准据法的确定
浅议国际商事仲裁协议准据法的确定
浅议国际商事仲裁协议准据法的确定国际商事仲裁是各国商事领域的一个重要领域，它对于国际经济合作和交流具有重要的促进作用。
为保证国际商事仲裁的公正、合法和有效，各国在进行国际商事仲裁时，需要确定一套合适的法律准则。
本文就国际商事仲裁协议准据法的确定进行浅议。
一、国际商事仲裁协议准据法的概念及意义国际商事仲裁协议准据法，简称准据法，是指当跨国商事争议产生后，合同达成方通过仲裁达成解决争议的协议，如何确定仲裁所适用的法律规范和原则。
准据法作为仲裁程序中的根本法律源头，是确保仲裁裁决的公正、合法和有效的基石。
准据法的制定为当事人提供了防范争议可能产生的风险，以及在争端解决过程中建立互相尊重和信任的基础。
二、国际商事仲裁协议准据法的确定1. 当事人的选择在确定仲裁协议准据法时，当事人的选择是至关重要的。
当事人可以在合同中明确规定仲裁协议所适用的法律，以及所接受的仲裁机构的规则和程序等。
这种情况下，仲裁机构会依照当事人规定的法律和程序进行仲裁。
2. 国际商事惯例存在多种国际商事惯例，这些惯例是根据商业习惯或者行业规则建立的一种商事处理方式。
这些惯例不仅具有可行性和实用性，而且经过多年的使用和完善已形成了一套相对稳定的规则体系，是国际商事仲裁中值得参考的法律准则。
3. 国际公约或协定如《联合国国际货物销售公约》（CISG）、《关于国际商品买卖合同国际执行的条约》（New York Convention）等涉及到国际商事仲裁的国际公约和协定，均可在国际商事仲裁中作为准据法参考。
这些协定的规则和原则是经过多国协商和共同确认的，可以有效地处理各国间的商事争议。
4. 国内法律当事人也可以选择一方当事人的国内法作为仲裁协议的准据法，但要注意的是，这样做将会提高国际商事仲裁的风险，因为有时其它当事人对采用该国法律可能存在异议。
同时，当事人所选择的国内法也要经过比较备受各国接受的，否则，可能会面临诉讼风险。
三、国际商事仲裁协议准据法的重要性确定国际商事仲裁协议准据法，对仲裁机构的仲裁裁决具有重要意义。
第七章 准据法的确定
7 当事人合意选择的方法 当事人的合意选择 当事人意思自治
8 有利于判决的承认与执行方法 判决的有效执行
9 比较损害方法 相关法律内部目的损害的大小 政府利益分析说
10 美国肯塔基州的“足够或充分联系”方法 与肯塔基州的足够或充分联系 法院地法说
序号 选择方法 选择依据 所属理论体系
1 区分法规方法 法律的性质 法则区别说
2 法律关系分类方法 法律关系的性质 法律关系本座说
3 最密切联系方法 最密切联系地 最密切联系原则
4 政府利益分析方法 法律背后的政府利益 政府利益分析说
5 规则选择方法 相关国家的实体法规则 优先选择理论
11 功能分析方法 法律制度的功能和作用 政府利益分析说
第三节 实质问题与程序问题
一、 实质问题与程序问题的划分 各国冲突法在考虑法律适用问题时，都首先将所涉问题分为实质问题（substance）和程序问题（procedure）。如果一个问题被识别为程序问题，法院就适用法院地法；如果被识别为实质问题，不管法院适用本国法，还有外国法，都必须经过法院地的冲突规则的指引，程序问题适用法院地法的理由是： 1． 法院的活动必须遵守法定的诉讼程序，这是现代法治国家的普遍要求。 2． 程序问题适用法院地法是各国法院审判实践的客观需要。 3． 程序问题适用法院地法是程序正义的要求。 但是，如何区分实质问题和程序问题并非易事，因为： 第一，确定什么是实质问题，什么是程序问题，由法院依其自身的标准决定。但各国并没有识别程序问题和实质问题的统一标准，有些问题究竟是程序问题还是实质问题，也不容易区分，特别是不同法系的国家，对同一个问题常常有不同的识别。 第二，一些英美法系国家常常把某些问题识别为程序问题，借以排除外国法的适用。尽管各国可以借助公共秩序保留制度排除外国法的适用，但援用这种制度容易招至对方国家的不满，还可能影响两国之间的关系。把问题识别为程序问题，从而排除外国法的适用，一般不会引起对方国家的反感，容易达到目的，这是排除外国法适用的一个巧妙方法。 因此，不同国家、不同学者对实质问题和程序问题的划分标准提出了不同看法。一些大陆法系学者提出，当事人之间的关系应有别于当事人同法院之间的关系，即当事人之间的关系，特别是他们相互间的权利义务关系，属于实体法，而法院与当事人和第三人（证人等）的权利义务关系则是程序法的一部分。美国学者库克对如何划分实质问题和程序问题提出如下实际标准："一国法院能在何种程度上适用外国法律体系的规则才不至于过分妨碍它自身或使其感到不便？"因此，程序问题由法院地法支配的主要目的，在于排出法院在审理涉外案件时须适用它不熟悉的程序规则而造成的不便。所以，实质问题和程序问题可以因不同的目的而作不同的划分，只要不给法院造成不便，就不一定是为了冲突法的目的将这些规则识别为程序规则。我们认为，在国际私法上区分程序问题和实质问题的目的，是要界定什么问题由法院依本地法判决方为正当。一般说来，那些会在实质上影响案件结果的所有争议都可归类为实质性的，而关于诉讼的日常例行规则，即案件中对其结果影响甚小的方面，如送达诉讼文件、辩护的充分性、当事人的诉讼能力、诉讼形式等有关的例行问题，显然可归类为程序问题。当然，要对许多具体问题作出明确的区分并非易事，如对时效、证据、推定、损害赔偿等问题，不同国家有不同的作法，下面分别述之。二、 时效问题 世界各国民法对时效的规定差别很大，时效期限从6个月到30年不等，不同国家对时效又有不同的概念和分类。