构建我国商事登记制度的基本思路_施天涛

一、主体登记与营业登记的分离目前，一场关于中国商事登记制度的改革似乎引起了各个方面的注意和重视。

既有理论研究，①也有政策推进，②甚至还有地方立法试验。

③无论是理念还是实践，工商登记与商事登记显然不同。

二者的区别在于，工商登记不仅意味着市场主体资格的取得与变动需要获得登记机关的许可，而且市场主体营业资格的取得与变动同样需要获得登记机关的许可。

这种做法表明我国实行的工商登记具有两个方面的制度功能：一是通过主体登记对市场主体的准入和退出进行监督管理；二是通过营业登记对市场主体的经营活动进行干预。

因此，如果讨论登记制度改革，那么，改革的对象应是现行的工商登记制度。

我国现行工商登记制度是一种政府强势干预下的市场主体监管体制。

实际上，我国工商机关从一开始就是以政府的身份出现并代表政府对市场主体实行全面监督管理。

这种监督管理具体到市场主体准入、运营和退出的每一个环节。

在市场主体的准入方面，实行严格的审查制；在市场主体存续期间，行政干预深入到企业的内部治理；在市场主体退出方面，行政处罚非常强势。

随着市场经济的发展，这样的体制已经越来越明显地凸显出严重的缺陷。

严格的审核制度抬高了市场准入的门槛，导致设立企业的成本增加；对企业经营事务的干预与企业自主经营权发生冲突；吊销、撤销等行政处罚措施使得企业退出任意性较强，且往往导致企业无人清算，容易引起法律纠纷。

总之，我国现行的工商登记制度体现了较强的政府公权力对市场经济的过度干预。

我国市场经济发轫于薄弱的政治、经济和法律环境，市场经济的建设和推进主要依靠政策引导和政府主导。

从历史上看，我国的工商机关对我国市场主体的培育和管理功不可没。

改革开放30多年来，我国市场经济已经基本建立，市场主体渐趋成熟，法律法规不断完善。

市场经济发展到今天，我们有条件改革现行工商登记制度，弱化政府力量对市场经济的强势干预，放松对市场主体的严格管制。

改革的方向就是从工商登记转变为商事登记。

这不仅仅是一个概念的转换，更是一个观念和制度的转变。

商事登记主要是针对商事主体资格的取得与变动（包括变更与消灭）而发生的登记行为。

它排除了政府依靠工商机关通过登记行为对商事主体经营管理的干预因素。

商事登记不应包含营业资格的审查和许可因素。

登记机关无须过问商事主体在实质上是否具有构建我国商事登记制度的基本思路清华大学法学院教授施天涛摘要：本文充分肯定了我国工商登记制度在过去30多年的历史贡献，同时对现行工商登记制度存在的问题进行了分析，提出改革的目标和路径是建立符合市场经济规律的商事登记制度，实现主体登记与营业登记相分离。

主体登记单纯地体现为商事主体资格的取得与变动登记，排除了政府对商事主体营业行为的干预；营业登记则赋予工商机关通过信息披露对商事主体的市场经营活动实施监管的功能。

文章还对商事登记的范围及其标准进行了详细的讨论。

关键词：工商登记商事登记主体登记营业登记信息披露①如国家工商行政管理学会在2011年立项对“商事登记基本理论问题”进行研究，该课题现已结项。

②如《国务院机构改革和职能转变方案》和《国务院办公厅关于实施<国务院机构改革和职能转变方案>任务分工的通知》（国办发【2013】22号）。

③如2013年3月1日同时施行的《深圳经济特区商事登记若干规定》、《珠海经济特区商事登记条例》。

④同样，理论上存在着的工商登记审查原则是核准主义，或者是准则主义，甚或是折中主义的争论也是没有意义的。

我国现行工商登记无疑是核准制，只不过是不需要承担法律后果的核准制而已。

⑤商事登记并不必然采取准则主义，历史上，西方国家早期的商事登记法制都曾实行过商事登记的审核制，只不过这种制度由于不能适应经济发展并有悖于营业自由之精神而被历史淘汰，从而使得商事登记的审查经历了一个从特许制到核准制再到准则制的发展过程。

