德国刑事搜查扣押制度及其对中国的借鉴意义
德国行政法与中国的比较
德国行政法与中国的比较从19世纪中叶开始，德国就开始了行政强制执行制度建立的尝试，因此说德国为行政强制执行的发源地实属名归，但与此悠久的制度历史不符的是，德国并没有统一的行政强制执行法律，联邦和各州政府都有各自的行政强制执行法律，这种公法上的普遍性与特殊性的良好结合，是中国行政强制执行制度完善的范本，因此对于中德两国进行行政强制执行制度的比较研究很有必要。
一、关于行政强制执行概念的理论综述1.一元论与二元论行政强制执行一元论意指对于行政强制执行主体的一元，即认为拥有行政强制执行权的只有行政机关。
德国行政法中，行政强制执行是行政当局强制公民或是其他人履行公法义务的执法行为，由德国行政强制执行概念可以看出，德国行政强制执行主体是一元论。
另一种观点认为，行政强制执行是行政机关或行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。
此观点在中国体现较为彻底，从《行政强制法》可以看出，中国的行政强制执行以申请人民法院执行为原则，以由行政机关强制执行为例外，同时这也是中德两国在行政强制执行主体方面的重要差别。
2.广义说与狭义说广义说认为行政强制执行是国家机关的职权行为，是在公民、法人或其他组织逾期不履行行政法设定的义务时，对行政相对人采取的强制手段，这其中也包括在紧急情况下对公民、国家实行危害行为的相对人的即时强制执行。
除此之外，也有部分学说观点认为广义也意为对已设定义务的履行。
狭义说认为行政强制执行仅包括直接强制执行而不包括间接强制执行，因为当行政主体或者行政主体委托的人强制行政相对人履行义务后，行政相对人在作出拒绝履行的表示之时行政主体或者行政主体委托的人便已实现相对人的义务，这时便不存在执行之说，之后的代执行或者执行罚只是强制履行。
二、中德行政强制立法演进过程比较1.德国行政强制法的立法演进德国于十九世纪中叶产生了有关行政强制执行法的制度，但是相关法律并没有成文，由于德国实行的是联邦制，故并没有统一的联邦制立法，而是由各州分别之制定自己的行政强制执行法。
德国犯罪侦查制度
二、德国犯罪侦查制度的总体特点
1、德国有关犯罪侦查的立法相当完整，不仅在国家层面上 有刑事诉讼法，警察法，各邦自身也制定相应的警察法规 范警察的执法行为。而且这些立法，基本涵盖了目前警方 使用的一些重要的侦查行为。以德国刑事诉讼法为例，其 就用法律的形式明文规定了监听、派遣秘密侦查人员、使 用某些科学仪器（行动通报器、夜间照明设备）、设置缉 捕网络追缉（相当于我国的网上追逃）等措施的使用条件 和使用程序，一般这些措施都需首先得到法官的批准，紧 急情况下可先行采取，但事后需接受法官审查。（这一点 与我国有很大的不同，我国的类似措施都是由公安机关自 行规定，自行实施。）
联邦边防警察局也是德国打击犯罪的一个重要联邦机构。该 局的基本职责是保证边境安全和进行边境检查；缉捕各种罪 犯、特别是恐怖犯罪分子；保卫联邦政府要地、外国使团驻 地、国家领导人和来访外国贵宾；支援各州警察机构的防警察局中最著名的部门是“第九边防警察大队”。 该大队成立于 1972 年，是德国最精锐的反恐怖特警队。 1977 年 10 月，该大队在索马里的摩加迪沙成功地营救出 被劫机犯绑架的人质，一举成名。 联邦边防警察局共有警员约 2 . 7 万人，分驻在南德、德中、 德西、北德、海岸等管区 。 （三）邦警察 机构 自上世纪 50 年代末至 60 年代末，德国各邦相继制定了 自己的警察法，并在此基础上建立了各邦的警察部队。由 于依据的法律不同，所以各邦警察系统在机构设置、权限 范围、服装设备，甚至工资待遇等方面都很不统一。虽然 德国在 70 年代末曾努力统一各州警察机构，但目前各邦的 警察系统仍保留着很大的独立性和一定的相异性。
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邦警察机构的主要任务是在本邦范围内依据有关法律对危 害公共安全和秩序的行为采取必要措施，依据刑事诉讼法 侦查犯罪行为并追究犯罪人的刑事责任，依据交通法规监 督和管理交通。 目前德国十六个邦都设有刑事警察局，从事犯罪侦查工 作。 值得一提的是，在德国社会中，一般警察的收入属于中 等偏下的水平。因此，许多警案在工作之余去寻找第二职 业，如为保险公司推销保险、为供电公司查电表、开出租 车、当酒吧服务员等。有的警察甚至当上了酒吧的老板。 警察机构一般都允许其警员在业余时间从事第二职业，但 兼职工作不得影响警察的正式工作，而且警察不得从事与 警务有关的第二职业。例如，警察机关的规章明确规定警 察不得在业余时间从事私人侦探、赌场保镖、商店保安人 员等工作。德国警察机构对警察从事第二职业所采取的这 种比较宽松的政策，对于稳定警察队伍也起了一定的作用。
德国刑事搜查扣押制度及其对中国的借鉴意义
作者 简 介 ： 张楠 ， 空军 工程 大学理 学 院社会科 学教 研部 ， 助教 ； 闰倩 ， 空 军 工程 大学理 学院社会 科 学教研部 ， 讲师； 王 正林 ， 陕
西五洲矿 业股份 有 限公 司， 政工师。
中图分类 号 ： Ｄ９ ２ ５
文献标识 码 ： Ａ
文 章编 号： １ ０ ０ ９ － ０ ５ ９ ２ （ ２ ０ １ ４ ） １ － ０ ２ ９ － ０ ２
刑事 搜 查是侦 查人 员 在刑 事侦 查过 程 中 ，为 了收集犯 罪证 又规 定 了例外情 况 ， 即延迟可 能发 生危 险时 ， 可 以允许 检察 官及 据、 查 获犯 罪嫌疑 人而 采用 各种 技 术性手 段和 非技 术性手 段 ， 对 其辅 助 官。但 是， 对 于检 察官和 辅助 官所 作 出的搜查 扣押 决定 ， 有可 能发生 犯罪 的现 实 空间和虚 拟 空间进行 搜寻 、 检查 的一 种刑 必须 在 ３日内提 请法 官进行 确认 ， 否则 该搜 查扣押 可能 无效 。 对