国际私法中的时效是指诉讼时效，它类似于大陆法系国家所规定的消灭时效。在以前，大陆法系国家把时效识别为实体法问题，在涉外民事案件中适用准据法，而英美法系国家把诉讼时效识别为程序法问题，一律适用法院地法，而不管准据法把这个问题识别为程序法还是实体法。 后来，英美法系国家的立法和司法实践发生了改变。1980年，英国法律委员会建议英国法院在涉外民事案件中适用外国的时效法，而不适用英国的时效法。1984年，英国议会通过了外国时效法。该法规定：英国的冲突法规则把所有的外国时效一律识别为实体法问题，而不管外国法把它识别为实体法问题、还是程序法问题。如果英国的冲突法规则规定要适用一个外国的国内法时，包括适用该外国法关于时效的规定，并排除适用英国法关于时效的规定。在美国，许多州为了适用外州或外国的时效法，都通过了"借用"法规（"borrowing"statute）。所谓"借用"法规，就是把外州或外国的诉讼时效法规识别为实体法问题，在涉外民事案件中予以适用。美国统一州法委员会于1982年提出了《统一冲突法--时效法》供各州采用。该法把时效视为实体法问题，其第2条和第4条规定：如果要求是根据另一个州的实体法提出来的，则时效亦应适用该州的法律，除非适用另一个州的时效没有给原告提供公平的诉讼机会，或者在辩护方面加给被告不公平的负担，则适用本州时效法。不过，美国最高法院对诉讼时效的识别没有一致的态度，它有时把时效识别为实体法问题，有时又识别为程序法问题。(相关案例见7.1 )三、 证据问题 大多数关于证据的规则是内部的指导法院查明事实真象的规则，它们无疑是程序性的。这些规则包括证人的资格，证人的讯问，可以提出作为证据的文件，这些文件证明什么等等规则。但举证责任问题究竟是程序问题还是实质问题，存在着较大分歧。大陆法系国家一般把举证责任规定在民法典中，在涉外民事案件中，把举证责任视为实体法问题。英国和加拿大等普通法系国家则把举证责任视为程序法问题，在涉外民事案件中适用法院地法。不过，英国学者莫里斯认为，也有很多理由把这个问题视为实体法问题，因为案件的结果可能取决于举证责任何在。美国原来也把举证责任视为程序法问题，在涉外民事诉讼中适用法院地法，而不管准据法把它视为程序法问题，还是实体法问题。但是，纽约州上诉法院在1929年判决的菲茨帕特里克诉国际铁路公司案中（相关案例见7.2）认为，举证责任是实体法问题。后来，美国学者里斯把举证责任分为两种：一种是影响案件的结局者，另一种是只与审判的进行有关者。前者是实体法问题，适用案件的准据法；后者是程序法问题，适用法院地法。美国《第二次冲突法重述》的规定就是反映了里斯的上述观点。该重述第133条规定，当事人的哪一方负有举证责任，由法院地法决定；除非准据法关于举证责任的规则影响案件的决定，而不是调整审判的进行，则适用准据法。总而言之，英国法系国家的司法实践表明，举证责任问题并不都是程序法问题。如果证据是矛盾的，当事人双方都不能说服陪审团，举证责任落在哪一方，对案件的结局就起决定性的作用。这时，举证责任常被识别为实体法问题。四、 推定问题 推定（presumptions）分为事实的推定和法律的推定两类。事实的推定（presumptions of fact），是指根据一些已知的事实而进行的推断。例如，夫妻关系存续期间所生的子女，在提出证据证明丈夫不是子女的生父之前，可以推定他是该子女的生父。事实的推定可以提出反证予以推翻。法律的推定（presumptions of law）是指根据法律的规定而进行的推断，它又分为可反驳的法律推定（rebuttable presumptions of law）和不可反驳的法律推定（irrebuttable presumptions of law）。大陆法系国家把推定视为实体法问题，英美法系国家一般把事实的推定视为程序法问题，在涉外民事诉讼中，适用法院地法。至于法律的推定到底是实体法问题，还是程序法问题，学者们有不同观点。一种观点认为，法律的推定都是实体法问题，因为它影响案件的结果；另一种观点认为，不可反驳的法律推定是实体法问题，可反驳的法律推定，有些是实体法问题，也有些是程序法问题。 我��
第六章准据法的确定
practice, the presentation of evidence, and so
forth. Forum interest and convenience,
therefore, should dictate the classification of an
issue as "procedure." Expressed differently, if
neither the forum's interest nor judicial
convenience is involved, no reason exists to treat
the problem as "procedure."
• The focus should be on whether the reasons which gave rise to the substance/procedure distinction are involved in the problem, not on the judge's vague intuition or on a precedent which addressed the issue in a different setting and is, therefore of questionable application.
