对我国刑法第十三条“但书”的理解与适用
我国刑法第13条但书研究

我国刑法第13条但书研究我国刑法第13条通常被称为"但书",它是中国刑法体系中的一部分,具有重要的法律地位和意义。
本文将对我国刑法第13条但书进行深入研究,探讨其背景、内容、适用范围以及存在的问题与挑战。
一、背景我国刑法第13条但书是在1949年中华人民共和国建立之初制定的,旨在规范刑事责任的适用范围。
但书的出现得益于我国法律体系的发展,尤其是对犯罪行为与法律约束关系的认识不断深化。
二、内容我国刑法第13条但书主要规定了几种特殊情况下的刑事责任适用情况。
具体来说,但书规定,在特定的情况下,犯罪行为人可以不承担刑事责任或者减轻刑事责任。
例如,当犯罪行为人主动揭发并协助缉捕其他犯罪分子,或者在被迫参与犯罪活动并尽力阻止犯罪的发生时,可以从轻或者减轻刑事责任。
但书的适用需要满足一定的条件和标准,必须由法庭在判决时进行认定。
同时,对于但书的适用,法庭应当综合考虑犯罪行为人的主观故意、犯罪活动的严重性以及被迫参与犯罪的程度等因素。
三、适用范围我国刑法第13条但书的适用范围是相对广泛的。
除了上述提到的揭发犯罪和被迫参与犯罪外,还包括其他一些特殊情况。
例如,人员在船只、飞机、火车等公共交通工具上实施犯罪,首先要考虑的是确保公共安全,但书可以限制刑事责任的适用。
此外,对于精神病人以及其他不能辨认或不能控制自己行为的人,但书也适用于对其刑事责任的减免或者免除。
四、问题与挑战尽管我国刑法第13条但书在一定程度上保护了特殊情况下犯罪行为人的权益,但其适用也存在一些问题与挑战。
首先,但书的适用标准相对模糊。
法庭在判决中需要考虑众多因素,但又没有明确的量化标准,容易导致判决结果的不确定性和主观性。
其次,但书的适用情况可能受到司法实践的影响。
由于不同地区的司法实践存在差异,就同样的案件可能会有不同的但书适用结果,缺乏统一性和公正性。
此外,但书的适用有可能被滥用。
在某些情况下,犯罪行为人可能会故意宣称自己是被迫参与犯罪,以期望获得减轻刑事责任的结果,这给司法实践带来了一定的挑战。
刑法第13条但书的出罪功能与适用逻辑

第42卷第11 2020年11月宜春学院学报Journal of Yichun UniversityVol.42)No.11Noe2020刑法第13条但书的出罪功能与适用逻辑钱日形,陈正月(华南师范大学法学院,广东广州d%%%%)摘要:理论上关于刑法第13条但书的出罪功能历来存在诸多聚讼,实务界虽然已经广泛认同适用但书予以出罪的做法,但由于缺少相应的实施细则和理论支撑,对但书的适用仍然缺乏统一的标准和方法。
出罪标准说与可罚违法性说无法妥当处理犯罪概念与犯罪构成之间的关系,亦与我国现行立法和司法环境格格不入。
但书应当被理解为注意性规定,司法的能动性要求将但书的精神融入到对犯罪构成要件的理解中,并从罪量要素、规范保护目的、保护法益等角度充分说明并论证出罪事由,从而强化司法判决的说理性。
关键词:但书;出罪功能;犯罪概念;犯罪构成中图分类号:D924文献标识码:A文章编号:1671-38%X(2%2%)11-%%42-1%Decriminalization Function and Application Logic of Provision of Article13of Criminal LawQIAN Ri-tong,CHEN Zheng-yur(school of law,South China Normal University,Guangzhou(1%%%%,China)Abstract:Theoretically,their is a lot of litigaion about the decriminalization function of the Article13of Criminal Law.Although practicaliy there have been widely dgeed appiy it to the decriminalization,bu due to the lack of corresponding implementation code and theoaticai support,the Application is stilt lacking uniform standards and meihodi6Theiheoryofiiandard ofdearomonaoaaioon and iheiheoryofpunoihabHeoegaoiyaannoiproperyhandHe tlie relationshio between the concept of carne and the constitution of came,and it is also incompatible wit tlie current leeislative and judicial environment in China.However,the Provision shoult be interrted as a attentive pra-vision.Judicial initiative requires that the spirit of the provision be intgrated into W s inirpretation of W s elments of,and that the couss of came should be Sully explained and demonstrated from the perspective of the amount of came,the purposs of nomi,and the lega inWrests.,Consequenhy to strengthen the rationality of tudicial deci-soons.Key words:Provision;decaminalization function;came concept;came Constitution—、问题的提出我国刑法第13条关于犯罪概念的规定承袭于苏联刑事立法,1979年刑法第1%条在犯罪概念中增加了后来在学理上被称为“但书”的“情节显著轻微,危害不大,不认为是犯罪”这一立法表述,①1997年新刑法主要对行为侵害客体的表述做了几处修改,与原刑法没有原则上的改动,仍沿用其规定丿10(P3%7)该条款自存在以来就饱受争议,刑法学界对于其是否具有出罪功能引发激烈争论,两极分化的观点蔓延至犯罪概念、犯罪构成理论、违法性本质等各领域,至今仍各执一端,莫衷一是。
关于《刑法》第13条但书的解读

关于《刑法》第13条但书的解读摘要:对于刑法第13条但书的看法,学术界一直存在着相关的争议,我们不能单纯以的“存在即合理”的态度来评定但书的存在,而是应该从多个角度出发来分别评定但书存在的合理性等相关问题。
本文针对学术界的争论提出了笔者个人的观点,同时对于但书的存在价值进行了简单的研究。
关键词:刑法第13条但书价值争议根据我国1997年刑法第13条的规定,“一切危害国家主权、领土完整和安全,分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度,破坏社会秩序和经济秩序,侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产,侵犯公民私人所有的财产,侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利,以及其他危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪,但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。
”①但书的内容就是“情节显著轻微,危害不大的,不认为是犯罪。
”,但书是学理上对于“但是”后面这一部分内容进行的专业性定义。
由此可见,但书是在对刑法中定罪问题的一个限定,同时,刑法13条处在刑法的总则部分,所以说,对整个分则都有一定的指导和约束的作用,但书内容作为第13条的核心,也就因此在整个刑法体系中具有一定的地位。
一、但书存在的历史溯源我国1997年刑法第13条中的但书内容可以认为是对1979年刑法第10条但书内容的继承和延续。
但书内容的确定,是我国的立法者在充分考虑了我国国情以及国际上各个国家立法现状的基础上实现的,也就是说,关于刑法中对于但书内容的建立,是有整个国际上相关法理作为依据的。
根据对各国刑事立法的研究,我们可以发现,关于犯罪概念的界定,大致上可以分为三种,即形式概念、实质概念以及混合概念。
其中的形式概念,从字面理解中也可以发现,就是那些只对形式内容进行界定和规范,而对实质内容基本没有涉及的概念,而实质概念则是针对犯罪论中的实质内容确立的概念,混合概念则是综合这两种概念。
而但书内容最终形成,是建立在一些列的形式概念发展的基础上的。
浅析刑法第十三条但书