｛ Ｉ ｝ ｌ Ｊ 占 轴金
２ ０ １ ４・１ （ 中） ◆ 法 制 园地
德国刑事搜查扣押制度及其对中国的借鉴意义
张
摘 要
楠
闫
倩
王正林
作 为 两种侦 查人 员在侦 查过 程 中经 常使 用的强制 性措 施 ， 刑 事搜 查扣押 的 不 当实施 会公 民 的人 身、 财产 等权利 造
成损 害。 目前 ， 搜 查扣押 无 论是 在立 法上 还是 实践 中都存在 着很 多问题 。它 山之 石 。 可以攻 玉 。借 鉴他 国的 经验有 助 于使 我 们 更加 了解 中 国的 问题 ， 完善 中国的制 度。
德国搜查扣押制度与非法实物证据排除_郭旭
在依据国家法律追诉犯罪的过程中，公权力机关必须保证遵循相关的诉讼程序和规定收集证据，否则就会招致对诉讼证明的不利后果。
对于一些通过严重违反公民宪法性权利的手段和方式取得的证据应当予以排除，这是非法证据排除规则的核心内涵。
我国２０１２年《刑事诉讼法》在全国人大的立法高度正式确立了非法证据排除规则，但是仍旧存在一些问题，需要进一步予以完善［１］。
德国作为大陆法系国家，在非法实物证据排除规则的设计和实施过程中存在着自己的特点，对此加以深入研究和探讨，对于及时促进我国非法实物证据排除的发展有所裨益。
一德国的搜查扣押制度搜查扣押是刑事诉讼程序中获取实物证据的重要来源，而搜查扣押制度的具体设计和规定必然会对刑事司法取证、公民的相关权利造成很大的影响，在探讨德国非法实物证据排除规则之前，有必要先从结构上探讨德国的刑事搜查与扣押制度。
（一）刑事搜查德国刑事诉讼中搜查的目的在于能够取得或者发现证据，以确保能够对犯罪嫌疑人及时地予以逮捕，取得犯罪嫌疑人定罪量刑的相关证据。
搜查的范围包括身体搜查，犯罪行为人、教唆者、从犯等人的财物、住所或者其他经营场所①。
在德国的刑事诉讼中也存在对第三人的搜查活动，但是这种类型的搜查受到了非常严格的限制，只有在抓捕犯罪嫌疑人或者为了追踪犯罪线索、扣押特定物品的情况下，并且有相关的证据证明犯罪嫌疑人、犯罪线索或者物品在以上场所之时，方可对第三人进行搜查。
不仅如此，德国刑事诉讼法还对场所搜查的时间进行了规定。
场所搜查通常又与隐私权相联系，人们的住所在历史上也被赋予了十分神圣的象征意义。
在作为公权力行使的搜查行为中，也应当重视对于隐私权的尊重与保障。
第１０４条第一款明确规定了私人住宅、商业场所等与财产权和隐私权相关场所的夜间搜查必须受到严格的限制，仅在抓捕现行犯、极端紧急情况或者为了重新抓获越狱逃跑的罪犯时方可采用。
同时，刑诉法还对场所的性质进行了不同的划分，对于夜间任何人都可进出的场所，或者警察熟知的为犯罪行为人提供保护或者犯罪行为人聚集的场所，存放犯罪所得的仓库，或者为赌博、非法交易毒品和武器、色情服务等行为提供便利的场所，不受到夜间不得搜查的限制。
德国法官管理的特色制度及其对中国司法改革的启示
德国法官管理的特色制度及其对中国司法改革的启示《德国法官管理的特色制度及其对我国司法改革的启示》一、引言在法治社会中，法官的管理和选拔是至关重要的环节。
德国作为法治社会的代表之一，其法官管理制度具有独特的特色，这对于我国的司法改革有着重要的借鉴意义。
本文将就德国法官管理的特色制度及其对我国司法改革的启示进行深入探讨。
二、德国法官管理的特色制度1. 完全独立的司法系统德国的法官享有完全独立的地位，他们不受行政机关或其他利益集团的干扰，这保证了司法裁决的独立性和公正性。
2. 终身制法官德国的法官是终身制的，这意味着他们在法官岗位上可以任职至晚年，并且在这个过程中不会受到政治压力或其他外部因素的影响。
3. 严格的选拔和培训机制德国法官的选拔和培训十分严格，需要经过严格的考试和专业培训。
这保证了法官的专业素养和能力。
4. 评估和监督机制德国设立了专门的法官评估和监督机制，对法官的执法行为进行严格监督和评估，以确保其公正和规范执行职务。
三、对我国司法改革的启示1. 独立性和专业性的重要性德国法官管理制度的特色表明，法官的独立性和专业性是司法公正和权威的基础。
在我国的司法改革中，应当加强法官的独立地位和专业能力的培养，以确保司法裁决的公正性。
2. 完善的评估和监督机制德国的法官评估和监督机制为法官的执法行为提供了有效的监督和评估。
对于我国而言，有必要建立健全的法官评估和监督机制，以规范法官的执法行为，确保其公正和廉洁执行职务。
3. 终身制法官的优缺点德国的终身制法官制度保证了法官的独立性，但同时也存在一定的风险，例如可能导致法官在晚年出现工作疲劳等问题。
我国可以借鉴这一制度的优点，但也应注意建立一套科学的退休和换岗机制，避免法官的工作质量受到影响。
四、个人观点和总结德国的法官管理制度在保障司法公正和独立性方面具有重要的借鉴意义。
对我国的司法改革来说，应当注重法官的独立地位和专业培训，建立完善的评估和监督机制，并在借鉴外国经验的同时结合我国国情，形成适合我国国情的法官管理制度。
“以审判为中心”的德国刑事诉讼制度
“以审判为中心”的德国刑事诉讼制度
“以审判为中心”的德国刑事诉讼制度是指德国法律体系中对于刑事犯罪的起诉、审判和执行刑罚的程序。
在德国的刑事诉讼中，审判是核心环节，重点是保障被告的权利和公正裁决。
首先，在起诉阶段，德国的刑事诉讼制度要求公诉人对犯罪嫌疑人进行调查，查明事实并收集证据，然后根据法律判断是否提起起诉。
这一阶段主要由警察、检察官和法庭共同参与，尤其是检察官负责决定是否提起起诉。
接下来，审判阶段是刑事诉讼制度的核心，也是被告的权利得到最大保障的阶段。
在德国，被告有权聘请律师来辩护，并且法官必须确保被告了解自己的权利，并且可以提出辩护意见和证据。
审判过程中，法官、陪审团和辩护律师等参与者都有权提出问题和质疑，并对证据进行调查和审查。