• 二、 发生区际法律冲突时准据法的确定 当一国冲突规范指定适用外国法时，被指定的国
家可能是单一法律制度国家，也可能是多法域国家。 当一国冲突规范指定适用某一多法域国家的法律时， 究竟应以该国何地区的法律为准据法，国际上有两种 不同的解决方法：
1．由法院直接依据所适用的冲突规范中的连结点， 如住所、居所、行为地或物之所在地等，径自适用该 具体地点的法律为准据法。
准据法的确定方法
准据法的确定方法准据法是指在进行科学研究或工程设计时，所采用的一种基本的方法论。
准据法的确定对于科学研究和工程设计至关重要，因此我们需要了解准据法的确定方法。
一、什么是准据法准据法是指在进行科学研究或工程设计时，所采用的一种基本的方法论。
它是指在进行科学研究或工程设计时，所采用的一种基本原则和规范性文件。
准据法包括理论、实验、技术规范等方面的内容。
二、为什么需要确定准据法确定准据法对于科学研究和工程设计至关重要。
首先，确定准据法可以确保研究过程或设计过程具有可靠性和可重复性。
其次，确定准据法可以提高研究或设计的效率和质量。
最后，确定准据法可以保证研究或设计结果符合相关标准和规定。
三、如何确定准据法1.明确问题首先要明确需要解决的问题，并分析问题涉及到哪些方面，例如理论、实验、技术规范等方面。
2.收集资料收集与问题相关的资料，并对这些资料进行分析和整理。
这些资料可以包括文献、实验数据、技术规范等。
3.确定准据法的类型根据问题的性质和涉及到的方面，确定准据法的类型。
准据法可以分为理论准据法、实验准据法和技术规范准据法。
4.选择合适的准据根据问题的性质和涉及到的方面，选择合适的准据。
在选择准据时，要考虑其可靠性、适用性和可行性等因素。
5.制定实施方案制定实施方案，明确具体实施步骤和时间计划，并确定责任人。
6.实施方案按照制定的实施方案进行具体实施，并记录相关数据和结果。
7.分析结果对实施结果进行分析，并评估其可靠性、适用性和可行性等因素。
8.修正准据法如果发现所选用的准据不可靠或不适用，需要对其进行修正或更换。
四、总结确定准据法是科学研究和工程设计过程中非常重要的一步。
在确定准据法时，需要明确问题、收集资料、选择合适的准据、制定实施方案并进行具体实施、分析结果并修正准据法。
只有确定了可靠的准据法，才能保证研究或设计的效率和质量，并符合相关标准和规定。
第六章准据法的确定
1、法院受理
2、法律冲突
3、冲突规范
4、解释连结点， 5、解释、适用准
寻找准据法
据法
武汉市中级人民 法院以被告住所 地或侵权行为地 位管辖根据受理 汽车事故民事损 害赔偿请求
法院地－－中国 法
驾驶人的国籍－ 日本
受害人的国籍－ 菲律宾
汽车牌照－中国 法
汽车保险－中国 法
家。当一国冲突规范指定适用某一多法域国家的法律时，究竟应以该国何地区的法律为准据法，国 际上有两种不同的解决方法：
1．由法院直接依据所适用的冲突规范中的连结点，如住所、居所、行为地或物之所在地等，径自 适用该具体地点的法律为准据法。
2．按被指定为准据法的准据法国的"区际私法"，即该国用以调整其国内各法域之间法律冲突的 法律中的有关规定加以确定。
损害事实发生地 －－中国法
损害结果发生地 －新加坡法
我国《涉外民事 侵权行为发生地
关系法律适用法》 和侵权结果发生
规定：侵权责任， 地不一致时，中
适用侵权行为地 国法院可以选择
法法律
其中之一，侵权
行为地在中国
依中国《民法通 则》的有关实体 法作出判决
2010年《涉外民事关系法律适用法》
侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所 地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。
• 一个内地公司与一个香港公司在1998年10月通过电话达成一批货物的买卖合同，交货期限为 2000年3月。双方约定：如果发生纠纷适用中国内地法律解决。到2000年4月1日，因卖方没 有交货，双方发生纠纷起诉到内地法院。请问：内地法院应如何适用法律？
第六章 准据法的确定
在第一审时，法院适用了安大略省的法律， 决定被告负担过失十分之九的责任，原告负 担十分之一的责任。 被告不服，向纽约州上诉法院提出上诉，认 为共同过失的举证责任是程序法问题，应适 用纽约州的法律。纽约上诉法院认为，共同 过失的举证责任是实体法问题，应适用案件 的准据法，决定维持原判。被告败诉。
大多数关于证据的规则是内部的指导法院查明事实真象的规 则，它们无疑是程序性的。这些规则包括证人的资格，证人的 讯问，可以提出作为证据的文件，这些文件证明什么等等规 则。但举证责任问题究竟是程序问题还是实质问题，存在着较 大分歧。大陆法系国家一般把举证责任规定在民法典中，在涉 外民事案件中，把举证责任视为实体法问题。英国和加拿大等 普通法系国家则把举证责任视为程序法问题，在涉外民事案件 中把这个问题视为实体法问题，因为案件的结果可能取决于举 证责任何在。美国原来也把举证责任视为程序法问题，在涉外 民事诉讼中适用法院地法，而不管准据法把它视为程序法问 题，还是实体法问题。
2、 证据问题 案例6.1 美国纽约州上诉法院1929年判决的菲茨帕特里克诉国 际铁路公司案 该案原告是宾夕法尼亚大学的学生，他利用暑假到加拿大安 大略省的尼亚加拉峡谷铁路公司的旅游车上临时工作。他宣 称，由于被告（国际铁路公司是一家纽约公司）的过失使他受 了重伤（原告也有小部分过失，所以是共同过失）。他向纽约 州法院起诉，要求被告赔偿损失。 根据纽约州的法律，如果是共同过失，原告不能起诉，也 无权得到赔偿；根据安大略省的法律，共同过失仅仅是分配赔 偿的依据，要由被告举证证明原告需要分担该过失。因此，如 果把共同过失的举证责任识别为程序法问题，就应适用法院地 法，即纽约州法律，原告不能得到赔偿；如果把它识别为实体 法问题，应适用案件的准据法，即安大略省的法律，原告就可 以得到赔偿。