⑥国外以及我国台湾地区有关商法和商事登记法对这类商人采取的做法是“豁免登记”（参见《德国商法典》第4条、《日本商法典》第8条以及我国台湾《商事登记法》第4条等规定）。

但豁免登记应适用于本应登记而免予登记的情形。

本文的意思则是，这类商人的主体资格本来就是存在的。

也许这只是字面上的不同表述，而真正的意旨则是相通的，即实质上是不要求强制登记。

经营能力和资格，因为这种能力和资格本来就是存在的。

商事登记只需在形式上检查申请登记的企业是否具备了法律所要求的作为一个商事主体所应具备的条件和是否满足了商事登记所要求的程序。

因此，为了与商事登记相适应，现行体制下的工商登记审核制度也就需要完成从核准制到准则制的转变。

④因为工商登记实行的审核制已经不能适应我国市场经济的发展，应当予以废除。

⑤这里需要特别说明的是，营业自由表明商事主体的经营能力和资格是“天赋的”，但并不表明商事主体的经营活动不受监督。

问题是，对商事主体经营活动的监管并不是商事登记的功能。

商事登记是，而且仅仅是，针对主体资格的取得与变动而发生的登记行为。

既然商事登记的功能仅限于商事主体资格的取得与变动，现行工商登记中实行的全面强制性登记就需要“瘦身”。

根据这一认识，必须将营业登记从主体登记中剥离出来，实现主体登记与营业登记的分离。

二、商事登记的标准和范围（一）商事登记的标准实行主体登记与营业登记相分离，需要明确哪些属于主体登记事项，哪些属于营业登记事项。

如果属于主体登记事项，则必须予以登记；如果属于营业登记事项，则应从商事登记中予以剔除。

以企业法人登记为例，只要属于法人资格取得与变动的事项均应予以登记，因为这些事项的登记具有人格创设的效果；反之，与法人资格取得无关的事项则无须考虑。

企业法人的主体登记具有典型性和代表性，因其主体人格需要通过商事登记获得确认。

如此说来，合伙企业、个人独资企业、个体工商户、流动商贩以及农村承包户似乎无需登记，因为他们的人格本来就存在，即他们的人格存在于自然人本身。

但是，这一问题可能并不如此简单，并需要区别对待。

个体工商户（现行法律要求登记）、流动商贩以及农村承包经营户确实无须进行商事登记。

一方面，要求他们进行商事登记将会增加他们的经商负担；另一方面，实体法上本身就承认他们的商人地位，他们的主体人格无须通过登记确认。

⑥当然，对这类商事主体的市场监管不可或缺，工商机关可以通过营业登记实现这一目的。

合伙企业与个人独资企业在我国具有特殊性。

在国外，虽然存在合伙企业和个人独资企业，但却不存在与之对应的实体法，而是由一般的合伙法或者民法进行规范。

在我国既存在合伙企业和个人独资企业，也存在着与之相对应的实体法进行专门调整。

因此，我国既有的工商登记制度也就将其纳入登记要求之内。

根据上述标准，本文将以公司法人登记为例来检讨一下主体登记事项的选择。

合伙企业登记与个人独资企业登记，可参照公司法人登记来确定其登记事项。

（二）商事登记的范围1.商业名称。

商业名称作为确认商事主体的身份要素需要进行登记。

但问题是，现行商业名称的登记要求繁琐、审查严格，甚至还需要预登记。

因此，现行商业名称登记需要简化。

根本上讲，商业名称主要起识别一个企业与另一个企业的不同和区别的作用，因此，核心是只要所申请的商业名称不与已经存在的商业名称相同或者具有欺骗性相似就达到登记目的了，不必添加过多的其他负担和累赘。

