对我国刑法第十三条“但书”的理解与适用

对我国刑法第十三条“但书”的理解与适用摘要：针对我国刑法第十三条关于犯罪概念中但书的规定，从理解和适用两个方面进行分析研究，澄清了理论和实践中的一些错误认识。

关键词：刑法；但书；理解；适用

我国刑法第13条规定了犯罪概念，其中“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”这一规定在刑法理论上称为“但书”。随着新刑法罪刑法定原则的确立，刑法第13条“但书”成为备受争议的一个问题。笔者认为，这一规定很可能影响刑事司法的严格性。因为“情节显著轻微”是一个模糊概念，在复杂的司法实践中，是很难划出一个清楚界限的。这种认识上的不一致，会造成办案实践中认识的混乱，并最终造成刑事司法的不统一，既可能出现有罪不究，也可能出现对不构成犯罪的人定罪处罚的情况。因此，正确理解和适用犯罪概念中“但书”是至关重要的。

一对犯罪概念中“但书”的理解

笔者认为，应主要从以下几个方面理解刑法第13条“但书”的含义：

1 “但书”从规定什么情况下行为不构成犯罪的角度，说明了犯罪的本质特征是社会危害性。犯罪是危害社会的行为，即具有社会危害性。社会危害性是指犯罪行为危害某一社会形态中某种社会关系及其表现出来的利益形式的属性。在我国，犯罪的社会危害性，是指犯罪行为危害我国刑法所保护的社会关系以及体现这些社会关系的国家

和人民利益的特征。犯罪的本质就在于它危害了国家和人民的利益，危害了社会主义社会。［1］刑法之所以将某一行为规定为犯罪，其内在的驱动力就在于该行为具有社会危害性。如果一个行为不具有社会危害性，法律就不能将它规定为犯罪而加以惩罚。我国《刑法》具体规定了行为的社会危害性的表现，包括：（1）对国家安全的危害；（2）对社会公共安全的危害；（3）对社会经济秩序的破坏；（5）对公私财产的侵犯；（6）对公民人身权利、民主权利和其他权利的侵犯；（7）对社会秩序的妨害；（8）对国家国防利益。军事利益的危害；（9）对国家机关公务活动秩序和公务活动廉洁性的危害等。一个行为危害上述任一方面的具体社会关系，都必然构成对我国刑法所保护的社会主义社会关系整体的侵害，都表明行为具有社会危害性。

2 “但书”说明并非一切具有社会危害性的行为都是犯罪，只有当行为所具有的社会危害性达到一定严重程度之后，才能视之为犯罪。如果某行为虽然具有一定的社会危害性，但是，尚未达到犯罪所要求的程度，那么，该行为还不是犯罪行为，而是一般违法行为。比如违反党纪、政纪、军纪的错误行为，违反治安管理的行为等，都是具有社会危害性的行为，但由于它们所具有的社会危害性尚未达到犯罪所要求的程度，因而都尚属一般违法行为，只按党纪、政纪、军纪或者《治安管理处罚法》来处理，而不是作为犯罪处理。因此，犯罪是具有一定严重程度的社会危害性的行为。

3 “但书”中的“情节”是指定罪方面的情节，不是指量刑方面的情节。或者说“但书”中的“情节”是指衡量行为社会危害性大小

的情节，这些情节包括：犯罪主观心理状态，如是故意还是过失，犯罪目的，犯罪动机，犯罪时间、地点、手段、方法，危害结果的严重程度，行为人的年龄、身份、精神状况等。这里的“情节”，不是指量刑方面的情节，量刑情节是为行为人定罪之后才考虑的从轻、从重、减轻或免于刑事处罚的情节。

4 在理解“但书”时，还要注意区分刑法第 37条规定的“情节轻微”与“情节显著轻微”。刑法第37条规定的“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”，指的是行为人的行为虽构成犯罪，但没有必要给予刑事处分。而刑法第13条“但书”中规定的“情节显著轻微”，是“不认为是犯罪”，即不是犯罪，不能按犯罪处理。因此，二者有质的区别。