简述我国合同准据法的确方法
简述我国合同准据法的确方法一、我国合同准据法确定的总体原则。
1.1 意思自治原则。
在我国确定合同准据法呀，意思自治原则那可是相当重要的。
这就好比是当事人在合同这个大舞台上可以自己当导演，选择自己心仪的法律来规范合同关系。
当事人要是觉得某个国家或者地区的法律对他们的合同特别合适，只要不违反咱们国家的强制性规定和公共秩序，那就可以选。
比如说，一家中国企业和一家美国企业签合同，他们商量好了，觉得英国的法律在处理他们这种商业合同关系上很有经验，条款啥的都很清晰，那就可以把英国法选为合同准据法。
这就像我们去菜市场买菜，自己挑自己喜欢的菜一样自由。
1.2 最密切联系原则。
不过呢，要是当事人没有选择合同准据法，或者他们的选择无效，这时候最密切联系原则就闪亮登场了。
这个原则就像是个贴心的管家，要从合同的各个方面去寻找与合同关系最亲近的法律。
像合同的签订地、履行地、当事人的住所地、标的物所在地这些因素都要考虑进来。
打个比方，有个合同是关于在中国的土地上建造房屋的，施工方是本地企业，发包方也是本地企业，合同履行也完全在中国境内，那咱们中国的法律很可能就是与这个合同最密切联系的法律了。
这就像找亲人一样，要从各个方面去考量谁和这个合同关系最亲。
二、特殊合同准据法的确定。
2.1 消费者合同。
对于消费者合同，咱们国家可是特别照顾消费者的。
如果是消费者合同，通常会限制商家利用意思自治原则来选择对消费者不利的法律。
这就好比是在拳击比赛里，给了消费者一方戴了个保护头盔。
一般情况下，会优先考虑消费者住所地的法律来保护消费者的权益。
比如说，一个中国消费者在国外网站上购买商品，要是出现纠纷了，不能让国外商家随便选个对消费者不利的法律，得优先考虑咱们中国的法律，毕竟中国是消费者的住所地，得给咱自己人撑腰。
2.2 劳动合同。
劳动合同也是特殊的合同。
在确定准据法的时候，主要是依据劳动者工作地的法律。
这就像劳动者在自己的工作地盘上，就得按照这个地盘的规矩来。
国际私法第7章准据法的确定
外国法查明实践案例分析
案例二 涉及跨国合同纠纷的案件，法院通过外交途径查明了相关外国 的合同法律制度，并结合案件事实作出了合理的裁决。 案例一 涉及跨国婚姻财产纠纷的案件，法院通过当事人提供的法律文 本和专家意见，查明了相关外国的婚姻家庭法律制度，并据此 作出了公正的判决。 案例三 涉及跨国侵权纠纷的案件，法院通过司法协助途径查明了相关 外国的侵权法律制度，并依据该法律对案件进行了公正审理。
#2022
冲突规范对准据法影响
01
冲突规范是确定准据法的前提和基础
冲突规范是国际私法中的核心规范，它规定了不同法律之间的适
用条件和顺序，为准据法的确定提供了依据。
02
冲突规范对准据法具有指导作用
冲突规范对准据法的指导作用体现在对准据法选择、解释和适用
等方面的指导，有助于确保准据法的正确适用。
03
冲突规范对准据法具有限制作用
案例三 某国法院在审理一起涉外侵权案件时，依内国冲突规范应适用外国法，但外国法的内容违反了该国的公 共秩序和道德观念，因此法院同样排除了外国法的适用。
#O5
最密切联系原则 及其实践
#2022
最密切联系原则概述
最密切联系原则的含义 最密切联系原则是指在国际私法案件中，选择与案件有最 密切联系的国家或地区的法律作为准据法。
准据法定义与特点
定义：准据法是指经冲突规范指定援引用来 具体确定民商事法律关系当事人的权利与义 务的特定的实体法律。
特点
能够具体确定当事人的权利与义务；
必须经冲突规范指定；
准据法作用及意义
作用：准据法作为国际私法上的一个重要概念，在解决涉外民商事案件中具有至关重 要的作用。它直接决定了当事人的权利与义务，是法官审理案件的主要依据。 意义
论国际信用证交易中准据法的确定
论国际信用证交易中准据法的确定【摘要】国际信用证交易中准据法的确定对于双方当事人具有重要意义。
准据法在解决争议中扮演着关键的角色，因此在选择准据法时需要谨慎考虑。
准据法的选择原则以及影响因素是决定性的因素，双方需遵循相关规定来确定适用的准据法。
常见的准据法选择方式包括选择法律法规、当事人约定和行业惯例等。
确定合适的准据法可以有效缓解争议，维护双方的合法权益。
建立在信任和合作关系基础上的准据法选择有助于双方建立长期稳定的合作关系，提升合作效率，推动国际信用证交易的顺利进行。
准据法的确定对于国际信用证交易的发展具有重要意义，双方应当加强交流合作，共同维护国际信用证交易的稳定发展。
【关键词】国际信用证交易、准据法、确定、重要性、作用、概念、适用范围、选择原则、影响因素、解决争议、运用、谨慎考虑、建立信任、合作关系。
1. 引言1.1 国际信用证交易的重要性国际信用证交易是国际贸易中非常重要的支付方式，它在跨国贸易中起到了至关重要的作用。
国际信用证交易能够保障卖方的付款，同时也能确保买卖双方的权益得到保障。
通过国际信用证交易，买卖双方可以避免支付风险，提高交易的安全性和可靠性。
由于涉及跨国交易，国际信用证交易还可以有效解决不同国家间的货币、贸易法律等问题，促进跨国贸易的顺利进行。
国际信用证交易的重要性不言而喻，对于参与国际贸易的企业和个人来说，了解并掌握国际信用证交易的相关法律规定和准则至关重要。