2.住所或者经营场所。

现行工商登记制度或要求登记住所，或要求登记经营场所。

无论法律的表述是要求登记住所还是要求登记经营场所，均包含了对申请登记企业具体生产、经营或者服务场所的确定性要求，并须在申请登记时提交相应的产权或者租赁证明。

但是，这样的要求却会产生相当的副作用。

首先，对经营场所的要求增加了企业的设立成本。

如前面已经提及，现行法律要求企业登记之前不得从事经营活动，但登记时又要提供确定的经营场所。

从商事主体获取经营场所到获准登记这一段时间，经营场所往往闲置但却需要支付费用。

在现行工商登记体制下，这个时间区间往往较长，所造成的成本浪费较大。

其次，对经营场所的要求也没有必要。

企业的经营场所是一个企业自主权的问题，与商事主体资格的取得与变动没有必然联系。

最后，不同的企业，性质不同、规模不同，经营场所的标准如何确定，法律难以做出统一要求，登记机关也难以具体执行。

因此，商事主体只需要登记一个住所即可。

住所的登记意义在于可以联络该商事主体，如法律文书的送达、诉讼管辖的确定、合同履行地的确定、涉外诉讼准据法的确定，以及工商、税务或者其他市场监管管辖地的确定等。

因此，住所不能物化为经营场所，使得住所的登记实际上扩张为经营场所的登记。

同时，住所与经营场所可以一致，也可以不一致，企业可以选择在住所登记地经营，也可以选择在住所登记地之外的其他地方经营，跨区跨省经营都是企业的正常形态。

3.企业代表人。

我国法律一直将企业代表人称之为“法定代表人”，这是从国有企业和旧公司法沿袭下来的称谓。

我国公司法修订后，现在的公司代表人既有法定的因素，也有章定的因素。

前者代表了法律的意志，后者代表了公司自己的意思。

合伙企业或者个人独资企业则以企业负责人指称。

企业代表人或者负责人对内负责企业内部业务执行，对外代表公司，具有进行营业上或者裁判上一切行为的权力。

因此，企业代表人或者负责人因其对外具有的代表性，应当予以登记。

4.注册资本。

现代法律对公司资本制度进行了深度改革，或者大大降低法定最低注册资本要求，或者干脆放弃法定最低资本要求。

这种公司资本制度的自由化改革无疑具有很大的进步意义，它极大地减轻了投资者设立企业的负担，也降低了企业的设立门槛。

但是，法定最低资本的降低或者法定最低资本的废除并非意味着注册资本的废弃。

注册资本依然具有登记意义。

从形式上看，注册资本仅是公司股东根据公司章程的规定所认缴或者认购的公司股本，该种资本经登记而成为注册资本；从实质上看，在公司设立时，注册资本是公司实现其目的事业的初始资本和启动资金，在公司营运过程中，公司资本转换为公司责任财产的构成部分，一定程度上代表着公司的规模，彰显着公司的信誉。

从法理上看，公司人格的体现与自然人不同，自然人的人格本来就是存在的，即便没有任何财产，也不能否认自然人的人格；但是，公司人格却需要财产支持，没有这个物质基础，公司人格就不存在。

注册资本就是公司为获得其人格性财产支持从它的投资者那里筹集到的资本性资金，即通过股权融资获得的股权资本。

因此，公司的注册资本与公司的人格性存在具有紧密的联系，显然需要登记。

5.实缴资本。

注册资本仅仅是公司股东根据公司章程的规定所认缴或者认购的公司资本，这种资本在商事登记时是否需要获得实际缴纳与注册资本的登记并非同一问题。

现行工商登记制度要求投资者在申请企业设立登记时须实际缴纳其所认缴或者认购的资本并办理产权过户手续和提交验资证明。

然而，这种要求却并不符合商事登记的宗旨和精神。

现代法律对公司股东实行有限责任，也就是说，股东须在其认缴或者认购的范围内对公司债权人承担责任。