浅析刑法第十三条但书作者:殷盛航张东晨来源:《神州·中旬刊》2013年第07期摘要:我国刑法第十三条但书,是我国刑法体系中的重要组成部分。
本文从但书的含义入手,分析了但书的价值所在,主张应当坚持罪刑法定的立场,坚持但书作用实现的间接性。
关键词:刑法但书罪刑法定我国刑法第十三条规定了犯罪的概念,其中有规定:“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。
”这在刑法理论上被称为“但书”。
理论界对于但书的认识差异比较大,但书是否有实质意义,在刑法学体系中有何存在价值,在司法实践中是否可以直接适用,都是值得探讨的问题。
一、但书的含义分析我国刑法十三条但书包括两个组成部分。
前半段是前提条件,后半段是结论。
前半段的前提条件中,包含着两个判断的因素,一个是情节,一个是危害。
情节,指除了客观的损害结果外影响行为的社会危害性程度的各种情况,如行为的方法、手段、时间、地点,行为的动机、目的等。
在我国的刑法分则对于犯罪情节的程度有不同的表述,“情节轻微”就是其中一种。
但书中规定的“情节显著轻微”与刑法分则中的“情节轻微”着本质的不同。
“后者已经构成犯罪,而前者不构成犯罪。
二者在社会危害性上有着罪与非罪的质的区别。
危害,应当理解为行为的客观损害结果。
对于“情节”与“危害”的关系,在理论上存在着争议,笔者认为,应当对“情节”“危害”作狭义理解,二者不能相互包含或交叉,以保持其概念的标准性,防止对于法律概念的扩大化而导致的对犯罪认定的模糊。
因此对于危害结果的理解应限于行为的客观结果方面,而不应当扩大到主观恶性等方面。
危害不大,就是指行为的客观危害结果不严重。
“情节”与“危害”在概念外延上的结合,就等于刑法中用于对行为的社会危害性进行评价的各个要素的总和。
“情节显著轻微危害不大”实际上就是对行为的社会危害性做出的一个整体性评价。
只有当“情节显著轻微”和“危害不大”两个条件同时具备时,才能满足但书对于社会危害性程度提出的要求,才能被认为是但书中规定的行为。
我国犯罪概念中“但书”的理解和适用

我国犯罪概念中“但书”的理解和适用一、我国刑法第13条“但书”的理解早在我国的79刑法第10条中就有“但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”的规定,从刑法条文的结构而言,在我国刑法理论界被称在之为“但书”。
97年修改前,刑法学界基本一致地认为,但书是刑法总则犯罪概念的有机组成部分,从什么情况下不认为是犯罪的角度,补充说明了什么是犯罪,对于划清罪与非罪的界限,具有重要的意义。
1997年新修订的刑法中,在犯罪的概念中仍然保留了“但书”的规定[①].但是随着97刑法典中罪刑法定原则的确立,犯罪概念中的“但书”便成为备受争议的一个问题。
目前有肯定说和否定说两种。
否定论者[②]提出,应该删除犯罪概念中的但书,其主要理由如下:1.这一规定与我国刑法罪刑法定原则不完全一致。
罪刑法定原则要求刑法对个罪构成的规定要具体、确定,“而情节显著轻微危害不大,不认为是犯罪”的规定反而使刑法各罪的罪与非罪的标准处于一个不确定的状态,从而与罪刑法定原则的确定性要求相悖。
2.这一规定在实践中有可能侵犯立法权。
判断某一刑法规定的犯罪行为中,哪些属于“情节显著轻微”,并将其从犯罪中分离出来,已不完全属于司法适用中对行为的认定,而是具有对犯罪构成的规定性。
这种对犯罪构成的规定性,应当是立法机关的职责和权限,不应当交予司法机关行使。
3这一规定也可能影响执法的严格性。
显而易见,“情节显著轻微”是一个模糊的概念,在复杂的司法实践中,是很难划出一个清楚的界限的。
这种认识上的不统一、不一致,会造成执法中认识的混乱,并最终造成执法的不统一。
既可能出现有罪不罚,也可能出现对不应当构成犯罪的人定罪处罚。
4.这一规定使得整个第13条的规定在逻辑上存在矛盾。
“一切危害国家主权……都是犯罪,但是情节显著轻微危害不大的不认为是犯罪”;在“一切”这样的外延之下,“但书”是不应该存在的。
要么,用“一切”就不用“但书”,要用“但书”就不应用“一切”。
另一方面,如果情节显著轻微危害不大,当然不会构成犯罪,立法机关也不会把这种行为规范进刑法典之中。
浅谈《刑法》第十三条但书的适用标准

浅谈《刑法》第十三条但书的适用标准作者:张巍来源:《法制与社会》2010年第27期摘要《刑法》第十三条但书规定了情节显著轻微危害不大的行为不认为是犯罪,但对于情节显著轻微的标准、危害不大的概念及两者关系并未作解释,导致在实践中难以应用。
关键词情节显著轻微危害不大中图分类号:D924.3 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)09-264-02《刑法》第十三条规定,……“但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”。
但书是排除认定犯罪的条款,其规定情节显著轻微危害不大的行为不认为是犯罪。
由于该条款在立法中表述较为笼统,并没有给出明确的标准,因此对于该条中所指的情节概念如何界定,显著轻微的标准如何判断,危害不大与情节显著轻微又是怎样的关系,在实践中都有着不同的理解,导致该条款在实践中难以被应用。
一、情节的概念刑法中的情节,一般我们将之理解为影响定罪量刑的犯罪行为的存在、发展和变化的情状与环节。
刑法作为最低的道德规范,其只对具有严重社会危害性的行为进行评判,并根据其刑事违法性原则进行处罚。
情节,往往就是判断一行为是否构成犯罪的标准之一。
典型的如《刑法》第二百九十三条规定:有下列寻衅滋事行为之一,破坏社会秩序的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制:(一)随意殴打他人,情节恶劣的;(二)追逐、拦截、辱骂他人,情节恶劣的;(三)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物,情节严重的;(四)在公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱的。
本条前三项都明确表述了“情节”,可见此行为需具有一定的严重情节才构成本罪。
如果实施了(一)(二)(三)种行为,但没有达到一定的严重情节,则不是犯罪。
然而,刑法中的情节并不仅仅只以“情节”的形式出现,更多的是表现为具体的名状。
“情节严重”是对构成犯罪量和度进行判断的抽象表述,但在具体应用时缺乏明确具体的辨别标准,需细化为具体的内容进行理解,否则“情节”就显得毫无意义。
然而,《刑法》第十三条但书中的“情节”却与上述具体罪名中“情节”的含义又有不同。
对我国刑法第十三条“但书”的理解与适用