只有在了解并遵守相关法律准则的情况下，才能更好地开展国际信用证交易，确保自身权益不受损害，有效降低交易风险。
深入了解国际信用证交易的重要性，对于参与国际贸易的各方来说尤为重要。
1.2 准据法在国际信用证交易中的作用准据法确定了合同的内容和有效性。
国际信用证交易往往涉及多个国家法律的适用，准据法可以帮助确定哪个国家的法律将适用于合同，从而明确各方的权利和义务。
准据法规定了争议解决的途径和程序。
当双方在交易中出现争议时，准据法可以确定哪个法院或仲裁机构有管辖权，以及如何对纠纷进行裁决，为争议解决提供了依据和指导。
合同案件准据法的确定
合同案件准据法的确定一、概述合同案件准据法的确定是国际私法中的一个重要问题，涉及到不同国家之间的法律冲突和适用。
在跨国合同中，由于合同双方可能来自不同的国家，因此合同适用的法律可能存在差异。
为了解决这种差异，需要确定合同案件的准据法，即适用于合同的法律。
本文将探讨合同案件准据法的确定方法。
二、合同准据法的确定方法1.意思自治原则意思自治原则是确定合同准据法最常用的原则之一。
根据该原则，合同双方可以在合同中约定适用的法律，并且该约定具有优先适用效力。
如果合同没有约定适用的法律，则可以适用与合同最密切相关的国家的法律。
2.最密切联系原则最密切联系原则是指合同适用与合同最有实际联系的法律。
在实践中，通常需要考虑合同的签订地、履行地、双方当事人住所地等因素，来确定合同的最密切联系地。
一般情况下，与合同最密切相关的国家或地区的法律将被视为合同的准据法。
3.特征性履行原则特征性履行原则是指根据合同的性质和特点，确定合同的准据法。
例如，对于货物买卖合同，通常适用卖方所在地的法律；对于服务合同，通常适用提供服务的所在地法律。
特征性履行原则在一些国家的司法实践中得到了应用，但并不是所有的国家都承认这一原则。
三、我国的相关规定我国《涉外民事关系法律适用法》规定了确定合同案件准据法的几种情形：当事人协议选择法律、与合同最密切联系的法律、特征性履行原则等。
其中，当事人协议选择法律是最为常见的方式之一。
此外，我国最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》规定了一些具体的法律适用规则，以解决涉外民事合同争议。
四、国际统一立场的倾向与实践近年来，随着全球化的发展，国际社会在法律领域的合作与交流不断加强。
国际统一私法协会等国际组织以及一些国际条约，在合同案件准据法的确定方面制定了一些规则和示范条款。
这些规则和条款旨在促进国际民商事合同的法律适用和争议解决，为各国司法机关提供了指导和参考。
准据法确定过程中的注意事项
准据法确定过程中的注意事项
在准据法确定过程中，有几个需要注意的事项：
1. 判断准据的可靠性：对于所使用的准据，需要对其可靠
性进行评估。
判断准据的可靠性可以考虑准据来源的权威性、准据的真实性、准据的完整性和准据的一致性等方面。
2. 避免准据的偏见：在选择准据时，需要提防准据的偏见。
某些准据可能存在主观偏见或者个人立场，需要对其进行
审慎评估，避免给决策带来不必要的影响。
3. 结合多个准据进行综合分析：在准据法确定过程中，往
往需要结合多个准据进行综合分析。
这需要对各个准据进
行权衡和比较，并进行适当的权重分配，以得出一个综合
的结论。
4. 考虑上下文和相关因素：在准据法确定过程中，需要考虑上下文和相关因素。
这包括考虑准据所处的具体环境和背景，以及与之相关的因素和影响因素。
这有助于更好地理解准据的含义和作用。
5. 反思和纠正：在准据法确定过程中，需要进行反思和纠正。
这意味着需要对使用的准据和决策结果进行评估和反思，并根据反馈进行必要的调整和改进。
第七章 准据法的确定
二、区际法律冲突
（1）法院直接适用冲突规范中的连接点指引； （2）适用国内区际法律冲突规则解决； （3）外国存在区际法律冲突的，使用外国法 或者适用最密切联系原则。
第七章 冲突规范
第一节 准据法的概念和特点 一、概念 是指经冲突规范指引确定涉外民事法律 关系应适的某国的法律。
二、特点
1、准据法是实体法； 2、准据法是冲突规范指定的； 3、准据法不是冲突规范； 4、准据法是具体的法律规范。
第二节 准据法的选择方法
1、依法律的性质； 2、依法律关系的性质； 3、依最密切联系原则； 4、依政府利益； 5、依现有规则选择； 6、依分割方法；
三、证据
证据一般被识别为程序问题。 四、推定 推定分为事实推定和法律推定。 英美法将事实推定识别为实体问题，将 法律推定识别为程序法问题； 大陆法国家将推定统统识别为实体问题。
五、赔偿
一般国家将赔偿识别为实体问题； 英国将赔偿识别为程序问题。
第三节 时际冲突和区际冲突
一、时际冲突的解决方法 由于的解决方法 1、法院地冲突规范改变后依新法； 2、连接点变更后有利于公正合理解决； 3、准据法改变后，依法律规定或依当事人 意思自治。
7、依当事人意思自治； 8、依有利判决在外国得以执行； 9、依比较损害方法； 10、依“足够充分”原则； 10、依“足够充分” 11、依功能分析 11、依功能分析
第三节 实质问题和程序问题
一、划分的理由： 1、实质问题适用冲突规范； 2、程序规范适用法院地法。
பைடு நூலகம்
二、时效
时效是指诉讼时效。 时效一般被识别为实体法； 也有被识别为程序法。
准据法的确定方法
准据法的确定方法引言准据法（法定设定）是指国家通过立法将一定的法律规则设定为公共政策的一种方法。
准据法的确定方法是指制定和修改准据法的具体程序和原则。