最后，在刑罚执行阶段，德国的刑事诉讼制度强调对刑罚执行的监督和保障。
被判刑的人享有相应的权利，例如申请缓刑、提出上诉等。
总的来说，“以审判为中心”的德国刑事诉讼制度注重保障被告的权利，追求审判的公正性和公平性。
这种制度设计旨在确保刑事司法程序的合法性和可靠性，以防止冤假错案的发生，保护公民的合法权益。
浅谈李斯特的刑事政策思想
此论文为本人刑事政策课课程论文，时间紧急，行文多有不足，仅供学习参考，不得用作其他用途，侵权必究，欢迎批评指正，有兴趣可共同探讨。
浅谈李斯特的刑事政策思想摘要：弗兰茨•冯•李斯特是德国著名的刑法学家，他既是犯罪学、尤其是刑事政策学的杰出代表，又是现代刑事社会学派的创始人，是一位集犯罪学和刑法学研究于一身并取得了显赫成果的学术大师。
其刑事政策思想，不仅在当时的德国、甚至当时的世界产生了极重要的影响，对于今天的中国，依然极具借鉴意义。
关键词：犯罪犯罪原因刑罚目的刑罚个别化李斯特是实证主义学派的代表人物之一，其主要有《德国刑法教科书》（1881）、《刑法的目的论》（1882）、《德国和外国执行刑法的比较情况》（1906－1909）、《从比较法律说明现代刑法的刑事法制》（1894－1899）和《国际公法的系统说明》（1898）等著作，本文主要从《德国刑法教科书》（第26版徐久生译），窥视李斯特博大精深的刑法思想，并由此思虑其对当今中国刑事政策的指导意义。
一、李斯特对犯罪的界定“犯罪，就其形式来看，是指实现犯罪构成、应当受到刑法处罚的作为和不作为。
”对于犯罪构成，李斯特提到了以下三点：首先，犯罪永远是人的行为（包括作为和不作为），与人的意志无关的事件不能实现犯罪构成；其次，“犯罪”这种否定评价只能与XX行为有关（犯罪的法益侵害性）；再次，犯罪是一种有责的行为（刑法的罪责问题涉与的符合犯罪构成的XX行为）。
李斯特将犯罪界定为一种特别严重的侵害法益的不法行为。
而不法行为，即是指对法益的破坏或危害，其不仅仅是针对国家，最终目的还是针对社会。
也就是说，犯罪本身，就具有一种反社会意义。
二、犯罪原因二元论关于对犯罪原因的阐释，李斯特以犯罪原因二元论著称，认为“任何一个具体犯罪的产生均由两个方面的因素共同使然，一个是犯罪人的个人因素，一个是犯罪人的外界的、社会的，尤其是经济的因素”。
“大众的贫穷是培养犯罪的最大基础，也是遗传素质所以质变的培养液。
德国的选择辩护人制度及其借鉴解析
德国的选择辩护人制度及其借鉴内容提要：德国刑事诉讼法第142条规定了一种独特的选择辩护人制度，赋予被告人选择他所信任的律师作为其指定辩护人的权利，并且建立相应的制度予以保障。
这对于完善我国刑事诉讼中的指定辩护制度，加强对被告人之人权保障具有重要的借鉴意义。
主题词：德国刑事诉讼法，指定辩护，被告人，选择辩护人指定辩护人（日本、韩国称国选辩护人）是刑事法律援助制度的重要组成部分。
关于指定辩护人的产生，世界上大多数国家和地区都将它视为国家专门机关或公职人员职权范围内的事情，由法院指定，排除犯罪嫌疑人、被告人（以下统称被告人）的参与。
[1]这样可能产生的弊端在于：一方面，指定辩护人往往难以取得被告人的完全信任和充分合作，不能有效地履行辩护职责，发挥辩护功能。
另一方面，“对法院来说，存在着选择不会引起麻烦的律师而非选择最好的律师的诱惑。
”为了弥补这种不足，德国刑事诉讼法典（以下简称德国刑诉法）第142条规定了一种独特的选择辩护人制度，在指定辩护时尊重被告人的意愿，赋予被告人选择他所信任的律师作为其指定辩护人的权利，并建立相应的制度予以保障。
这对于我国正在进行的刑事司法体制改革和指定辩护制度的完善具有重要借鉴意义。
一、德国选择辩护人制度的主要内容及特点正如德国约阿希姆·赫尔曼教授指出的那样，德国刑诉法通过将刑事程序严格地程式化，使被告人权利在程序中通过所谓的“保护形式”得到了保护。
这既昭示出刑事程序的实用性思考，又体现了其合法性思想。
[2]德国刑诉法第142条所规定的选择辩护人制度就是这种立法风格的典型表现之一。
该条的具体规定是：“（一）对应当指定的辩护人，由法院院长尽可能地在准许在法院属区内的法院从业的律师中选择。
对被告人要给予机会，在规定的期限内提出律师姓名。
如果无重要原因与此相抵触的，法院院长指定由被告人提名的辩护人。
（二）在第一百四十条第一款第二和五项以及第一百四十条第二款情形中，也可以指定已经通过司法职务第一次考试，从事司法事务至少已有一年零三个月的谙熟法律人员作为第一审辩护人，但他不能在他接受培训实习的法院担任辩护人。
德国司法鉴定在司法中的运作及其借鉴
德国司法鉴定在司法中的运作及其借鉴杜志淳 孙大明内容摘要：本文作者曾有幸参加国家外国专家局与司法部司法鉴定管理局联合组织的德国司法鉴定培训班。
此文以考察见闻为基础，结合文献资料，对德国法院系统在司法审判中运用司法鉴定的实际状况进行较全面的考察。
并结合中国目前司法鉴定改革的现状，提出一些个人建议。
关键词：司法鉴定；德国；专家意见；审查证据一、德国法院运用司法鉴定状况司法鉴定是现代诉讼活动中查明案件专门性问题的重要科学技术手段。
现代意义上的完善的司法鉴定制度，不仅可以强化司法证明，同时也是衡量一个国家法治化进程的标志之一。
德国作为大陆法系国家的典型代表，司法鉴定制度与科学技术起步较早，发展较为完善。
因此选取德国司法鉴定在司法审判中运用状况进行考察并与我国进行比较研究，具有较大的实用价值。
（一）、德国司法鉴定制度概况1．德国司法鉴定的历史沿革现代意义上的司法鉴定制度在西方国家起源较早，德国1532年的《加洛林纳法典》219条条款中有40条与鉴定有关。
从十八世纪初至十九世纪末期，伴随着西方国家工业革命兴起与发展，司法鉴定制度也发生了相应的变革。
在各类适应于西方法治化进程的诉讼法典中，均有针对诉讼中进行鉴定的相应规定。