对我国刑法第十三条“但书”的理解与适用摘要:针对我国刑法第十三条关于犯罪概念中但书的规定,从理解和适用两个方面进行分析研究,澄清了理论和实践中的一些错误认识。
关键词:刑法;但书;理解;适用我国刑法第13条规定了犯罪概念,其中“但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”这一规定在刑法理论上称为“但书”。
随着新刑法罪刑法定原则的确立,刑法第13条“但书”成为备受争议的一个问题。
笔者认为,这一规定很可能影响刑事司法的严格性。
因为“情节显著轻微”是一个模糊概念,在复杂的司法实践中,是很难划出一个清楚界限的。
这种认识上的不一致,会造成办案实践中认识的混乱,并最终造成刑事司法的不统一,既可能出现有罪不究,也可能出现对不构成犯罪的人定罪处罚的情况。
因此,正确理解和适用犯罪概念中“但书”是至关重要的。
一对犯罪概念中“但书”的理解笔者认为,应主要从以下几个方面理解刑法第13条“但书”的含义:1 “但书”从规定什么情况下行为不构成犯罪的角度,说明了犯罪的本质特征是社会危害性。
犯罪是危害社会的行为,即具有社会危害性。
社会危害性是指犯罪行为危害某一社会形态中某种社会关系及其表现出来的利益形式的属性。
在我国,犯罪的社会危害性,是指犯罪行为危害我国刑法所保护的社会关系以及体现这些社会关系的国家和人民利益的特征。
犯罪的本质就在于它危害了国家和人民的利益,危害了社会主义社会。
[1]刑法之所以将某一行为规定为犯罪,其内在的驱动力就在于该行为具有社会危害性。
如果一个行为不具有社会危害性,法律就不能将它规定为犯罪而加以惩罚。
我国《刑法》具体规定了行为的社会危害性的表现,包括:(1)对国家安全的危害;(2)对社会公共安全的危害;(3)对社会经济秩序的破坏;(5)对公私财产的侵犯;(6)对公民人身权利、民主权利和其他权利的侵犯;(7)对社会秩序的妨害;(8)对国家国防利益。
军事利益的危害;(9)对国家机关公务活动秩序和公务活动廉洁性的危害等。
我国《刑法》第13条“但书”的司法适用分析

前半段 主要 阐明“ 什么是犯 罪” , 后 半 段 主要 阐 明 “ 什么不是犯罪” , 其 中后 半 段 的 内容 , 学 理 上 一 般
是“ 但 书” 司法适 用少 , 作 为 支 撑 无 罪 司 法
判 决 的法 律 依 据 引 用 得 更 少 。 “ 但 书” 理 论 定 位 不 明, 即在 犯 罪 构 成 中 的位 置 不 明确 , 导 致 司法 机关 在 适 用 时 有 逃 避 和畏 惧 心 理 。 据 统 计 , 仅 有 我 国
论证 和 阐明“ 但 书” 司法适 用 的必要 性 和 可行性 是 当务之 急 。从 必要 性 角度 分析 , 传 统犯 罪构成 理论 体 系的
完善 需要 出罪机 制 的 建 立 , 它是 刑 事诉讼 法适 用 的 内在 需要 和 实体 前提 。从 可行 性 角度 分析 , 它是 刑 法 总 院 . 墨 则 统率、 指 导分 则 的 内在要 求和 具体 体现 , 是 法律 规 范基 本 构造 发 挥 效 用 、 保 持 生命 力的 重要 体 现 , 具有司 学 法解释 的 合 法性 保 障 和认 可依 据 。据 此 , 可从 程序 和 实体 两个 维度 构 建 “ 但书” 的 司法 适 用路 径 , 使 其在 司
・
6 4・
闻志 强 : 我 国《 刑 法》 第1 3 条“ 但 书” 的 司法适 用 分析 则, 也 不 利 于 刑 法 人 权 保 障机 能 的实 现 。基 于 此 , 保 障人 权 的机 能 , 也 与我 国立 法规 定 的犯 罪 罔存 在 偏 差 。 因此 , 无 论是 理 论 研究 中还 是 司法 实 践 中都 需 要建 立 出罪机 制 , 在 关 注 行 为人 及 其 行为 人 罪 以 保 护社 会 的 同时 , 兼顾 注重 人权 保 障 的 出罪 机 制 的 建 立 和完 善 , 防止重打击轻保护 、 重 惩 治 犯 罪轻 人 权保 障 , 以切 实 实 现 犯 罪 概 念 的 全 部 内容 , 保 证 刑 法的两大机能平衡 、 协调 , 特 别 是 人 权 保 障机 能 发
论我国《刑法》第13 条“但书”司法化之非

论我国《刑法》第13 条“但书”司法化之非作者:李翔来源:《东方法学》 2016年第2期李翔内容摘要:我国《刑法》第13条“但书”的规定,只是立法者给自己的“宣言”,不具有司法适用的价值。
立法者在制定刑法分则条文时,已经将“情节显著轻微危害不大”的行为排除在外。
无论是将“但书”置于犯罪构成体系之外还是将“但书”转化为可罚的违法性、可罚的责任理论融入犯罪构成模式之内,发挥出罪机制都难以作到理论自洽。
“情节”要素的判断内容只有被具体化为刑法分则中所规定的某个具体犯罪构成要件要素时才有意义。
“但书”司法化破坏了刑法分则中具体犯罪构成的定型作用,动摇了罪刑法定原则的根基,增加了司法上的恣意性,放任了司法人员“粗犷化”的办案思维,不利于“精细化”刑法思维方式的养成。
当前司法实践中司法文书上直接引用《刑法》第13条“但书”出罪化的做法应当及时纠正并终结。
关键词:立法但书司法化出罪*华东政法大学法律学院教授、法学博士。
本文系上海市一流学科(法学)建设项目成果暨上海市哲学社会科学规划项目“刑法修订与刑法解释关系问题研究”(项目编号:2014JG009-BFX378)阶段性研究成果之一。
引言1979年我国第一次进行刑法立法,在对第10条犯罪概念进行定义时,就在末尾作出了以“但是”为转折词的特殊表述,规定“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”。
〔1 〕而1997年《刑法》第13条保留了这一类似结构表述。
〔2 〕我国刑法理论认为,该条是对犯罪的完整定义,前半段规定犯罪概念的内涵,后半段“但书”则限定了其外延。
对此,有不少学者对“但书”出罪功能能够直接在司法中进行适用持赞成态度。
如一些学者认为“但书”属于据以直接出罪的实质性标准,对于“但书”的原则性规定加深了司法工作者对犯罪的认识,避免了混淆罪与非罪界限的错误。
〔3 〕还有一些学者认为“但书”出罪功能符合刑法谦抑性要求,司法工作者应在实践中明确罪与非罪的界限,从而避免把虽违反刑法却情节显著轻微的行为轻易认定为犯罪,有利于维护社会的和谐稳定。
论我国《刑法》第13条“但书”司法化之非