本文将从法律体系的角度出发，对准据法的确定方法进行全面、详细、完整且深入地探讨。
制定准据法的必要性准据法作为公共政策的一部分，对于社会的运作和秩序有着重要的影响。
制定准据法的必要性主要体现在以下几个方面：1.制定准据法是维护社会公平正义的重要手段。
准据法的确定方法直接关系到司法公正和法律的适用性，它规定了在具体案件中所适用的准据，确保了法律的平等性和公平性。
2.制定准据法是保护当事人权益的有效途径。
准据法的确定方法明确了当事人在诉讼中举证的责任及证据的可接受性，为当事人提供了明确的权利和义务，保护了当事人的合法权益。
3.制定准据法是提升司法效率的重要手段。
准据法的确定方法规定了证据的合法性和适用性，减少了对非关键证据的审查，优化了审判流程，提高了司法效率。
制定准据法的原则和程序制定准据法的原则和程序是保证准据法合理性和有效性的重要保障。
下面将详细介绍准据法的确定方法中涉及的原则和程序。
一、原则1.法治原则：准据法的确定方法应当遵循法治原则，即依法制定、依法执行。
立法机关在制定准据法时应遵循立法程序，确保法律的合法性和合理性。
2.公正原则：准据法的确定方法应当追求公正，保护当事人的平等权益。
准据法不应偏袒某一方当事人，而应平衡各方的利益，确保公正的审判。
3.稳定原则：准据法应具有一定的稳定性和连续性，以保持司法实践的稳定和连贯性。
准据法的修改应遵循一定的程序，确保修改的合理性和可操作性。
二、程序1.立法倡议：准据法的制定可以由立法机关主动倡议，也可以由社会各界提出建议。
立法倡议可以通过法案、草案等形式提出。
2.立法讨论：准据法的制定需要经过立法机关的讨论和审议。
在讨论过程中，相关利益方可以进行听证、陈述、辩论等，确保各方的利益得到充分考虑。
3.立法表决：准据法的制定最终需要由立法机关进行表决。
第七章准据法的确定
第七章准据法的确定一、单项选择题1．法律选择方法中的肯塔基方法是指肯塔基法院将会适用肯塔基法，只要案件与肯塔基州有（）A．最密切联系 B．足够或充分的联系C．最低联系 D．最重要联系2．美国学者巴克斯特于1963年在《法律选择与联邦制度》一文中首先提出了法律选择的（）A．规则选择方法 B．管辖权选择方法C．比较损害方法 D．功能分析方法3．在法律选择的方法中，反对把注意力仅集中于其他州的现行法上，而要引导法院考虑法律中的发展趋势的方法是（）A．肯塔基方法 B．功能分析方法C．比较损害方法 D．管辖权选择方法4．根据我国的司法解释，依法应当适用外国法，而该外国不同地区实施不同的法律，如果该国没有调整区际法律冲突的规定的，则直接是适用（）A．当事人的住所地法 B．当事人的本国法C．与该民事关系有最密切联系的法律 D．法院地法二、多项选择题在大陆法国家，通常被视为实体法问题的包括（）A．时效 B．举证责任C．推定 D．赔偿责任三、判断题1．所有用来解决涉外民商事纠纷的法律规则都是准据法。
（）2．程序法可以成为准据法。
（）3．冲突规范的目的就是找到合适的准据法。
（）4．根据法律的不同性质决定不同的法律选择方法自国际私法产生以来一直有较大的影响。
（）5．政府利益分析方法是建立在抛弃传统冲突规则的基础之上的。
（）6．比较损害方法实质上是政府利益分析说的一种。
（）7．程序问题适用法院地法是现代各国国际私法的普遍作法。
（）8．英国和美国原来把时效问题作为程序法问题，现在在很多情况下识别为实体法问题，对其适用案件的准据法。
（）9．有关证据的问题都是程序法问题，应适用法院地法。
（）10．当冲突规范指定适用多法域国家的法律时，有的国家直接适用冲突规范中连结点指引的法律，有的国家依被指定为准据法国家的“区际私法”解决。
我国法院在实践中综合适用上述两种方法。
（）参考答案一、单项选择题1．B 2．C 3．B 4．C二、多项选择题ABCD三、判断题1．错 2．错 3．对 4．对 5．对 6．对 7．对 8．对 9．对 10．错。
第7章 准据法的确定
4/15/19
20
时际冲突的发生生情况
解决办法
冲突规范发生生改变 依新国际私法的规定
依不不同的法律律关系分别 连结点的事实发生生改变 采用用可变原则和不不可变
原则
准据法发生生改变
4/15/19
①依新法关于溯及力力力的 规定
4/15/19
18
四、时际冲突和区际冲突的解决
• 2．在连结点的事实发生生变更更时，立立法与实践并未形成一一致的解决 办法，各国一一般根据不不同涉外⺠民事法律律关系的性质，从有利利于案 件的公正合理理解决出发，分别采取可变原则和不不可变原则来处 理理。
•
4/15/19
19
四、时际冲突和区际冲突的解决
13
三、实体问题与程序问题
• 大大陆法系国家一一般把举证责任规定在⺠民法典中，在涉外⺠民事案件 中，把举证责任视为实体法问题。
• 英国和加拿大大等普通法系国家则把举证责任视为程序法问题，在 涉外⺠民事案件中适用用法院地法。
•
4/15/19
14
三、实体问题与程序问题
• （四）推定问题 • 推定分为事实的推定和法律律的推定两类。 • 大大陆法系国家把推定视为实体法问题。 • 英美法系国家一一般把事实的推定视为程序法问题，在涉外⺠民事诉
4/15/19
8
二二、准据法的选择方方法
• 6．依分割方方法决定法律律的选择 • 7．依当事人人的意思自自治决定法律律的选择 • 8．依有利利于判决在国外的承认和执行行行决定法律律的选择 • 9．依比比较损害方方法决定法律律的选择 • 10．依肯塔基方方法决定法律律的选择 • 11.依功能分析方方法
第5章 准据法的确定
