自治和私人自由。
和强制性规范。前者“仅为补充或解释当事人之意思，得由当事人
2、从利益体现上看，强制规范一般体现国家或社会的利益，具 之意思自由变更或拒绝适用”，后者为“凡法律规定之内容，不许当
有极强的社会性和公益性；而任意性规范则只涉及当事人双方的利 事人之意思变公司法
（三）一般来讲强制性规范和任意性规范的界限是分明的 一个法律规则是任意性规则就不可能再是强制性规则。但在 对两者进行界分时，问题就会变得复杂起来。简言之，在类型的核 心地带，强制性规范的范围是清晰的，但到了边缘地带就变得模糊 起来，甚至与任意性规范的范围存在混同的现象，设计一定的标准 对强制性规范进行识别，到了强制性规范的范围边缘，这些标准的 确定性同样面临考验，因为“举凡其界限具有流动性者(在类型的情 况通常如此)，就只能凭借整体评价来作归属”，此时只有依靠司法 者的具体分析来判断规范中某类型的“典型”因素的数量及强度上 的结合程度，进而判断规范的性质，最终才能将强制性规范与任意 性规范从其与对方的混同中选取出来。 三、对商法中强制性规范和任意性规范发展趋势的理论预期 作为任意性规范和强制性相结合的商法，无论是现在还是未来 都始终无法回避当事人自治和国家适度干预的问题。一个商法规 则，究竟是采用任意性规范以彰显法律对当事人意思自治的维护， 或是采用强制性规范排除当事人自由选择的空间，以实现国家对商 事活动的有效干预，都不是立法者的主观任意选择，而是和商事活 动发展的客观需要紧密相关。有些商事活动领域需要任意性规范， 而另一些领域则可能有着对强制性规范的渴求。比如，在有限责任
浅谈新公司法中的强制性规范和任意性规范
浅谈新公司法中的强制性规范和任意性规范浅谈新公司法中的强制性规范和任意性规范民商经济法学院09级04班刘震摘要:公司法规范分为任意性规范和强制性规范，是以当事人的意思变更或拒绝适用为标准进行的分类，即是当事人的意思在公司法的适用中到底有多大的空间的问题，新《公司法》的实施，体现了公司自治的取向，关键词:公司法、强制性、任意性、立法取向一、定义辨析公司法是以公司利害关系者关系调整为重点的法律，是公司组织法，又是行为法，同时有实体性和程序性的规定，是我国法律体系中重要的组成部分。
所以，新的《中华人民共和国公司法》一开始实施，这部以鼓励投资、放松管制、强化责任等特色见长的法律，被专家学者誉为“21世纪最先进的公司法??它的许多制度和规则，包括在立法理念方面已经引领了21世纪公司法改革的世界潮流。
”修改最大的特点就是关于任意性规范和强制性规范的变化，所以对公司法强制性规范和任意性规范的讨论具有深刻的现实意义。
1，强制性条款是指该条款的内容由法律和行政法规强制性规定的，公司不得对法律内容做出变更约定的条款。
强制性条款分为法定记载事项中的强制性条款和任意记载事项中的强制性条款:法定记载事项中强制性条款是指依据法律规定必须记载的事项下的相关条款的内容是由法律(法律和行政法规)直接规定的。
例如有限责任公司股东会的议事规则为法定记载事项，依据公司法规定，股东会会议做出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议的必须由经代表三分之二以上表决权的股东通过。
这一规定的内容也是公司章程中的强制性条款。
公司章程在记载该法定事项时只能复述法律而不能对其做出变更。
如不能将股东会的职权分配给董事会来行使。
任意记载事项中强制性条款是指非法定记载事项下相关条款的内容是由法律直接规定的。
如股份有限公司的股东大会的议事规则为公司章程的任意记载事项，但公司法规定股东大会做出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过，这一规定的内容也是任意记载事项下的公司章程中的强制性条款。
公司法中的强制性规范的的内容是怎么样的？
There are no difficulties in life that cannot be overcome, and there are no people who cannot live without.整合汇编简单易用（页眉可删）公司法中的强制性规范的的内容是怎么样的？强制性条款是指该条款的内容由法律和行政法规进行强制性规定，公司章程不得对其改变或者变通的条款。