通过与德国司法界人士的交流与探讨，德国的法官、检察官、警察、律师等司法人员普遍认为鉴定对于诉讼而言意义重大。
虽然德语中没有与我国汉语中的司法鉴定这一相对应的专门词汇，但在德国的庭审过程中，诉讼中的鉴定一词出现频率极高。
有鉴定人、鉴定报告这些词汇，德语为Gutachter、Gutachten，其中鉴定人也可以使用Sachvestandiger。
2．德国司法鉴定的立法状况德国有相当一部分法律、法规与司法鉴定制度有关。
主要的法律法规包括：《德国刑法典》、《德国民法典》（鉴定人的民事责任）、《德国行政法》、《德国刑事诉讼法》（1987.4.7.修改）、《德国民事诉讼法》（1950.9.12.修改）、《德国行政诉讼法》、《警察法》、《证人、鉴定人补偿法》（1969.10.1修改）、工商总会和州工商协会的有关规范性文件等。
德国刑事诉讼与证据制度专论
德国刑事诉讼与证据制度专论德国刑事诉讼与证据制度是德国刑事司法体系的核心组成部分，其设计旨在保护被告人的合法权益，确保公正审判和正确判断。
本文将专门对德国的刑事诉讼程序和证据制度进行讨论。
德国刑事诉讼程序以公正、公平和透明为基本原则。
根据德国法律，刑事诉讼是由法院主导，由法官组成的陪审团负责判断案件事实和定罪。
刑事诉讼程序包括侦查阶段、审判阶段和上诉阶段，其中审判阶段是主要的法庭程序。
在德国刑事诉讼中，有一系列保护被告人权益的程序规定。
例如，被告人有权行使自由选择辩护律师的权利，并有权在整个诉讼过程中提供证据和辩护。
被告人还有权要求对方提供证据，并有权质疑证人的可信度和真实性。
德国的证据制度注重真实和客观性。
根据德国法律，除了被告人的口供，其他证据都需要经过法庭审查。
法庭会审查证据的真实性、合法性和可信度，并根据证据的重要性做出判断。
德国法律还规定，法庭可以要求当事人提供证据，但他们不能强制自己作证，以避免迫使他们自我指控。
在德国刑事诉讼中，一个重要的原则是“不利原则”。
根据该原则，被告人只有在证据准备充分，并且公诉机关能够证明被告人犯罪事实的时候，法庭才能宣判其有罪。
这意味着，被告人不必自证清白，而是由公诉机关来证明其罪行。
然而，需要注意的是，德国刑事诉讼与证据制度并非完美无缺。
一些批评人士认为，该制度过于保护被告人权益，使得犯罪分子有可能逃脱法律制裁。
此外，有人也指出，德国的证据制度可能存在滥用和操纵的可能性，导致部分冤案的发生。
总的来说，德国的刑事诉讼与证据制度在保护被告人权益和确保审判公正方面取得了一定的成就。
然而，随着社会发展和法治理念的变革，这一制度也需要不断完善和调整，以更好地适应现代社会的需求。
德国《刑事诉讼法》
德国《刑事诉讼法》（1987年4月7日公布之文，见《联邦法律公报》第1卷第1074页、第1319页，2007年11月23日法律第78条第六款最新修订，见《联邦法律公报》第一卷第2614页）第127b条（1）检察院和警察机关官员有权对被当场抓获的人员予以先行羁押，如果1.很有可能通过快速审判程序作出毫无延误的决定，和2.基于一定的事实有理由担心被逮捕人不参加法庭审判。
（2）基于第1款的原因，只有预期能在羁押之后的一个星期内进行法庭审判的情况下，才能对具有紧急行为嫌疑人员发出逮捕令（第128条第2款第2句）。
逮捕期限最长为自逮捕日期一个星期。
（3）对进行快速审判程序有管辖权的法官决定发出逮捕令。
第二编第一章公诉（第151条至157条）第151条法院开始调查，以提起公诉为条件。
第152条（1）提起公诉权，专属检察院行使（2）初法律另有规定外，在有足够的事实根据时，检察官有义务对所有的可追溯的犯罪行为采取行动。
第152a条（1）程序对象是轻罪时，如果行为人之罪可能是轻微的，而且不存在进行追溯值公共利益，经对开启主要程序有管辖权之法院同意，检察院可以不予追诉。
对于未受到最低刑法威胁，且行为所造成的后果轻微的轻罪，无需法院同意。
（2）业已起诉的，在第1款规定的前提条件下，净检察院和被告人同意，法院可以在程序的任何一个阶段终止程序。
因存在第205条的原因不能进行审判，或者在第231条第2款、第232条或第233条规定的被告人缺席的情况下审判时，无需被告人同意。
终止程序的决定以裁定作出。
对该裁定不得提出异议。
第153a条（1）经对开启审判程序有管辖权之法院和被指控人同意，检察院可以对轻罪暂时不予提起公诉，同时向被指控人发出条件和指令（Auflagen und weisungen），如果这设和与消除进行刑事追诉的公共利益，并与罪责的严重程度不相违背。
尤其可以考虑作为条件或指令的有以下几种：1.作出一定的给付以对其行为所造成的损失进行赔偿；2.向公益机构或者国库交付一笔款项；3.作出其他公益给付；4.承担一定数额的赡养义务；5.行为人认真努力与被害人达成和解（行为人—被害人—和解），并对其薪给所造成的损失全部或者大部分予以赔偿，或者致力于进行赔偿，或者；6.参加《道路交通法》第2b条第2款第2句或第4条第8款第4句规定的学习班。
德国宪法法院对中国的借鉴意义
德国宪法法院对中国的借鉴一．德国——宪法法院模式德国的违宪审查权专属于联邦宪法法院，是由独立于普通法院系统的宪法法院行使的，普通法院及其他专门法院无权过问。
在法院体系中，宪法法院居于最高的特殊地位，不隶属于任何机关，分别由两院的16名法官组成，各院有3名终身法官和5名定期法官，其中5名定期法官中众议院选出3名，参议院选出2名，可以看出宪法法院兼有司法和行政的特点。
德国宪法法院具有广泛的管辖权，主要是对法律法规的审查权，包括抽象的和具体的法律法规审查。
如果说美国的违宪审查权隶属于法院，体现了三权分立格局的话，那么，德国宪法法院的设计则是独立于立法、司法、行政机关之外的一个机关，是三权之外的权力，其存在的目的是为了监督所有国家权力。