准据法的确定
(Chapter Five Determination of Applicable Law)
本章基本内容
一、准据法的概念和特点
二、准据法的选择方法
三、实质问题与程序问题
四、时际冲突和区际冲突的解决
一、准据法的概念和特点
（一）准据法的概念
它是指经冲突规范指引用来确定国际民事关 系的当事人的权利义务关系的具体实体法规
英国高等法院1945年关于科恩夫人的财产 继承案
科恩夫妇是住所在德国的德国人。1918年，他
们在德国用德文立了一个共同遗嘱，指定互为 继承人，并宣布他们二人都死后，他们的财产 平分给他们的子女（一子两女）。科恩先死， 1940年科恩夫人和她的一个女儿奥本海默夫人 （住所在德国的德国人）在伦敦的一次空袭中 被同一枚炸弹炸死。科恩夫人留下一笔动产在 英国。她和奥本海默夫人谁先死的问题与她的 遗产继承有关。
当事人的合意选择 判决的有效执行
相关法律内部目的损害的大 小 与肯塔基州的足够或充分联 系
当事人意思自治
政府利益分析说 法院地法说
二、实质问题与程序问题
（一）实质问题与程序问题的划分
如果一个问题被识别为程序问题，法院就 适用法院地法；
如果被识别为实质问题，不管法院适用本国 法，还有外国法，都必须经过法院地的冲突规 则的指引。
根据纽约州的法律，如果是共同过失，原
告不能起诉，也无权得到赔偿；根据安大 略省的法律，共同过失仅仅是分配赔偿的 依据，要由被告举证证明原告需要分担该 过失。 因此，如果把共同过失的举证责任识别为 程序法问题，就应适用法院地法，即纽约 州法律，原告不能得到赔偿；如果把它识 别为实体法问题，应适用案件的准据法， 即安大略省的法律，原告就可以得到赔偿。
简述我国合同准据法的确方法
简述我国合同准据法的确方法
1. 嘿，你知道吗，我国合同准据法的确定方法之一就是看当事人意思自治呀！比如说，小张和小李签订合同，可以商量好用哪国法律来管这个合同呢。
要是他们自己能决定，那多方便呀，是不是？
2. 还有哦，最密切联系原则也是很重要的呢！就像小王找工作，肯定会和最适合他、和他联系最紧密的公司签约嘛。
合同也一样，要找和它关系最密切的法律呀。
3. 特征性履行方法也不能忽视呢！好比说小赵卖东西给别人，那卖东西这个行为的法律适用就很关键啦，这就是一种特征性的呀。
4. 你想想看，合同如果涉及不动产，那不得优先适用不动产所在地法律呀！这就好像你在某个地方买房子，肯定得按当地的规定来呀，这不是很好理解嘛！
5. 要是国家有强制规定，那可就得按照国家规定来确定准据法啦！这就像走在马路上要遵守交通规则一样，没得商量呢！
6. 当合同与某个行业密切相关时，适用那个行业的特别法律规定也是合理的呀！好比做餐饮的得遵守餐饮行业特定的法律要求呢。
7. 有些特殊的合同，法律会专门规定准据法呢，这可不能乱来呀！就像有些专门给特殊人群的福利，其他人不能随便享受一样。
8. 多边国际条约也可以作为确定合同准据法的依据呢！哎呀，这就好像大家一起约定好的一个大规则，都得遵守呀。
9. 别忘了，区际法律冲突规则也会用到哦！就好比不同地区有不同的规矩，得按照合适的来呀。
总之，确定我国合同准据法的方法还挺多，大家可得搞清楚呀，不然签合同的时候可容易糊涂啦！。
- 1、下载文档前请自行甄别文档内容的完整性，平台不提供额外的编辑、内容补充、找答案等附加服务。
- 2、"仅部分预览"的文档,不可在线预览部分如存在完整性等问题,可反馈申请退款(可完整预览的文档不适用该条件!)。
- 3、如文档侵犯您的权益，请联系客服反馈,我们会尽快为您处理(人工客服工作时间：9:00-18:30)。
准据法的确定
（一）区际法律冲突与准据法的确定
一般来说，一个国家内部具有独特法律制度的地区被称为法域。
区际法律冲突，就是在一个国家内部不同地区的法律制度之间的冲突，或者说，是一个国家内部不同法域之间的法律冲突。
区际私法（又被称为区际冲突法或者准国际私法）则为解决区际法律冲突的法律。
国际私法同区际法律冲突和区际私法有着较密切的联系，当国际私法中的冲突规范指定应适用某一外国的法律作准据法，而该外国的法制不统一，具有多个法埔，存在着区际法律冲突时，就会提出究竟是适用该外国的哪一法域的法律作为准据法的问题。
在实践中，对这个问题有如下几种不同的解决办法：1、按照该外国的“区际私法”来确定准据法许多国家在立法中都明确规定采用这种间接指定的做法。
例如，1966年《波兰国际私法》第5条规定：应适用的外国法有数个法律体系时，应适用何种法律体系由该外国法确定，这里讲的“该外国法”就是指该外国的区际私法。
这是最普遍的做法，其他做法多为这种做法的补充。
2、法院直接依据冲突规范中的连结点，如住所地、居住地、所在地，行为地等来确定适用该具体地点的法律
这种直接指定的方法比较方便，而日与冲突规范的旨意不相违背。
3、依据最密切联系原则确定准据法
例如，1978年《奥地利联邦国际私法法规》第5条第1款规定：如外国法由几部分法域组成，则适用该外国法规则所指定酌那一法域的法律。
如无此种规则。
则适用与之有最强联系的那一法域的法律。
这是目前多数国家的国际私法立法所采取的在无区际私法的情况下应使用的补充方法。
4、以当事人的住所地法、居所地法或所属地方的法律代替其本国法
如日本1898年《法例》第27条第3款规定：当事人本国内各地法律不同时，依其所属地方的法律。
5、采用国际私法的规定确定准据法
例如，1966年《葡蓟牙民法典》第20条第2款规定，在外国无区际私法规范时，采用该外国的国际私法本文