论我国《刑法》第13条“但书”司法化之非作者:李翔来源:《东方法学》2016年第02期内容摘要:我国《刑法》第13条“但书”的规定,只是立法者给自己的“宣言”,不具有司法适用的价值。
立法者在制定刑法分则条文时,已经将“情节显著轻微危害不大”的行为排除在外。
无论是将“但书”置于犯罪构成体系之外还是将“但书”转化为可罚的违法性、可罚的责任理论融入犯罪构成模式之内,发挥出罪机制都难以作到理论自洽。
“情节”要素的判断内容只有被具体化为刑法分则中所规定的某个具体犯罪构成要件要素时才有意义。
“但书”司法化破坏了刑法分则中具体犯罪构成的定型作用,动摇了罪刑法定原则的根基,增加了司法上的恣意性,放任了司法人员“粗犷化”的办案思维,不利于“精细化”刑法思维方式的养成。
当前司法实践中司法文书上直接引用《刑法》第13条“但书”出罪化的做法应当及时纠正并终结。
关键词:立法但书司法化出罪引言1979年我国第一次进行刑法立法,在对第10条犯罪概念进行定义时,就在末尾作出了以“但是”为转折词的特殊表述,规定“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”。
〔1 〕而1997年《刑法》第13条保留了这一类似结构表述。
〔2 〕我国刑法理论认为,该条是对犯罪的完整定义,前半段规定犯罪概念的内涵,后半段“但书”则限定了其外延。
对此,有不少学者对“但书”出罪功能能够直接在司法中进行适用持赞成态度。
如一些学者认为“但书”属于据以直接出罪的实质性标准,对于“但书”的原则性规定加深了司法工作者对犯罪的认识,避免了混淆罪与非罪界限的错误。
〔3 〕还有一些学者认为“但书”出罪功能符合刑法谦抑性要求,司法工作者应在实践中明确罪与非罪的界限,从而避免把虽违反刑法却情节显著轻微的行为轻易认定为犯罪,有利于维护社会的和谐稳定。
〔4 〕在当前我国司法实践中也屡屡出现直接适用“但书”规定进行出罪处理的案例,如我国第一例安乐死案件中,一审法院在认定被告人的行为确为故意杀人的情况下,援用1979年《刑法》第10条的“但书”规定,从而作出无罪判决。
刑法第13条但书规定的含义、功能及其适用术

刑法第13条但书规定的含义、功能及其适用术作者:彭文华来源:《法治研究》2018年第02期摘要:“情节显著轻微”通过影响行为的社会危害程度的一切主客观要素,揭示危害行为的动态发展与演变过程;“危害不大”作为行为最终对社会造成的危险和损害,揭示了行为最终造成的静态结局与效果。
但书规定是前段规定的必要补充。
但书规定具有入罪功能与出罪功能。
但书适用的可塑性,其影响因素为情势变迁、文化背景和传统、价值观念等。
根据但书定罪需要注意:对定罪情节的评价必须坚持事实判断与价值判断相结合;适时调整定罪情节的评价依据和标准;赋予法官适度的自由裁量权。
关键词:情节显著轻微危害不大入罪出罪可塑性近年来,我国刑法第13条但书的规定在刑法理论上引发不少的争议。
不少学者认为,但书完全没有必要,应当像德日等大陆法系国家刑法那样不对行为成立犯罪的社会危害程度作出特别要求。
传统刑法理论则坚持但书是必要、不可或缺的,在认定犯罪以及判断罪与非罪的界限上功不可没。
学界对但书的不同见解,站在各自立场均有其合理性,有利于深化刑法学的学派之争。
时下,鉴于在刑法修正常态化以及犯罪定量标准不断下沉,全面审视、深入探究刑法第13条但书规定的含义、功能及其适用,无疑具有独特的理论价值与现实意义。
一、但书规定的含义我国刑法第13条规定:“一切危害国家主权、领土完整和安全,分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度,破坏社会秩序和经济秩序,侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产,侵犯公民私人所有的财产,侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利,以及其他危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪,但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。
”理论上,将“但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”称为但书。
由于但书为犯罪确定一定的量度,故人们习惯谓之立法定量。
对于“情节显著轻微”中的“情节”,通说认为是指影响行为的社会危害性的一切主客观情节。
人们对“情节”包括与行为相关的罪中情节并无异议,但对其是否包括罪前情节和罪后情节,学界观点不一。
《刑法》第13条犯罪概念中“但书”的司法适用分析

刑法学界一 般认为我国 ! 刑 法 " 第 !" 条 确 立 了 我国刑法中的犯罪概念 # 即 $ 什么是犯罪 %& 细究之 # 这一有关犯罪概念的规定实际上包含了两部分内 容 ' 前半段主要阐明 $ 什么是犯罪 %# 后半段主要阐明 $ 什么不是犯罪 %# 其中后半段的内容 # 学理上一般称 为 $ 但书 %& 针对我国 ! 刑法 " 第 !" 条 $ 但书 % 的司法适 用 # 刑法理论 界和司法实 务界众说纷 纭 # 莫衷一是 & 对此 # 笔者结合刑事司法实践 # 针对 $ 但书 % 的司法适 用现状及 其存在的问 题 # 论证和 阐明 $ 但书 % 司 法适 用的必要性与可行性 # 并进一步从程序和实体两个 层面构建 $ 但书 % 的司法适用 路径 # 使其在 司法实践 中发挥实效 & 一 但书 司法适用现状暴露的问题简述 $ 但书 % 作为我 国 ! 刑法 " 第 !" 条 犯 罪 概 念 的 重 要组成部分 # 是我国刑法明文规定的唯一可以作为 出罪渠道的法定依据 # 承担着我国刑法出罪机制的 重大使命 & 但是认真考察 $ 但书 % 司法适用的现状却 存在令人担忧的问题 # 归结起来 # 主要表现在两个方 面' 一是 $ 但书 % 司 法适用少 # 作 为支 撑 无 罪 司 法 判
我国刑法第13条但书研究