强制性条款分为法定记载事项中的强制性条款和任意记载事项中的强制性条款。
公司法规定公司的主要事项，包括公司的设立方式，公司的经营模式，公司的股东之间的权利义务的关系，公司和员工之间的劳动合同关系等等。
因为现在中国的经济不的断的进步，很多民营企业如洪水猛兽的发展起来，所以公司法对于这个社会来说影响是很大的。
那么关于公司法中的强制性规范的内容是怎么样的?一、公司法中的强制性规范《公司法》中的强制性条款和任意性条款(一)强制性条款的定义和分类强制性条款是指该条款的内容由法律和行政法规进行强制性规定，公司章程不得对其改变或者变通的条款。
强制性条款分为法定记载事项中的强制性条款和任意记载事项中的强制性条款。
法定记载事项中的强制性条款是指法定记载事项下的相关条款的内容是由法律(法律和行政法规)直接规定的。
例如有限责任公司股东会、董事会的职权为法定记载事项，而《公司法》对该事项下的职权已经做出了明确具体的规定，其内容即为强制性条款。
公司章程在记载该法定事项时只能复述法律而不能对其做出变更——如不能将股东会的职权分配给董事会来行使。
任意记载事项中强制性条款是指非法定记载事项下相关条款的内容是由法律直接规定的。
如股份有限公司的股东大会的议事规则为公司章程的任意记载事项，如果章程中约定了股东大会的议事规则，那么做出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过，其内容即为任意记载事项中的强制性条款。
论公司法与公司章程的融合互动关系
重公司运作 当中的公平 、 公正和整体效率 ， 因此公司法通过法定形式 规定了公司的一些基本制度 ， 如公司责任类型、 股东权利义务、 公司债 权人的保护、 公司社会责任等等， 并在一般情况下不允许当事人 自由 变更。 通过这些公司基本制度和框架的构建 ， 国家实现了对 公司的宏
观 规 制 。 另 一方 面 ， 司章 程 偏 向于 当 事人 意 思 自治 ， 重基 本 的 自 公 注
我围《 公司法》 第十一条规定： 设立公事 、 监事、 高级管理人 员具有约束力； 第二十
条规定： 公司股东应当遵守法律、 行政法规和 公司章程……： 第二十二 条规定： 东会或者股东大会、 股 董事会 的会议召集程序、 决方式违反 表 法律、 行政法规或者公司章程， 或者决议 内容违反公司章程的， 股东可 以 自决议作 出之 日起六十 日内， 请求人民法 院撤销 。由此可见， 公司 二、 公司章程是对公司法 的丰富和完善 公司法是公司章程的前提和基础， 公司章程并不完全被动依附 但 于公司法 ， 而有 自身特 定的重要作用。 时健中教授从公 司法与公司章 程 内容的关联性上， 将公司章程对于公司法 的作用归为三类： 公司章 程的规定是对公司法规定的细化： 公司章程的内容是对公司法规定的
但因为 公司成立都须登记， 以它作为公司成立的必备文件之一， 所 到
工 商 部 门登 记 ， 司 才 正 式 成 立 ， 司章 程 也 因 此 依 附于 公 司 而 获得 公 公 意义 。
（ ） 司章程是对公 司法规 定的补充 二 公
才生效存在不 同观点， 但即使否认公司章程因登记而生效的学者也不
得 不 承 认 ： 公 司 章程 作 为 自治合 约 ， 无 须 主管 部 门“ 外 关照 ” 在 本 格 。
从强制性规范到任意性规范
从强制性规范到任意性规范[摘要]公司章程以公司生活中的“宪法”而著称，而新《公司法》开启了中国公司自治的时代，它通过从强制性规范到任意性规范的转变，来鼓励公司自治。
就新《公司法》的公司自治及其表现。
意义作了深入地分析和探讨。
[关键词]公司自治强制性规范任意性规范一、公司自治的涵义公司自治主要是指公司在法律规定的范围内,享有自主构建公司制度、自主管理和自主经营,不受他人非法干预的自由。