我国立法对区际法律冲突的解决问题未作明确的规定：不过，《最高人民法院关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》第192条规定：“依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该园法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律，该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律，”这实际上是兼采上述第一种和第三种办法。
（二）人际法律冲突与准据法的确定
一国法制不统一的另一种情况是在该国内部存在两个或两个以上的适用不同法律制度的人员集团，即不同民族、种族、宗教（甚至包括不同教派）、部落或阶级成员适用各自不同的法律：这种情况，在亚洲和非洲的一些国家可以见到。
人际法律冲突即指这种同一国家中适用于不同民族、种族、宗教（甚至不同教派）、部落或阶级成员的民商事法律之间在效力上的冲突，或者说是适用于不同成员集团的民商事法律之间的冲突，，而人际冲突法或人际私法便是解决同一国家内适用于不同的民族、种族、宗教、部落或阶级成员的民商事法律之间的冲突的法律。
国际私法同人际法律冲突和人际私法也有一定的联系，当国际私法中的冲突规范指定适用某一外国法律，但该外国法制不统一，存在人际法律冲突，就会提出究竟应该以该外国哪一类人适用的法律为准据法的问题。
在理论和实践中，通常的做法是由该外国的人际冲突法或人际私法确定。
如果该外国没有人际冲突法，则适用与案件或当事人有最密切联系的法律。
有的国家的有关规定既适用于区际法律冲突酌情形，也适用于人际法律冲突的情形。
例如，1986年修改后的《德国民法典施行法》第4条第3款规定：若需适用多种法制并存国家的祛律；除非适用本身已有的规定，否则依该国法律确定适用何种法制的法律；如果该国法律并无适用何种法制的规定，适用与案件有最密切联系的法制的法律。
（三）时际法律冲突与准据法的确定
在法律领域，时际法律冲突是一种普遍存在的现象。
时际法律冲突是指先后于同一地区施行并涉及相同问题的新旧法律或前后法律规定之间在时间效力上的冲突。
解决时际法律冲突的法律就是时际冲突法，有时又称为时际私法或过渡法。
国际私法上的时际法律冲突的发生主要有三种情况：第一种情况，是法院地的冲突规范在国际民商事法律关系发生后发生了变更，这有可能是连结点发生了变化，也有可能是限定连结点的时间因素发生了变化，还有可能是上述两方面都发生了变化。
这时需要确定适用什么时候的冲突规范去指定准据法。
第二种情况，是法院地的冲突规范末变。
但其所指定的实体法发生了改变，这时需要确定是适用某一法律关系成立时的旧法还是适用已改变了的新法。
第三种情况，是法院地的冲突规范及其所指定的实体法均未发生改变，但有关当事人的国籍或住所，或动产的所在地等连结点发生了改变，这时需要确定是适用依原来的连结点所指引的法律还是适用新的连结点所指引的法律。
在第一、二种情况下，准据法的确定应根据时际冲突法的一般原则加以解决。
时际冲突法主要有两大原则：
一是法律不溯及既往，即法律只适用于其施行后的事项，对于其施行前的事项不具有追溯力。
不过，法律明确规定有溯及力的，应从其规定；
二是新法优于旧法或后法优于前法，即对于新法或后法施行后的事项以及施行时的未决事项，依新法或后法，不依旧法或前法。
有些国家的立法对法律的溯及力问题作了专门的规定。
例如，我国1999年合同法公布后，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（一）》对合同法实施的时际问题作出了明确的规定，这些规定也适用于涉外合同的时际法律冲突的解决。
其具体内容如下：
（1）合同法实施以后成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，适用合同法的规定；合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定。
这一规定体现了法律不溯及既往的原则。
（2）合同成立于合同法实施之前，但合同约定的履行期限跨越合同法实施之日或者履行期限在合同法实施之后。
因履行合同发生的纠纷，适用合同法第四章的有关规定。
这一规定强调了对未决事项，新法忧于旧法。
（3）人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。
这一规定反映了“与其使之无效，不如使之有效”的精神，是法律不溯及既往原则的例外。
（4）合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。
（5）人民法院对合同法实施以前已经作出终审裁决的案件进行再审，不适用合同法。
第三种情况在法国国际私法理论上叫做动态冲突。
对这种情况，各国国际私法一般都根据国际民商事法律关系的不同性质，而分别采取可变和不可变两种做法。
为了避免这种冲突，在实践中景为可取的做法是一在立法时对冲突规范中的连结点加以时间上的限制。
例如，1982年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第3条规定：除法律另有规定外，当需要依据国籍、住所或居所来确定法律适用时则以审理案件时的国籍、住所或居所为准。
又如，我国《民法通则》第149条规定：“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律”，这一规定限定了“住所地”。