在美国，司法权被认为是“最终”的权力，但在德国，宪法法院的判决才具有真正的“最终性”。
在审查机构设置方面，德国的宪法法院既是司法机构又是政治机构，属于三权之外的另一种权力。
在审查的强度方面，德国宪法法院管辖的范围及其广泛，不仅包括对法律的合宪性审查，而且还会审查选举案件、总统和法官的弹劾案件等。
在审查的形式方面，德国的宪法诉讼是独立进行的，有独立的宪法法院和宪法诉讼程序。
二．德国违宪审查制度对我国的借鉴意义我国宪法中没有明确规定违宪审查制度，只规定了宪法监督制度。
现行宪法规定，全国人民代表大会及其常务委员会负责监督宪法的实施。
全国人大有权改变或者撤销其常务委员会不适当的决定，全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规以及省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议。
目前我国已初步建立起了有中国特色的宪法监督机制，但在实际政治生活中这一机制未能发挥它应有的作用。
迄今为止，全国人大常委会未撤销过一项违宪或违法的法规，这也让我们不免心生忧虑。
尽管全国人大及其常委会是我国宪法监督的专门机关，但是宪法监督这项职权仅是全国人大及其常委会众多职权中的一项，而且全国人大属于非常设机构，不管从职权上还是时间上都无法保证它对宪法实施进行专门而经常性的监督。
外国法查明规则借鉴中的思考——以德国外国法查明制度为参照
外国法查明：规则借鉴中的思考一一以德国外国法查明制度为参照中国法律信息网-〉法律论文-〉正文？【来源】《比较法研究》第2007-2 期第63页外国法查明：规则借鉴中的思考一一以德国外国法查明制度为参照徐鹏《民法典（草案）》关于外国法查明的条文，与LI前执行的最高人民法院司法意见相比，内容上有了明显变化。
设计者可能意图借鉴德国等国的做法，建立一种不同于当事人证明和法官依职权调查的折衷的外国法查明方式。
然而在德国，外国法查明所依据的《德国民事诉讼法》笫293条并不能仅仅从其规则文字本身获得理解; 依据学说和判例，德国实行的是严格的III法官依职权查明外国法的方式。
我们与其另行寻找其他国家的相关规则作为我国可以实行折衷查明方式的佐证，不如转而探究型塑外国法查明方式的各种要素以及这些要素之间的交互作用，并进而审视和检讨相应要素在我国法制环境下的表现样态。
本文的LI的并不在于构建新的规则，而是希望引起学界对外国法查明问题的关注及进一步讨论。
一、外国法查明的规则设计借鉴中的"地方性想象”，（-）草案条文的意图：建立折衷的外国法查明方式在涉外民商事审判中，半冲突法确定适用特定的外国法而需要查明其内容时，《民法典（草案）》第9编“涉外民事关系的法律适用法”第12条规定：中华人民共和国法院"可以责成当事人提供该外国法律，也可以依职权查明该外国法律”。
（1）与口询我国司法审判依据的最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（下称《意见》）第193条的规定相比较，民法典草案条文在内容上有了较大变化。
《意见》条文的措辞表明，山人民法院来查明外国法，“当事人提供”与其他方式并列成为法院查明外国法的基本途径之一。
与之不同，草案条文未提及外国法查明的具体途径，而是将法院依职权查明与责成当事人提供外国法置于并列的地位。
我们很难得知草案制订者作出如此改动的意图，但草案内容似可直接追溯到国际私法学界历经数载、数易其稿起草完成的《中华人民共和国国际私法示范法》中具有相似内容的第12条;设计者同时对该示范条文作出说明：''在各国国际私法实践中，一是由当事人举证证明，二是山法官依职权查明，三是由法官依职权查明，但当事人亦有提供和证明的义务。
德国《刑事诉讼法》
德国《刑事诉讼法》（1987年4月7日公布之文，见《联邦法律公报》第1卷第1074页、第1319页，2007年11月23日法律第78条第六款最新修订，见《联邦法律公报》第一卷第2614页）第127b条（1）检察院和警察机关官员有权对被当场抓获的人员予以先行羁押，如果1.很有可能通过快速审判程序作出毫无延误的决定，和2.基于一定的事实有理由担心被逮捕人不参加法庭审判。
（2）基于第1款的原因，只有预期能在羁押之后的一个星期内进行法庭审判的情况下，才能对具有紧急行为嫌疑人员发出逮捕令（第128条第2款第2句）。
逮捕期限最长为自逮捕日期一个星期。
（3）对进行快速审判程序有管辖权的法官决定发出逮捕令。
第二编第一章公诉（第151条至157条）第151条法院开始调查，以提起公诉为条件。
第152条（1）提起公诉权，专属检察院行使（2）初法律另有规定外，在有足够的事实根据时，检察官有义务对所有的可追溯的犯罪行为采取行动。
第152a条（1）程序对象是轻罪时，如果行为人之罪可能是轻微的，而且不存在进行追溯值公共利益，经对开启主要程序有管辖权之法院同意，检察院可以不予追诉。
对于未受到最低刑法威胁，且行为所造成的后果轻微的轻罪，无需法院同意。
（2）业已起诉的，在第1款规定的前提条件下，净检察院和被告人同意，法院可以在程序的任何一个阶段终止程序。
因存在第205条的原因不能进行审判，或者在第231条第2款、第232条或第233条规定的被告人缺席的情况下审判时，无需被告人同意。
终止程序的决定以裁定作出。
对该裁定不得提出异议。
第153a条（1）经对开启审判程序有管辖权之法院和被指控人同意，检察院可以对轻罪暂时不予提起公诉，同时向被指控人发出条件和指令（Auflagen und weisungen），如果这设和与消除进行刑事追诉的公共利益，并与罪责的严重程度不相违背。
