我国婚姻法的立法定位与完善-基于制订民法典的视角概要

一、导言

我国《物权法》、《侵权责任法》的先后颁布, 使我国民事法律得到进一步的健全和完善, 也为我国《民法典》的编纂, 实现“ 民法大家庭” 的团圆奠定了坚实的基础。为了早日实现这一梦想, 抓紧完善《婚姻法》与《收养法》并整合为《亲属法》 , 并最终回归《民法典》已经成为一项紧迫的任务。2010年是我国《婚姻法》颁布 60周年, 而近年来婚姻法有回归民法的趋势, 这是难得的历史机遇。本文在此对我国婚姻法的立法定位与完善问题做一粗浅的探讨。

二、婚姻法立法定位的论争

(一改革开放前我国婚姻法立法之定位

中华人民共和国成立后相当长的一段时间里, 作为调整我国婚姻家庭关系基本法的婚姻法一直被人们认为是独立于民法之外的法律部门。我国 1950年和 1980年《婚姻法》 ,基本上是效仿前苏联的模式, 带有独立部门法的特点。在上个世纪 80年代中期以前, 通说认为, 婚姻法是从民法中分离出来的一个独立的法律部门。当时学术界普遍认为,

“ 民法调整对象主要是商品关系” 和“ 那些与财产关系有联系的人身关

系” 。“ 至于我国家庭成员之间因扶助、赡养、抚育而发生的财产关系, 那是在家庭财产范围内的按需分配关系,它决定于社会主义家庭组织所承担的经济职能, 其中既不体现等价有偿, 也不属于按劳分配。”

“ 所以, 它们都不是民法调整的对象。” 因此, 按照当时学者的观点, 婚姻家庭关系显然不属于民法的调整范围, 不是民法的调整对象。从历史发展的眼光来看,我国婚姻家庭法之所以一开始即形成为独立的法律部门, 是由一定社会制度背景、理论背景、文化背景和法制背景等多重因素共同作用的必然结果, 反映出当时历史条件下的合理性和进步性。其思想根源在于否定公法与私法的划分。

(二改革开放后我国婚姻法立法之定位

在我们国家进入改革开放时期以来,特别是在上个世纪 80年代中期以后,随着我国社会主义政治、经济体制改革的深入,社会主义法制的逐步健全, 特别是人们思想观念的进一步转变, 理论认识上的廓清, 它所暴露出来的历史局限性, 引起了法学界对这一问题的重新认识,以求为婚姻家庭法的法律地位寻找一个更恰当的归属。在 1986年制定我国《民法通则》时, 学者们才逐步形成一致意见, 确定婚姻家庭关系也是平等主体之间的人身关系和财产关系, 应当成为我国民法的调整对象。这个意见被国家最高立法机关所吸收, 在我国《民法通则》中用了 3个条款作了有关婚姻家庭方面的规定。第 103条规定“ 公民享有婚姻自由权, 禁止买卖、包办婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。” 第 104条第 1款规定:“ 婚

姻、家庭、老人、母亲和儿童受法律保护。” 第 105条规定:

“ 妇女享有同男子平等的民事权利。” 我们可以说, 我国《民法通则》颁布之后, 正式宣告了婚姻家庭法向民法的回归,确立了婚姻家庭法在立法体例上应属于广义的民事法律的组成部分。在这之后, 认为婚姻家庭法应属于我国民法的组成部分的观点逐渐占了上风。老一辈的民法学家对此做出了巨大贡献。尽管学者们在学术上始终有不同的意见,但绝大多数学者都认为, 婚姻家庭法是民法的重要组成部分。在现行法律体系中,婚姻家庭法已经成为民法的一个法律部门。到上个世纪 90年代中期, 在研究和讨论 1980年《婚姻法》的修改时, 虽然对《婚姻法》的定位又产生争议,但持独立法律部门说的观点成为主流观点。相当多的专家学者认为:

“ 鉴于全面确定社会主义市场经济的法制体系需要有一个过程,民法典很难在近期列入立法议程。”