我国刑法第13条但书研究我国刑法第13条是关于但书的法律规定。
但书,即刑事判决书的一种形式,是我国刑事诉讼中一个重要的文件。
本文将就我国刑法第13条但书进行研究。
我国刑法第13条规定:“刑事判决书应当载明:……第三,刑事附带民事判决的内容;……第八,刑事附带民事判决的请求人和被请求人。
”从这一条规定中,我们可以看出但书作为刑事判决书的一种特殊形式,在判决书中有着特定的要求。
首先,但书应当包括刑事附带民事判决的内容。
刑事附带民事判决是指在刑事判决中,对于被告人在犯罪行为中造成的民事损害进行赔偿的判决。
但书应当明确载明被告人应当承担的民事责任,包括赔偿的数额、时间和方式等。
其次,但书应当明确刑事附带民事判决的请求人和被请求人。
请求人是指对于被告人的犯罪行为所造成的民事损害提起诉讼的人,可以是被害人、民事诉讼代理人等。
被请求人是指被告人本人或者其法定代理人。
在但书中,应当明确这些人的身份和角色,以确保刑事附带民事判决的执行和效力。
但书作为刑事判决书的一种形式,具有重要的法律效力。
根据我国刑法第13条的规定,但书应当载明刑事附带民事判决的内容和请求人、被请求人的身份。
这一规定保障了刑事附带民事判决的明确性和可执行性,以确保被告人在犯罪行为中造成的民事损害得到及时、有效的赔偿。
然而,值得注意的是,但书的内容和要求并不仅限于我国刑法第13条的规定。
在实践中,还需要根据具体的情况和案件的特点,结合其他相关法律法规进行综合考虑。
同时,法官和律师在起草但书时也需要充分了解相关的法律知识和判例,以确保但书的合法性和准确性。
总之,我国刑法第13条对于但书的要求进行了明确规定,这一规定保障了刑事附带民事判决的有效执行。
但书作为刑事判决书的一种特殊形式,具有重要的法律效力,需要在实践中综合考虑其他相关法律法规的规定。
在起草但书时,法官和律师需要充分了解相关法律知识,以确保但书的合法性和准确性,维护司法公正和社会正义。
刑法第13条“但书”出罪机制的理解与适用

刑法第13条“但书”出罪机制的理解与适用当前,我国刑法理论知识正处于转型时期,刑法学派分化林立,学术争鸣使得我国刑法学理论在一定程度上打破了传统刑法理论的窠臼。
作为刑法学基本问题之一,犯罪概念更是成为各刑法学派“著作立说”的必争之地。
作为犯罪概念的重要组成部分,我国刑法第13条“但书”的法条表述为:“情节显著轻微,危害不大的,不认为是犯罪。
”起初,持不同观点的学者仅在传统“四要件”犯罪构成理论下尝试对“但书”条款出罪司法实践进行语境分析,主要侧重于“但书”条款的应然功能,并未将“但书”实践效果及刑法整体性结构进行探究。
我国《刑法》第13条“但书”作为一项特色立法条款,它既是立法者写给自己的“宣誓性条款”,也是间接指引司法活动的“指引性法律规则”。
对于“但书”的理解是刑法理论界和司法实务界不可回避的话题,更是正确适用“但书”出罪机制的基本前提。
随着我国刑罚轻缓化改革的推进,“但书”出罪机制再次成为学理界争议的主要问题之一。
有学者认为,“但书”是对罪刑法定原则的突破;也有学者认为,“但书”作为犯罪概念的组成部分,彰显着刑法的谦抑性,具有节约司法资源的价值。
在司法实务界,适用“但书”条款进行出罪的案例同样屡见不鲜,然而却存在着诸多不规范因素,包括对于“但书”适用前提与适用范围等,这些不规范现象甚至导致了“同案不同判”结果的出现,不利于“但书”出罪在司法实践中开展。
本文从“但书”的概念切入,分别对“但书”具体组成要素“情节”、“显著轻微”、“危害不大”进行规范分析。
同时,本文通过对102个样本案例判决进行实证研究,发现“但书”条款在刑事司法实务中的定位和规范标准不尽统一,适用情况较为混乱,存在法律上的援引错误,扩大适用乃至滥用的风险。
究其根本,“但书”条款适用的误区存在于诸多方面,包括“但书”与犯罪构成关系的争议性、条款本身的模糊性、构成要素判断的主观性。
鉴于此,文章对“但书”出罪机制提出了理论与司法实践中的重构:仍将“但书”作为犯罪概念的组成部分,阐述其立法定位、功能定位。
犯罪概念及“但书”的司法功能如何把握

犯罪概念及“但书”的司法功能如何把握(一)裁判规则我国《刑法》第13条对犯罪概念进行了界定,揭示了犯罪应当具有社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性等基本特征。
其中,社会危害性是犯罪的本质特征,这是认定犯罪的基本依据。
某种行为虽然表面符合刑法分则规定的犯罪构成客观要件,但是如果不具有实质的社会危害性,或者社会危害性未达到值得刑罚处罚的程度,就可以适用《刑法》第13条中的“但书”规定,将其认定为“情节显著轻微危害不大”的情形,从而排除出罪。
(二)规则适用我国《刑法》第13条分为前半段和后半段,其中前半段是犯罪概念,后半段是“但书”规定,即“但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”。
关于“但书”规定能否直接援引来作为定罪量刑的依据使用,或者说是否具有司法功能问题,在理论界存在争议。
有学者认为,犯罪概念只是犯罪成立与否的指导形象,而并非认定犯罪的具体标准,故《刑法》第13条的“但书”规定也只是“出罪”的指导原则,而不是宣告无罪的具体标准,只有犯罪构成才是评价行为罪与非罪的唯一标准,并认为“但书”规定根据社会危害性判断犯罪的成立与否,如果将其直接引入到判决当中会与罪刑法定原则相违背。
然而,笔者认为,基于立法用语简练的要求,刑法分则在对某些具体罪状进行表述时,有时仅仅是针对犯罪行为进行定性描述,而并没有涉及行为的定量因素。
如此一来,就不可避免地会使得某些构成要件仅具有形式意义,包含了不值得科处刑罚的行为在内。
以私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪为例,《刑法》第253条仅仅简单地规定,“邮政工作人员私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报的,处二年以下有期徒刑或者拘役”。
按照该规定,即使邮政工作人员仅仅私拆一封没有重要内容的信件,并未造成严重后果的,也应当认定为构成该罪,这显然不当地扩大了处罚范围,与罪刑法定原则所要求的禁止处罚不当罚行为的精神相悖。
此时,就需要运用“但书”规定,将这些不具有可罚性的行为排除出犯罪圈外,从而避免刑罚权的滥用。
浅谈《刑法》第十三条但书的适用标准