它具有以下两种表现形式：第一从公司的内部关系看,公司自治主要体现为设立或解散公司的自由、制定公司基本制度和设立公司组织机构的自由，决定公司事务的自由以及任用或解雇公司经营者的自由。
第二从公司的外部关系看，公司自治表现为公司具有独立法人格，具有权利能力和行为能力，公司本身作为平等、独立的交易主体在私法领域内享有广泛的自由，如契约自由、营业自由等。
其中，公司自治的主要手段是公司章程自治。
新《公司法》就允许公司及其股东对公司章程做出个性化设计。
旧《公司法》时代，重管制而轻自治，新《公司法》允许公司及其股东对公司章程作个性化设计，但如果没有在章程中明确排除某一条法律的适用时仍然要接受这一法律的约束。
所以应当认识到章程就是公司的宪法，要充分利用法律给予的自主权。
在我们国家原来强制性过度任意性不足的这样一个传统和背景之下，新《公司法》的任意性条款就更加令人瞩目。
它在不违反公司的强制条款、基本原则和公司本质的前提下，允许公司章程量体裁衣设计个性化条款来自由规定公司内部关系。
所以说，新《公司法》是一部鼓励公司自治的市场型公司法。
在新《公司法》所有的突破和创新中,一个很重要的突破就是法律给了公司更大的自治空间，并对《公司法》中的强制性与任意性法律规范进行了合理的界定，充分彰显了《公司法》的自治法本色。
二、《公司法》规范从强制性到任意性的表现新《公司法》增加了很多任意性的条款,有些本来是强制性规范改成了任意性规范。
任意性规范表现方式有两种：第一种是“公司章程另有规定”或“当事人另有约定的除外”。
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论公司法强制性规范与公司章程自由董慧凝关键词: 公司法/强制性规范/公司章程内容提要: 公司法中强制性规范的适用不可约定排除或变更。
与补充性规范、赋权性规范相比, 强制性规范适用时公司章程自由最小。
公司章程虽不能偏离公司法中的强制性规范, 但却可以将强制性规范明确化、具体化并在一定程度上扩展强制性规范。
公司法规范将影响到公司制定和修改公司章程的“度”。
依照规范对公司章程的影响程度强弱、是否允许由当事人缔约而改变其内涵和规范的表现形式, 可以将公司法规范分类为: 强制性规范、补充性规范和赋权性规范。
[1]公司法的强制性规范在公司法规范中是最具刚性的, 对公司章程而言自由有限, 但仍有适用的余地。
一公司法强制性规范不可约定排除或变更的特性公司法中有些规范, 其适用不以当事人意志为转移, 适用于任何一种情形, 即使当事人作出了不同约定这些规范仍然适用, 但法律本身可以规定一些例外适用的情况。
本文称这些规范为强制性规范, 这些规范具有不可以通过约定予以排除或变更的特性。
根据一般的私法理论, 强制性规范包括以下几种: [2]第一种, 规定私法自治以及私法自治行使要件的规范, 如行为能力、意思表示生效的要件以及合法的行为类型（限于对行为类型有强制性规定的情况）。
第二种, 保障交易稳定, 保护第三人之信赖的规范。
第三种,为避免产生严重的不公平后果或为满足社会要求而对私法自治予以限制的规范。
在私法理论方面, 公司法规范在自治和调整平等主体关系这一点上同民法规范有相似之处, 但不同之处在于公司法不但调整成员之间平等的债法性关系, 还对公司组织框架进行构建,涉及公司经营范围、公司机构的权限划分、调整成员与公司之间的关系等。
因此, 在涉及对外关系的规范上, 强制性与一般私法规范相同, 即公司法的强制性规范包含了上面提到的第二种和第三种。
笔者认为, 对于第一种规范, 公司法要比民法规范更加宽泛,除包含规定私法自治及私法自治行使要件的规范外, 还应包含一些公司组织结构方面的强制性规范, 如股东大会的法定职权、股东大会与董事会之间的法定职权分工、监事会的法定职权、董事对公司的忠诚义务等。
这些强制性规范都具有不可约定排除或变更的特性。
当然公司章程可以对法律授权作出的例外规定对法定职权以外的权力予以增加,但这些增加仍不是对强制性规范的偏离, 而是公司据以作出的补充, 因为对法定职权的排除和变更, 如对股东大会权力的减少有可能侵害股东基本权利。