二对犯罪概念中“但书”的适用

正确理解犯罪概念中“但书”固然重要，但是在办案实践中如何适用更值得研究。首先应明确适用“但书”是办案机关自由裁量权范围内的问题，但有没有客观尺度的限制在理论界则有争议。笔者认为，正确适用“但书”，应该重点考虑以下两个方面：

1 根据刑法的规定判断行为的社会危害性程度。行为人行为的社会危害性达到一定严重程度，是犯罪行为与一般违法行为的分界。根据刑法的规定，影响行为的社会危害性程度的因素有以下几点：（1）行为侵犯的客体。行为侵犯的客体是指行为侵犯了什么样的社会关系，这是决定行为的社会危害性的首要因素。侵犯的社会关系与国家和人民的利益关系越重大，行为的社会危害性也越严重。

（2）行为的手段、方法以及时间、地点。如行为的手段是否凶狠、

残忍，行为是否采用暴力方法，是否使用危险工具，是否在法律禁止的时间、地点实施行为等，都与行为的社会危害性直接相关，甚至会决定社会危害性的有无。

（3）行为造成的危害结果。如行为是否造成了现实的危害结果、造成的危害结果的种类和程度等，这些因素与行为的社会危害性及其程度直接相关。

（4）行为人的主观心理状态。行为是出于故意还是出于过失，有没有经过预谋，是否出于特定的目的，动机是否卑劣等主观心理因素，直接决定行为人的主观恶性程度，从而制约行为的社会危害性程度。一般说来，故意犯罪的危害程度大于过失犯罪的危害程度，经过预谋的犯罪的危害程度大于激情犯罪的危害程度；符合法律规定的特定目的的行为可能具有较大的社会危害性，从而构成犯罪，不具有这一目的的行为则不构成犯罪；动机特别卑劣的犯罪的危害程度大于情有可原的犯罪。

（5）行为人的个体情况。如行为人是否达到刑事责任年龄、是否具有刑事责任能力，是否具有法律规定的特殊身份或特定职责，是初犯还是累犯等。

刑法分则规定一些行为必须达到“情节严重”、“情节恶劣”才构成犯罪。比如，刑法第243条规定捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究，情节严重的，构成诬告陷害罪。刑法第260条规定虐待家庭成员，情节恶劣的，构成虐待罪。如何认定行为是否达到了“情节严重”或“情节恶劣”的程度，要根据上述因素综合分析，以判定

行为是罪还是非罪。

刑法分则规定许多犯罪以达到具体的犯罪数额和具体的危害结果为构成犯罪的标志，如刑法第266条规定诈骗公私财物，数额较大的，构成诈骗罪，刑法第133条规定违反交通运输管理法规，因而发生重大交通事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，构成交通肇事罪等。如果犯罪未达到上述标准，我们一般认为该行为系“情节显著轻微”。

刑法分则中也有许多犯罪没有规定犯罪数额，犯罪结果，情节轻重等方面的要求，是否行为表面上符合刑法分则某一条文的规定就一定是犯罪呢？也不尽然，还要看行为的社会危害性大小，要看行为的具体情节，比如，一少年盗窃其近亲属的数额较大的财物，一般不按犯罪处理。因为此种情况下该少年行为的社会危害性可认为没有达到严重的程度，属于情节显著轻微，危害不大的情形。

2 依据有关司法解释并结合案件具体情况对行为定性

我们可以看到，我国最高司法机关越来越重视错综复杂的情节对行为是否构成犯罪的影响，并且以司法解释的形式对“情节显著轻微”的非罪情况进行确认。例如最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：盗窃公私财物虽已达到数额较大的起点，但是情节轻微，并具有下列情形之一的，可不作为犯罪处理：（1）已满十六周岁不满十八周岁的未成年人作案的；（2）全部退赃、退赔的；（3）主动投案的；（4）被胁迫参加盗窃活动，没有分赃或者获赃较少的；（5）其他情节轻微、危害不大的。根据上述关于盗