( ) 断时间 不同 三 判
、
情节 的概念
《 刑法 》第十 三条是刑 法 总则 的规 定 , 在依 情节 构成的 犯罪
,
刑法 中的情节 , 一般 我们将之 理解为影 响定罪量 刑的犯 罪行
中, 并未被 任何特 殊规 范所排 除适用 , 其 因此无 论是何 种犯罪 都
为 的存在 、发展 和变化 的情状 与环 节 。刑法 作为最 低 的道 德 规 能够适 用第十三 条但书 , 因为在对 该二种情 节的判定 时间上存在 对 首先是依 照构成 犯罪 范, 其只 对具有 严重社 会危害 性的行 为进行 评判 , 并根据其 刑事 先后顺 序 。 于要 求一定情 节 的犯罪 而言 , 违法性 原则进 行处 罚。 情节 , 往往就 是判 断一行 为是 否构成 犯罪 所 要求 的情 节进 行判 定 。 符合 犯罪构 成 , 是具有 社会危 害性 不 但 的标准之 一 。 典型 的如 《 刑法》 第二 百九十 三条规 定 : 下列 寻衅 有 的行为 ,在 司法实 践当 中司法 者早 已将这 种情 况排除 在犯罪 之
( ) 一 内涵 不 同
识 。 同时, 犯罪手 段的恶 劣 , 会造 成对 社会更 大的影 响 。在刑 法 第 二百 四十条拐 卖妇 女、 儿童罪 的表述 中 , ( ) 第 五 项就 是对 该罪
“ 使用暴 力、 迫 胁 定罪情 节 中的 “ 情节 ” 要围绕 行为 是否达 到 了构成犯罪 所 其 中一种 恶劣手 段的 具体举 例: 以出卖 为 目的, 主 儿童 的, 处十年 以上有 期徒刑 或者无 期 要 求的社 会危 害程度 与结 果 ,如 是否造 成 公共场 所秩 序严重 混 或 者麻醉方 法绑 架妇 女、 并处 罚金 或者没 收财产 : 节特 别严重 的 , 情 处死刑 , 并处 没 乱, 是否造 成他人 一定程 度的 伤害 , 而十 三 条但 书 中的“ 节” 情 不 徒刑 , 仅仅 包含对于构成 犯罪所要 达到的社 会危害程度 , 包括其他 一 收财 产” 可见刑法 对手段 恶劣 的犯罪 打击之 严厉 。从 另一角度 还 , 些主观 或客 观上 的原因 , 犯罪 目的和动 机等 。 如
刑法第13条“但书”在扒窃型盗窃罪中的运用

刑法第13条“但书”在扒窃型盗窃罪中的运用《刑法修正案八》对刑法第264条规定的盗窃罪做了重大修改,将扒窃作为独立的定罪类型纳入盗窃罪的规制范围,该修改一定程度上改善了罪刑规范的设置结构,转变了刑法在个罪规定上“厉而不严”的问题,但由于扒窃规定的不明确不具体,导致司法实践中对扒窃理解和适用标准不一,出现同案不同判的现象,也引发刑法理论界对扒窃入罪问题以及如何利用刑法第13条“但书”进行合理出罪的争议。
为了解决这一问题,本文通过了解司法实务中的扒窃案件处理现状,提出问题,梳理争议,试图解决扒窃入罪的困境。
并将实证研究和刑法理论相结合,探讨扒窃入罪中刑法第13条但书的适用对策,摆脱司法实践中扒窃入罪乱象丛生的困境。
本文共分成四个部分:第一部分通过梳理司法实务案例,揭示现实中扒窃案件处断乱象,提出现实中司法实践处理案件存在的问题和刑法理论上的不同主张,并简要说明不同主张理由。
要利用刑法第13条“但书”规范扒窃法条的适用情况,首先需要通过现实案件审判情况找出问题的根源,为进一步解决问题提供支撑。
第二部分通过梳理刑法第13条“但书”与刑法分则的关系的争议,对现存适用“但书”合理性的争议:“肯定说”和“否定说”进行探讨,肯定刑法第13条“但书”的适用价值。
并对肯定“但书”出罪前提下的两种适用路径——形式构成要件说和排斥构成要件说进行介绍,结合司法实务中128份引用但书的生效判决书,分析但书在刑法个案中的定位问题,剖析形式构成要件说的合理之处和排斥构成要件说的欠缺点,进而肯定刑法第13条“但书”作为消极构成要件要素的价值和合理性,确定刑法第13条“但书”于个案中的定位。
第三部分对一部分争议进行分析和评述,进而对扒窃数额限定、“公共场所”、“随身携带”以及其他相关限制条件进行探索,厘清扒窃的基本概念。
结合540份有效判决书中财物位置与被害人的关系,对以上相关因素进行分析和界定,统一对扒窃相关要素理论的认识,为司法实践处理扒窃案件提供指导,减轻司法主观擅断的现象。
我国《刑法》第十三条但书渊源及含义之新探

探 讨 与解 析我 国 《 刑法》 第l 3条但 书的渊 源及 含义 ( 以下但 书特 定作 为不 是 犯罪 的情形 , 但书 的规 定虽然 抽象 , 但是其 可 以为刑
指 我 国刑 法第 l 3条但书 ) 。
一
事政 策提 供 合法 的体系 性 引导 。 二、 但书 前后 关系 的理解 但书前 面 的规定是 一个立 法上 的犯罪 概念 , 后 面是一 个司法
、
但 书 的法律 渊源
( 一) 形式上我国犯罪概念的但书是借鉴苏俄刑事立法的经
验
上 的犯罪 概 念 。但书 前面 的表述 为我 国刑法 学者 概括 出我 国刑 但书 的犯罪概 念 的立 法形 式最早 可 以追 溯到 1 9 2 6 年 苏俄刑 法犯 罪的基 本特 征: 一是 社会危 害性 ; 二是 刑事违 法性 ; 三 是应 受
者确 定为 犯 罪行 为很 多时候 只是 一种 模糊 性 的、 假 设性 的规定 ,
即未对个人 、 社会或 国家造成损 害或构成损 害威胁 的, 不是犯罪 。 ” 而且 是一 般性 的规 定 , 不会 考虑 到极 为特 殊 的情 况 , 行为 的社会 是 不是应 该受到 惩罚 在立法 时不可 能完全 的揭 示 我国刑法 第 一次 出现 “ 但书 ” 的规 定是 1 9 5 7 年 中华人 民共和 危害 性的程 度 ,
陈兴 良教授 在 《 社 会危害 性理论 的批 判性清 理》 一 文中 , 谈 到 变 到质变 的发展 规律 , 但 书 的规定就 是要求 立法上 把犯罪 从量上 我 国刑法 第十三 条但 书与社会 危害性 的关 系时 , 指 出犯 罪概念 但 加 以明确化 。苏 联学者 H ・ 且・ 杜 尔曼诺 夫 是在 苏联最 早提 出 书 的规定 以没有 达到相 当程度 的社会 危 害性为 由, 将行 为排 除于
刑法第 13 条但书规定的含义、 功能及其适用