尤其可以考虑作为条件或指令的有以下几种：1.作出一定的给付以对其行为所造成的损失进行赔偿；2.向公益机构或者国库交付一笔款项；3.作出其他公益给付；4.承担一定数额的赡养义务；5.行为人认真努力与被害人达成和解（行为人—被害人—和解），并对其薪给所造成的损失全部或者大部分予以赔偿，或者致力于进行赔偿，或者；6.参加《道路交通法》第2b条第2款第2句或第4条第8款第4句规定的学习班。
未决羁押必要性审查问题研究
二、未决羁押必要性审查制度的比较研究（一）大陆法系国家的未决羁押司法审查制度１．德国的未决羁押司法审查制度德国的未决羁押审查制度以法院及其法官为核心，对未决羁押进行有效的司法监督。
在德国的刑事诉讼法中明确规定了三种限制人身自由的措施：为查明身份而责令停止、暂时逮捕和审前羁押。
∞由于审前羁押对公民人权的影响最大且最容易造成伤害，刑事诉讼法对其规定了很多实体性和程序性的保障。
德国现行《刑事诉讼法》规定，侦查机关实施待审羁押，必须由享有羁押授权的法官签发书面逮捕令，将犯罪嫌疑人抓获后需要及时将其带往侦查法官面前。
侦查法官所做的羁押决定必须要有法定的羁押理由：一是嫌疑人可能逃跑，或者有逃跑的危险；二是嫌疑人可能存在毁灭、变造、隐匿、伪造证据的可能，从而造成侦查工作难以进行的危险；三是有再次犯罪的危险。
④在适用羁押后侦查法官应及时讯问该被指控人，在讯问过程中，法官应当告知被指控人羁押他的法定理由，并告知他有权保持缄默同时也可以对指控的理由作出陈述。
在羁押后的司法救济措施中，德国刑事诉讼法规定了明确的救济原则。
从被指控者的层面来讲，犯罪嫌疑人在被拘捕后，如果认为羁押命令不正确应该被撤销，法律对此规定了二种救济途径：抗告和提起羁押审查之申请。
首先，抗告申请可以逐级提起，一直可以抗告到联邦最高法院。
其次，羁押审查之申请并无需由上级法院决定，只要是羁押尚在持续中，则该未成功的羁押审查申请之提出，可任意被重复提出，即使抗告被加以驳回后，仍得为之，但只能每二个月得对言词审理加以强迫。
再次，相对于羁押审查程序，抗告程序仅具附属性的辅助作用，如果被告在提起羁押抗告后，在此抗告尚未裁定前，又提出羁押审查申请时，则该羁押抗告之申请无效。
＠从国家公权力行使的目的层面来看，对于被羁押者在羁押期间没有提出羁押审查要求的，侦查法官应当在法定期间内主动进行审查。
当羁押期限已经达到六个月时，上诉法院必须采。
【德】托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲译，中国政法大学出版社２００４年版，第９２页。
德国法律案件分析报告(3篇)
第1篇一、案件背景2019年5月，德国某市发生了一起故意杀人案件。
被害人王某，男性，40岁，在某企业担任高管。
犯罪嫌疑人张某，男性，30岁，系王某的前下属。
张某因工作矛盾与王某产生怨恨，于2019年5月14日凌晨，持刀闯入王某家中将其杀害。
此案引起了社会广泛关注，德国司法机关高度重视，迅速展开侦查工作。
二、案件事实1. 侦查阶段案件发生后，德国警方迅速成立专案组，对张某进行抓捕。
经过侦查，警方掌握了张某的作案动机、手段及犯罪过程。
张某供述，其因与王某在工作中有矛盾，对王某心生怨恨，遂起杀意。
5月14日凌晨，张某持刀闯入王某家中，将其杀害。
2. 审判阶段张某被德国检方以故意杀人罪起诉。
在审判过程中，法官审理了案件事实，听取了公诉机关、被告人及其辩护人的意见。
经过审理，德国法院认为张某的行为构成故意杀人罪，依法判处其无期徒刑。
三、案件分析1. 犯罪动机分析张某故意杀人的动机源于工作矛盾。
在工作中，张某与王某产生矛盾，张某对王某心生怨恨。
这种矛盾最终导致张某在情绪失控的情况下，做出了极端的犯罪行为。
此案反映出职场矛盾可能导致严重后果，需要引起全社会的高度关注。
2. 犯罪手段分析张某在实施犯罪过程中，采取了持刀闯入被害人住所的暴力手段。
这种手段具有极高的危害性，对被害人生命安全构成严重威胁。
张某的行为严重侵犯了被害人的合法权益，应当受到法律的严惩。
3. 法院判决分析德国法院在审理此案时，充分考虑了案件事实、被告人的犯罪动机、手段及社会危害性。
法院依法判处张某无期徒刑，体现了法律的严肃性和公正性。
此案判决对于维护社会公平正义、警示他人具有重要意义。
四、案件启示1. 加强职场矛盾化解此案提醒我们，职场矛盾需要及时化解，避免矛盾激化。
企业应建立健全的沟通机制，加强员工培训，提高员工心理素质，避免因矛盾引发犯罪行为。
2. 强化法治宣传教育通过此案，我们要加强法治宣传教育，提高全民法治意识。
让人民群众了解法律、尊重法律，自觉遵守法律，共同维护社会和谐稳定。
德国行政体制改革对我国的借鉴意义
德国行政体制改革对我国的借鉴意义第一篇：德国行政体制改革对我国的借鉴意义德国行政体制改革对我国的借鉴意义行政管理082班林洁 5302108072一、德国行政结构概况德国是联邦制国家，由16个州组成，除了柏林、汉堡和不来梅3个市州外，其余13个州的纵向行政层级结构基本上可以分为三种模式。
一是三级行政模式，分为州、行政专区和地方（县、乡镇）三个层级。
目前只有5个州采用三级行政模式，即只有5个州在州和地方之间设有行政专区这一中间层级。
二是二级行政模式，大部分州采取二级行政，州政府的各个部将行政职能直接委托给地方来履行。
第三种就是莱茵兰－法尔茨州的模式，它虽然保留了原有的3个行政专区，但赋予其新的职能，不再是行政区域的划分，而是各自分管不同的业务，有的管辖范围可以延伸到整个州，第三个区没有行政职能，只有监督和服务职能。
由此可见，德国地方行政层级的设置都是由各州自行决定的。
各州是具有国家权力的政体，有自己的州宪法。
各州宪法必须与基本法的共和制、民主制和福利制的法治国家的原则相符合，政府实行联邦、州、地方三级行政管理体制。
二、德国行政体制改革背景所谓行政改革就是对公共行政的组织结构和内部体制进行重新布局。
它可以分为内部改革、职能改革、结构改革和管辖范围改革等。