正是由于强制性规范这种刚性, 也产生了另外一个相关的特性, 就是这种规范不管实定法做了多少规定却较少适用。
原因是由于强制性规范这种不可排除或变更的特点, 造成了公司法强制性规范存在重大的缺陷。
第一, 强制性规范由于不可排除或变更, 可能会造成社会成本浪费的情况。
比如《公司法》第166 条规定的财务会计报告的披露制度。
就公司披露财务报告来说, 对保护公司股东、公众投资者和债权人是必要的, 标准化的效用强制管理就是合理的。
但是就公司而言, 按期制定财务会计报告并公告、送交股东查阅是费时费力的事情。
如果公司的花费超过其收益, 那这种制度就对公司产生负面影响；若是某种制度对社会所有公司来说成本超过收益, 那就不符合效率的要求了。
第二, 强制性规范在适用中有时并不能按照立法目的、方式和效果运作。
一项职工参与的制度设计原意是为职工带来民主和福利, 但引入这项制度可能会增加公司费用, 公司可能很快会采取其他措施如裁员等作为对策来削减费用。
第三, 它能阻碍各方的合意安排。
当事人可能会针对公司制定符合本公司需要的、满足参与者偏好的私人制度性安排。
但强制性规范不允许当事人作出灵活的选择, 不允许各方调整他们运营的环境以满足不同的私人安排。
二公司法中强制性规范的正当性既然强制性规范存在重大缺陷, 一些公司法学者又认为公司法规范并不是强制性的, 主张不应该再用这样的规范来管理公司事务。
例如罗伯塔·罗曼诺认为: “那些被识别为‘强制性的’规范实际上与普通的理解相去甚远。
它们或者容易地——合法地——被规避, 或者由于并没有急需去背离这些强制性规范, 因而强制性规范施加的只是不受限制的约束”, [3]各国公司法包括任意性很强的英美法国家的公司法又为何不舍弃？大致有下列理由。
正当性基础一: 第三人的利益的保护以及效率的考虑。
公司管理者和公司的其他成员在为股东利益和公司利益作出关于公司管理事务的自治安排时, 很可能对他人产生损害, 而且想介入公司参与人之间的自治行为, 对其进行规管、干预和纠正也只能通过强制性规范。
例如股份回购会导致公司资产的减少, 除了一些例外的情况, 法律原则上禁止。
按照我国《公司法》第143 条, 公司不得收购本公司的股票, 仅在正式减资、与持有本公司股份的其他公司合并、将股份奖励给本公司职工、股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议要求退回出资的情况适用。
立法的意图就在于, 股票的回购会对公司财务产生有害的影响、可能殃及债权人。
交易成本过高的因素也可以使股份回购规范的强制性正当化。
公司进行股份回购需要进行相应的披露, 在一个不存在强制性规范的公司环境中, 这种披露行为是通过公司的个别行为作出的, 在单个的投资者与公司之间进行,各个公司披露的程序和形式都会不同。
每天有大量的投资股票和公司披露的行为发生。
如果不通过一个统一的规范来管理会造成整个制度效率低下。
正当性基础二: 为满足各方面社会要求的公平的考虑。
当立法为满足公平的目标但却不能促进公司效率时, 赋权性规范和补充性规范的效力都无能为力。
对于赋权性规范来说, 公司可以任意作出自己的安排, 而完全不必顾及立法的引导。
而对补充性规范来说当公司管理者、股东认为法律中的补充性规范无法满足他们的要求, 对公司和股东利益不利的时候, 他们就会排除对公司法的适用而自行安排。
防止这种情况发生的最好的办法就是制定强制性规范, 直接规范公司的行为。
比如国家想通过公司法来改善职工的福利, 一个可能的方案是国家通过公司立法加大职工参与、提高在公司中的决策管理地位, 从而达到使职工受益的目的。
如果这样的方案试图通过补充性规范采用, 那么管理层和股东都有相应的办法让职工放弃参与管理权, 如裁员。
但如果采取强制性规范管理层和股东就无法迫使职工放弃行使管理的权利。
实际上我国《公司法》第118 条, 以及职工参与比较先进的德国《共同决定法》、《股份法》都是采取强制性规范的方式。
正当性基础三: 纠正公司参与者由于法律地位上的不平等而作出的选择。
公司法中的一个很重要的特征就是参与和管理公司事务与成员的资格和地位相关联。