2018年第2期法治研究刑法第13条但书规定的含义、功能及其适用彭文华** 摘 要:“情节显著轻微”通过影响行为的社会危害程度的一切主客观要素,揭示危害行为的动态发展与演变过程;“危害不大”作为行为最终对社会造成的危险和损害,揭示了行为最终造成的静态结局与效果。
但书规定是前段规定的必要补充。
但书规定具有入罪功能与出罪功能。
但书适用的可塑性,其影响因素为情势变迁、文化背景和传统、价值观念等。
根据但书定罪需要注意:对定罪情节的评价必须坚持事实判断与价值判断相结合;适时调整定罪情节的评价依据和标准;赋予法官适度的自由裁量权。
关键词:情节显著轻微 危害不大 入罪 出罪 可塑性*本文系作者主持的国家社会科学基金后期资助项目“《刑法》第13条但书与刑事制裁的界限研究”(项目编号:15FFX028)的阶段性成果。
**作者简介:彭文华,苏州大学王健法学院教授、博士生导师。
① 以下若无特别说明,一律将“刑法第13条但书”简称为“但书”。
换句话说,后文所称“但书”无特别说明,即为“刑法第13条但书”之意。
近年来,我国刑法第13条但书①的规定在刑法理论上引发不少的争议。
不少学者认为,但书完全没有必要,应当像德日等大陆法系国家刑法那样不对行为成立犯罪的社会危害程度作出特别要求。
传统刑法理论则坚持但书是必要、不可或缺的,在认定犯罪以及判断罪与非罪的界限上功不可没。
学界对但书的不同见解,站在各自立场均有其合理性,有利于深化刑法学的学派之争。
时下,鉴于在刑法修正常态化以及犯罪定量标准不断下沉,全面审视、深入探究刑法第13条但书规定的含义、功能及其适用,无疑具有独特的理论价值与现实意义。
一、但书规定的含义我国刑法第13条规定:“一切危害国家主权、领土完整和安全,分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度,破坏社会秩序和经济秩序,侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产,侵犯公民私人所有的财产,侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利,以及其他危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪,但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。
刑法第13条但书规定的功能及其适用