上个世纪八十年代以来，德国财政赤字和失业人数不断增加，经济结构性矛盾越来越突出。
随着东西德国的统一，为了支持德国东部的发展，联邦政府需要在财政上扩大支出。
为解决这一矛盾，德国政府进行了一系列改革，以增强德国企业的竞争力，创造更多的就业机会。
因此德国的行政也卷入了以“新公共管理”为理念的国际行政改革运动。
虽然现在已经鲜有人讨论“新公共管理”这个概念，但公共行政的透明度问题和行政质量与公众参与的关系问题显然是“新公共行政”国际改革运动的组成部分。
因为这些问题的提出都是以公众参与和通过扩大公民的知情权来达到消除腐败的目标。
虽然我国与德国社会制度不同，经济发展程度不同，在文化背景、思维方式等方面也存在较大的差异，但他们的一些成功经验和做法，对于我国的行政体制改革方面具有一定的借鉴意义。
浅析德国刑事诉讼程序之调查程序
浅析德 国刑 事诉讼程序之调查程 序
赵全喜 王旭东
（ １ ． 中 国人 民公安 大学 ，北 京 １ ０ ０ ０ ３ ８ ；２ ． 山西省 汾阳 市公 安局 ， 山西 汾 阳 ０ ３ ２ ２ ０ ０ ） 中图分 类号 ：Ｄ ９ １ ５ ． １ ４ 文献 标识 码 ：Ａ 文 章编 号 ：１ ０ ０ ３ — ２ ７ ３ ８（ ２ ０ １ ３ ）０ ３ — ０ ２ ４ ５ 一 Ｏ １ 摘要 ：德 国作 为 大陆 法系 的代 表 ，其刑 事诉 讼法 日趋理性 化 ，本 文通 过对 德 国刑 事诉讼 程 序 中调查 程序 的介 绍 ，以期 对 中国 的刑事 诉讼 程序 改革 有重 要 的启示 及借 鉴意 义 。 关键 词 ：德 国； 刑事诉 讼法
取得 的证据 ，在法庭 审理过程 中才具有证据效 力。这可 以进一步对 侦 查活 动中收集证据 的手段 、方法 进行法律监督 ，以提高证据 的有 效性 和合法性 。 笔 者认为 ，德 国的这种设计模式 较为科学 。它 既发挥 了法 官中立 性和专 业素质高 的作用， 同时又注 意到侦查行 为的特 殊性 。让法 官在 侦查活动 中有 限度 的介入 ，行使必要的监督和干预权力。 总之 ，德 国刑事诉讼 调查程序 呈现 出这样 的特 点：它是一个 由警 察 、检察官 、侦 查法官共 同参 与的程序 ，三方在侦 查中发挥不 同的作 用 。检察官主持侦 查，命令为暂 时逮捕 、扣押 、搜 查、设置管制 站等 缉捕措 施；警察在 检察官 的指挥 下展开工作 ；一些 影响极强 的措施 ， 需要侦 查法官 的介入 。警察能够进行 干预侵犯 的权 力极其有 限，在 紧 急情况 下才有一些例 外。侦查阶段 的权力空 间被警 察、检察官 、侦 查 法 官三 方分享 了 ，避免 了一 方的独 断专 行 ，国家权 力 的行使被 赋予 “ 谨慎 ”的特征 ，相对应 的公 民个人权利得到 了 “ 温和 ”的对 待。
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万方数据
德国刑事搜查扣押制度及其对中国的借鉴意义
作者： 作者单位： 刊名： 英文刊名： 年，卷(期)： 张楠， 闫倩， 王正林 张楠,闫倩(空军工程大学理学院社会科学教研部)， 王正林(陕西五洲矿业股份有限公司) 法制与社会 Legal System and Society 2014(2)
本文链接：/Periodical_fzysh201402015.aspx
助官作出的，被搜查扣押人则可以要求法院对此予以事后的司法 确认。
搜查扣押的违法并不必然导致证据的排除。按照德国学界 通说，如果检察官或者其辅助官员误以为一项已经搜查扣押已经 有法官的命令。且当该搜查扣押命令确实有可能会被签署时，所 获得的证据虽然违法，但仍具有证据能力；然而，在不能确定法官 是否会签发搜查扣押令状，或者法官对此的保留却被故意规避
万方数据
次，法律对夜间的时段也做了明确的规定，即四月一日至九月三 十日为二十一时至次日凌晨四时，十月三十日至次年三月三十日 为二十一时至次日凌晨六时。 ２．在场见证制度 根据德国法律规定，对住所进行搜查时，如果没有法官、检察 官在场的，在有可能的情况下应该尽量请搜查区的官员或者市民 做见证人。而且在场见证入不能是警察官员或者检察院的辅助 官员。＠同时，德国《刑事诉讼法》第１０６条还规定，搜查时应该允 许被搜查的房间、物品的主人在场。如果业主不在的，应该请一 位成年家属或者邻居在场进行见证。＠对第三人的住所进行搜查 之前，执行搜查的官员应该将搜查的目的告诉业主或者在场的见 证人，但是夜间公众得出入之所和声誉不佳之所例外。
救济途径。这些对我国完善搜查扣押制度具有积极的借鉴意义：
⑧（德国刑事诉讼法》第】０９冬。 ＠＿！Ｅ彬．论弼事搜查．四川大学蹲士论文．２００７年３月． 参考文越： 【ｌ】李吕捌．德国刑事诉讼法典．北京：中【羁政法大学出版社．１９９５年版． 【２】左Ｈ民．中同刑事诉讼运行机制实证研究．北京：法律出版社，２００７年版．
在的犯罪行为；对搜查扣押当事人还应该出具一份提取保管、扣
押物品的清单，没有发现可疑物品的，也应该向当事人出具一份 证明。⑦同时，对于提取保管扣押的物品必须要制作详细的清单， 并且用官方的印章或者其他方式予以标记，防止混淆。＠ 《四）违法搜查扣押的救济 德国对于违法搜查扣押的救济途径主要有二：一是对无令状 搜查扣押的司法确认，二是对违法搜查扣押所获证据的排除。 根据德国刑事诉讼法的规定，搜查扣押如果是依司法令状进 行时，被搜查扣押人可以向地方法院提起上诉，要求审查该令状 的合法性与合理性，：如果搜查扣押的执行是由检察官或者其辅
等。
根据德国《刑事诉讼法》第９８条的规定，是否允许扣押。原则 上是由法官决定的，在延误有危险时，也可以由检察官和他的辅 助官决定。ｏ但是对于编辑部、出版社、印刷厂或者广播电视台等 新闻机构的扣押则只能由法官决定。对于不是由法官决定的扣