(三制订《民法典》大背景下我国《婚姻法》之立

我国婚姻法的立法定位与完善——

—基于制订民法典的视角吴国平吴锟

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法定位探究

当人类进入 21世纪之后, 在我国已经启动《民法典》的起草和制定工作的大背景下, 对于婚姻家庭法的定位和编制体例问题,在学术界仍然有着不同的认识。以粱慧星教授为代表的学者主张以《德国民法典》为蓝本, 以《民法通则》为基础, 将民法典的设计定为总则、物权、债权总则、合同、债权行为、亲属、继承、知识产权等编。以徐国栋教授为代表的学者提出“ 新人文主义” 的民法典编纂新思路, 将民法典的结构设计为序编 (小总则、人身关系法(包括自然人法、法人法、亲属法、继承法、财产关系法 (包括物权法、知识产权法、债法总论、债法各论和附编 (国际私法四编。以李开国教授为代表的学者认为民法典只调整商品经济领域中的财产关系和人身关系, 不调整劳动领域和婚姻家庭领域中的财产关系和人身关系, 其根本的原因是:

“ 虽然商品经济关系、劳动关系和婚姻家庭关系都具有抽象的平等性质,但在具体平等上却存在着较大的差异。” 虽然在 2002年 12月全国人大常委会初次审议的《中华人民共和国民法 (草案》中,

“ 婚姻法” 与“ 收养法” 被收入其中, 分别列在第五编和第六编中,但人们对这一立法设计的争论并没有停止。从总体上看, 多数人主张采取大陆法系的民法典结构模式,将婚姻家庭法作为民法典的一编。

这一问题,实际上也涉及到我国民法典包括婚姻家庭法的性质问题,这是起草我国《民法典》 (草案时的一个热点问题。我国著名民法学家江平教授在他的《中国民法典制订的宏观思考》文章中谈到“ 关于公法与私法的界定” 时曾经提出:

“ 将要制订的民法典是作为一部完整的私法形式出现,这是不会有什么争议的。但是, 公法与私法在法律中如何界定就远比它在法学原理上如何划分要难得多了。现今的世界恐怕难以找到一部不掺入一点公权力的的民法典,监护和代理可以由法院或其他公权力单位设定, 法人资格需要公权力机构的核准登记, 物权设定或变动需要公权力机构的登记才能有对抗力,甚至某些合同需要经过批准才有效。但这绝不改变民法典的私法性质。” 他认为:

“ 公法和私法的划分是一回事,而在一部法律中既有公法又有私法则是另一回事。但我们应当尽量有一个基本性质的划分, 不要因此在立法上造成混乱。” 他提出:

“ 民法典将不可避免地掺入一些公法规则” , 但这并不影响民法典的私法性质。“ 在制订民法典过程中如何处理好民法典中不动产物权篇与土地法、房地产交易法之间的关系呢 ? 我认为台湾地区的模式可以借鉴,台湾地区有关土地民事权利的规定均放在民法典的物权篇中,属私法规范性质,而土地法则主要是有关地政方面的规范, 属公法性质, 私法公法泾渭分明, 避免了相互之间的重复矛盾。” 江平教授的观点对于我们认识婚姻家庭法的性质问题具有重要的参考价值。民法在法律属性上属于私法,我国婚姻家庭法在本质上也属于私法, 是我国民法的重要组成部分。将婚姻家庭法或者亲属法定位于民法范畴,是我国经济社会发展的需要。从理论上来分析, 有如下理由:

1、在我国社会主义法律体系中, 婚姻家庭法是民事法律的重要组成部分。从民法典的起草历程来看, 首先, 在新中国成立后的上个世纪的 50年代和 60年代, 我国两次起草过民法典, 后因政治运动而中断。到 1982年 5月, 我国共起草了 4稿民法典草案, 但考虑到当时我国的经济体制改革刚刚开始,社会生活处在变动之中, 一时无法制定完善的民法典, 于是, 一方面, 立法机关决定先分别制定民事单行法, 待条件具备时再制定民法典的立法方针; 另一方面, 制定了民法通则,对民事法律中的若干基本原则和制度作出了规定。民法通则是我国第一部调整民事关系的基本法律。在这部基本法律中, 就包括了婚姻家庭方面的条款。其次, 经过 30年的不懈努力, 我国目前已经形成了一个以民法通则为基本民事法律, 以各种民事、民商