刑法第13条但书规定的功能及其适用作者:符雪柔来源:《职工法律天地·下半月》2019年第04期摘要:在刑法中出现的“情节显著轻微”,从主客观角度分析其对社会危害行为,可以详细描述危害行为的整个发展过程;除此之外,有些行为被定义为对社会危害不大,这部分行为也从主客观角度分析其对社会造成危害的静态效果。
鉴于此,本文在进行研究分析时主要针对刑法第13条进行研究,首先对书中规定的入罪和出罪功能进行系统阐述,并对其适用性进行归纳。
关键词:情节显著轻微;危害不大;入罪;出罪;可塑性一、但书规定与前段规定的关系(一)补充说从传统观点的角度分析来看,但书虽具备刑事违法的特性,但在刑事违法之外则不会再另外设立一个新的关于社会危害的犯罪评判标准,因此,从但书的本质来看,其只是对前段的一种补充说明。
换言之,在刑法对犯罪规定的概念中,但书规定没有在另立新标准,而是对前段规定進行细节性补充,尤其是对“依照法律应当受刑罚处罚”的补充。
然而对于补充说的内容与多少,如果不依照相关的规定处罚就会影响但书规定的法律效力,对实现其法律职能造成影响,这样反叛者在进行陈述时就可能会产生反诘行为。
因此,虽然对单数规定的前段内容进行了补充,但是前段规定的重要性要高于补充规定的地位。
(二)不必要说在相关的法学研究者中,有一部分的学者认为但书没不要存在,它对于前段规定而言知识起到了画蛇添足的作用。
而另一部分的学者认为,但书的出现给刑法带来了新问题并且让刑法面临新的挑战。
一是,刑法对犯罪规定认为如果情节没有造成较大危害那就不构成犯罪,这就与犯罪概念不相符;二是,但书规定其表现的犯罪行为与我国刑法罪的法定原则存在较大不同;三是,刑法对犯罪规定认为如果情节没有造成较大危害那就不构成犯罪,这一规定有可能会侵犯立法权;四是,在但书规定中没有明确规定情节显著轻微的适用范围,给执法带来严重的不利影响;五是,没有详细介绍“情节显著轻微”的概念与本质。
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对我国刑法第十三条“但书”的理解与适用摘要:针对我国刑法第十三条关于犯罪概念中但书的规定,从理解和适用两个方面进行分析研究,澄清了理论和实践中的一些错误认识。
关键词:刑法;但书;理解;适用
我国刑法第13条规定了犯罪概念,其中“但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”这一规定在刑法理论上称为“但书”。
随着新刑法罪刑法定原则的确立,刑法第13条“但书”成为备受争议的一个问题。
笔者认为,这一规定很可能影响刑事司法的严格性。
因为“情节显著轻微”是一个模糊概念,在复杂的司法实践中,是很难划出一个清楚界限的。
这种认识上的不一致,会造成办案实践中认识的混乱,并最终造成刑事司法的不统一,既可能出现有罪不究,也可能出现对不构成犯罪的人定罪处罚的情况。
因此,正确理解和适用犯罪概念中“但书”是至关重要的。
一对犯罪概念中“但书”的理解
笔者认为,应主要从以下几个方面理解刑法第13条“但书”的含义:
1 “但书”从规定什么情况下行为不构成犯罪的角度,说明了犯罪的本质特征是社会危害性。
犯罪是危害社会的行为,即具有社会危害性。
社会危害性是指犯罪行为危害某一社会形态中某种社会关系及其表现出来的利益形式的属性。
在我国,犯罪的社会危害性,是指犯罪行为危害我国刑法所保护的社会关系以及体现这些社会关系的国家
和人民利益的特征。
犯罪的本质就在于它危害了国家和人民的利益,危害了社会主义社会。
[1]刑法之所以将某一行为规定为犯罪,其内在的驱动力就在于该行为具有社会危害性。
如果一个行为不具有社会危害性,法律就不能将它规定为犯罪而加以惩罚。
我国《刑法》具体规定了行为的社会危害性的表现,包括:(1)对国家安全的危害;(2)对社会公共安全的危害;(3)对社会经济秩序的破坏;(5)对公私财产的侵犯;(6)对公民人身权利、民主权利和其他权利的侵犯;(7)对社会秩序的妨害;(8)对国家国防利益。
军事利益的危害;(9)对国家机关公务活动秩序和公务活动廉洁性的危害等。
一个行为危害上述任一方面的具体社会关系,都必然构成对我国刑法所保护的社会主义社会关系整体的侵害,都表明行为具有社会危害性。
2 “但书”说明并非一切具有社会危害性的行为都是犯罪,只有当行为所具有的社会危害性达到一定严重程度之后,才能视之为犯罪。
如果某行为虽然具有一定的社会危害性,但是,尚未达到犯罪所要求的程度,那么,该行为还不是犯罪行为,而是一般违法行为。
比如违反党纪、政纪、军纪的错误行为,违反治安管理的行为等,都是具有社会危害性的行为,但由于它们所具有的社会危害性尚未达到犯罪所要求的程度,因而都尚属一般违法行为,只按党纪、政纪、军纪或者《治安管理处罚法》来处理,而不是作为犯罪处理。
因此,犯罪是具有一定严重程度的社会危害性的行为。
3 “但书”中的“情节”是指定罪方面的情节,不是指量刑方面的情节。
或者说“但书”中的“情节”是指衡量行为社会危害性大小
的情节,这些情节包括:犯罪主观心理状态,如是故意还是过失,犯罪目的,犯罪动机,犯罪时间、地点、手段、方法,危害结果的严重程度,行为人的年龄、身份、精神状况等。
这里的“情节”,不是指量刑方面的情节,量刑情节是为行为人定罪之后才考虑的从轻、从重、减轻或免于刑事处罚的情节。
4 在理解“但书”时,还要注意区分刑法第 37条规定的“情节轻微”与“情节显著轻微”。
刑法第37条规定的“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”,指的是行为人的行为虽构成犯罪,但没有必要给予刑事处分。
而刑法第13条“但书”中规定的“情节显著轻微”,是“不认为是犯罪”,即不是犯罪,不能按犯罪处理。
因此,二者有质的区别。
二对犯罪概念中“但书”的适用
正确理解犯罪概念中“但书”固然重要,但是在办案实践中如何适用更值得研究。
首先应明确适用“但书”是办案机关自由裁量权范围内的问题,但有没有客观尺度的限制在理论界则有争议。
笔者认为,正确适用“但书”,应该重点考虑以下两个方面:
1 根据刑法的规定判断行为的社会危害性程度。
行为人行为的社会危害性达到一定严重程度,是犯罪行为与一般违法行为的分界。
根据刑法的规定,影响行为的社会危害性程度的因素有以下几点:(1)行为侵犯的客体。
行为侵犯的客体是指行为侵犯了什么样的社会关系,这是决定行为的社会危害性的首要因素。
侵犯的社会关系与国家和人民的利益关系越重大,行为的社会危害性也越严重。
(2)行为的手段、方法以及时间、地点。
如行为的手段是否凶狠、
残忍,行为是否采用暴力方法,是否使用危险工具,是否在法律禁止的时间、地点实施行为等,都与行为的社会危害性直接相关,甚至会决定社会危害性的有无。
(3)行为造成的危害结果。
如行为是否造成了现实的危害结果、造成的危害结果的种类和程度等,这些因素与行为的社会危害性及其程度直接相关。
(4)行为人的主观心理状态。
行为是出于故意还是出于过失,有没有经过预谋,是否出于特定的目的,动机是否卑劣等主观心理因素,直接决定行为人的主观恶性程度,从而制约行为的社会危害性程度。
一般说来,故意犯罪的危害程度大于过失犯罪的危害程度,经过预谋的犯罪的危害程度大于激情犯罪的危害程度;符合法律规定的特定目的的行为可能具有较大的社会危害性,从而构成犯罪,不具有这一目的的行为则不构成犯罪;动机特别卑劣的犯罪的危害程度大于情有可原的犯罪。
(5)行为人的个体情况。
如行为人是否达到刑事责任年龄、是否具有刑事责任能力,是否具有法律规定的特殊身份或特定职责,是初犯还是累犯等。
刑法分则规定一些行为必须达到“情节严重”、“情节恶劣”才构成犯罪。
比如,刑法第243条规定捏造事实诬告陷害他人,意图使他人受刑事追究,情节严重的,构成诬告陷害罪。
刑法第260条规定虐待家庭成员,情节恶劣的,构成虐待罪。
如何认定行为是否达到了“情节严重”或“情节恶劣”的程度,要根据上述因素综合分析,以判定
行为是罪还是非罪。
刑法分则规定许多犯罪以达到具体的犯罪数额和具体的危害结果为构成犯罪的标志,如刑法第266条规定诈骗公私财物,数额较大的,构成诈骗罪,刑法第133条规定违反交通运输管理法规,因而发生重大交通事故,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,构成交通肇事罪等。
如果犯罪未达到上述标准,我们一般认为该行为系“情节显著轻微”。
刑法分则中也有许多犯罪没有规定犯罪数额,犯罪结果,情节轻重等方面的要求,是否行为表面上符合刑法分则某一条文的规定就一定是犯罪呢?也不尽然,还要看行为的社会危害性大小,要看行为的具体情节,比如,一少年盗窃其近亲属的数额较大的财物,一般不按犯罪处理。
因为此种情况下该少年行为的社会危害性可认为没有达到严重的程度,属于情节显著轻微,危害不大的情形。
2 依据有关司法解释并结合案件具体情况对行为定性
我们可以看到,我国最高司法机关越来越重视错综复杂的情节对行为是否构成犯罪的影响,并且以司法解释的形式对“情节显著轻微”的非罪情况进行确认。
例如最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定:盗窃公私财物虽已达到数额较大的起点,但是情节轻微,并具有下列情形之一的,可不作为犯罪处理:(1)已满十六周岁不满十八周岁的未成年人作案的;(2)全部退赃、退赔的;(3)主动投案的;(4)被胁迫参加盗窃活动,没有分赃或者获赃较少的;(5)其他情节轻微、危害不大的。
根据上述关于盗
窃罪的司法解释,一个盗窃超过数额较大的起点可以不按犯罪处理,而另一个人盗窃不到数额较大的起点却要被定罪处刑,如在一年内连续三次以上入户盗窃但盗窃数额未达到“较大”,要被追究刑事责任。
这种处理结果从形式上看是不公平的,但却可以被绝大多数人接受,因为它体现了罪责刑相适应原则,体现了刑事法律本质的公平。
这也说明我国最高司法机关正逐步突破形式意义上的犯罪构成,转向对犯罪本质的深入探讨。
慎刑,已成为21世纪的刑罚价值取向[2]——作为刑事执法者更要确立“慎刑”观念,对于法律授权我们可以不按犯罪处理的案件,除非确有追究的必要,我们应当优先考虑“但书”的适用。
“但书”的适用涉及刑法分则中的所有罪名,而法律的规定不可能精确到一切可能出现的情况,而且,刑事案件形形色色,复杂多样,因此,对于刑法分则没有规定的,就要求办案人员要根据个案的具体事实、证据、行为人的个体情况等因素来综合分析认定。
参考文献:
[1]高铭暄,马克昌刑法学[M]北京:北京大学出版社,2000 [2]包雯,李玉华21世纪刑罚价值取向研究[M]北京:知识产权出版社,1996。