当公司中的某类参与者不能正当地、合理地排除对其不利的某种决定时, 即学者所说的“当人们处于压力之下, 缺乏商业经验或在判断什么样的安排最合适他们有困难时”, [4]强制性规范就应适用。
在控制股东具有绝对多数表决权可能通过股东大会作出对某一类人有利的决议从而牺牲另外参与者的利益时,或者通过公司章程的修改作出对其有利的安排时, 这种情形也存在。
如果支持一种自利决议的是公司的管理者, 那么对与其利益相反一方的排挤、压制、限制就更加严重。
管理者可以利用自己的权力来达到他们特定的目的。
如通过控制股东大会召开的时间来取得更多的支持或者更改日期使反对者有较少的时间协调或根本无法参会等。
对立法而言,一个可能的解决方法就是将有关法律修订为强制性的规定。
[5]像对某类股份股东不利的决议, 立法就可以通过强制性规范予以纠正,赋予这类股东对该决议的特别表决权以防止由于法律地位的不平等给其带来的损害。
三公司章程不得违反强制性规范公司章程的订立、修改和根据公司章程的适用就不能偏离强制性规范, 也即不能排除或变更强制性规范。
按照前述的强制性规范的特征和存在的正当性基础, 在公开公司[6]中, 强制性规范主要应包括以下几类[7]: 第一, 公司和公司机关[8]的设立；第二, 公司机关的职权及之间的职权划分；第三, 公司机关行使决策权的条件和保证表决程序公正性的条件；第四, 公司、管理层向股东的信息披露；第五, 董事、监事、高级管理人员的核心的忠诚义务和注意义务；第六, 会造成公司结构变化的重大的交易事项。
[9]在闭锁公司[10]中, 公司人数较少, 公司股东或者直接参与公司管理, 或者间接监督公司经营。
强制性规范主要适用于公司董事、监事、高级管理人员的忠诚义务和注意义务。
对于公司机关的职权、权利划分、对股东资产权的影响等则处于边缘地位, 要根据具体情况来区分适用。
下面通过对有关股东大会和董事会强制性规范的适用来做进一步分析强制性规范与公司章程的关系。
股东大会是股东行使权力的机构。
对于公司法中有关股东大会权力规定的强制性规范,公司章程不能对其排除和限制。
法律和公司章程都会规定股东大会的权限。
按照《公司法》第35 条和第100 条, 股东大会的职权有10项, 这10 项规定的职权的法律规定为强制性规定, 而且比较严密, 没有多少活动空间。
另外公司章程可以扩大股东大会的职权, 其实扩权的条款已属赋权性的了。
因为《公司法》第35 条第11 项采用的是“公司章程规定的其他职权”。
但是公司章程也只能在有限的范围内进行扩权, 不能使股东大会干预公司正常经营, 尤其不能规定股东大会决定公司内部管理机构的设置、不能决定聘任或解聘公司经理。
实践中重要的问题是确定股东大会在公司章程自主权方面的界限。
这不仅决定着更改管理机构职权的空间, 而且决定公司这一企业形式的灵活性和经营层对临时出现的问题的适应性。
应该存在一定的公司法强制性规范, 不容许多数股东对公司章程内容做出任意决定, 如解聘经理的问题。
德国法上如果决定对经理[11]的任免时, 不得解除《有限责任公司法》第47 条第4 款规定的投票禁令。
在公司章程对经理解聘问题的限制上来看,经理是因股东的信任, 而由公司董事会根据公司章程的条件聘任的。
在经理已得不到多数股东的信任的时候, 公司就可以立即解聘他。
当然如果经理同时也是股东, 他对此也有表决权, 因此他可以利用其影响力阻止公司通过相关决议。
但对经理解聘上的权力限制还在于: 第一, 如果本身为股东的经理被公司章程赋予了经营管理的特殊权利, 如只有经过该经理的同意, 解聘才有效。
但非股东经理无法以同样方式保护自己, 因为股东的多数意见可以修改章程中保护经理地位的条款, 而经理对此无能为力。
于此情形, 经理能够得到的是债法性的保护。
第二, 章程中可能包含对解任权的限制。
一般地说, 公司章程都可以对解聘另行规定, 特别是可以将解聘权交给监事会。
有争议时, 享有聘任权限的机构有权解聘。
章程既可以逐一列举特定的解聘原因, 也可以一般性地规定: 当出现业务上的或者重大的原因时, 可以解除经理的职务。