押，扣押时既无当事人又无他的成年亲属在场的；或者扣押的当
事人或者他的成年亲属对扣押有异议的，必须在３日以内提请法 官对该扣押予以确认。在提起公诉之后，检察官和辅助官实施扣 押的，也必须在３日内向法官报告扣押的事实，请求法官对该扣 押予以确认：对于扣押之物，也必须交给法官处理。同时，刑事诉 讼法第１００条还规定，对于邮件电报的扣押权，原则上属于法官， 在延误会发生危险时，检察官有权命令扣押；检察官的扣押如果 在３日内未得到法官确认的，即使未产生扣押的结果，也自动失 效；扣押的邮件开启权专属于法官，在为了防止延误使侦查成果 受到影响时，法官也可以在必要的范围内将开启权移交给检察 院，否则，检察院应当将向他移交的邮件立即并且未启封的移送
法官。圆
（三）搜查扣押的程序 １．时间限制 在德国，法律一般禁止夜间搜查。但是法律同时规定了夜间 搜查的例外情形，首先，为了追捕现行犯，或者在延误会发生危险
的时候，或者是为了逮捕潜逃犯的时候，可以对住所、办公室房间
和其他有圈围的产业进行搜查。其次，法律同时规定，对于夜间 搜查的地点为夜间任何人都可以自由进入的房间，如夜总会、酒
３．特定性要求
（，一）确立了司法审查原则 在德国，法律规定搜查扣押的权利专属于法官。侦查机关实 施搜查扣押，除了现行犯罪和紧急情况以外，都必须首先提出书 面申请。法官对申请是否符合条件进行审查，对于符合条件的，应 当发给搜查扣押证，不符合条件的，则不予颁发司法令状。对于 某些特殊情况，来不及请求司法令状的，也可以实施无证搜查扣 押，但是盔须接受之后的司法审查，请求法院补办相关手续以确 认该搜查扣押行为合法有效。司法审查原则的确立一方面是出 于司法权力控制行政权力的需要，另一方面则在于司法审查有利 于形成一种三方结构，实现侦查机关和被搜查扣押人的相对均 衡，减少当事人的对抗。反观我国，对于搜查扣押的决定，一般只 是侦查机关决定，缺少中立机关的审查，可能会造成损害公民人 身权利和财产权利的行为发生，因此，在完善我国刑事搜查扣押 制度时，应该引入第三方对搜查扣押进行审查。 （二）规定了严格的程序 首先，德国法律规定了搜查扣押的告知制度。在侦查机关实 施搜查扣押前，应当向被搜查扣押人告知搜查扣押的理由、目的、 搜查扣押的范围以及被搜查扣押人所享有的权利等方面的内容， 以确保当事人的知情权。 其次，德国法律确立了搜查扣押时的在场见证制度。在德国 法律中，搜查扣押时都要求有被搜查扣押人在场，如果被搜查扣 押人不在时，应该有其成年家属或者侦查机关以外的第三人在 场。这么做是为了便于公民对侦查机关搜查扣押行为进行监督， 以防止侦查机关恣意侵害公民权利的现象发生。 最后，德国采取了严格的搜查扣押笔录制作制度。德国法律 规定，对于刑事搜查扣押，应当制作搜查扣押笔录，将搜查扣押时 的所有情况都记入笔录，并且应该由见证人进行签名，如果见证 人拒绝签名的，也应该在笔录中注明。＠ （三）设立了完善的救济途径 在发生违法搜查扣押时，德国法律为被搜查扣押当事人设置、 了一系列的救济途径。首先是非法证据排除规则，如果搜查扣押 欠缺合法要件的，法院可以依据当事人的申请或者依据职权对搜 查扣押所获证据的证据能力进行审查，，以确立所获证据是否具 有证明力。其次，当事人可以附带或者单独要求法院审查搜查扣 押所依据是否符合宪法。再次，德国规定了当事人在因为搜查扣 押而造成损失时，可以提起控告，要求违法实施搜查扣押的单位 或个人承担责任。
又规定了例外情况，即延迟可能发生危险时，可以允许检察官及
刑事搜查是侦查人员在刑事侦查过程中，为了收集犯罪证 据、查获犯罪嫌疑人而采用各种技术性手段和非技术性手段，对 有可能发生犯罪的现实空间和虚拟空间进行搜寻、检查的一种刑 事强制措施。形式扣押则是指在刑事侦查过程中，为了诉讼活动 的顺利进行以及证据保全的目的，对于可以作为证据的物品、电 子信息以及其他应予没收之物，由司法机关按照法定程序提取、 暂时予以留置和封存的刑事强制措施。 一、德国刑事搜查扣押制度概述 （一）搜查扣押的对象和理由 根据德国刑事诉讼法的规定，搜查的对象有两类：第一类是 对住宅及其他住所的的搜查，即住所搜查：第二类是对有犯罪嫌 疑的人和无犯罪嫌疑人之人以及两者所属的物品进行的搜查，亦 可以称为对人的搜查。德国刑事搜查扣押与英美法系国家搜查 扣押相比较，其显著特点之一就是为犯罪嫌疑人和无犯罪嫌疑之 人的搜查扣押设定了不同的启动条件和理由。对于犯罪嫌疑人 的住宅及其他住所的搜查扣押，应该是出于逮捕的目的，或者是 在推测根据搜查可以获得证据材料的时候，就可以进行。可以发 现，这种搜查的启动条件是低于英美法系的“合理根据”的理由 的，是一种经单纯的猜测可以经过搜查即可获得证据。虽然这种 猜测不必依据具体事实，但是单纯的凭感觉的猜测也不能构成此 种要件，必须要根据形事经验而做出这种猜测是成立的论断。对 于犯罪嫌疑人以外的人的搜查，其条件比较严格，只有在为了破 获犯罪嫌疑人，追查犯罪线索、或者扣押物品时，并且根据事实推 断，所要寻找的人员和物品在应该被搜查的地点时，才可以进行 搜查。也就是说，对于无犯罪嫌疑的人的住所的搜查应该是以一 定的事实的存在为前提的。对于人身的搜查，无论是有犯罪嫌疑 的人还是无犯罪嫌疑的人都可以成为搜查的对象。对人身进行 搜查时，搜查的范围及于被搜查人的身体和人格尊严。 扣押的对象是可以作为证据使用，对侦查有意义的物品。对 这些物品首先应该提取保管或者以其他方式进行保全，只有在物 品的保管人不愿意交出该物品时，才可以使用扣押措施。有证扣
德国刑事搜查扣押制度及其对中国的借鉴意义
张楠闫倩王正林
摘要作为两种侦查人员在侦查过程中经常使用的强制性措施，毋４事搜查扣押的不当实施会公民的人身、财产等权孝ｑ造 成损害。目前，搜查扣押无论是在立法上还是实践中都存在着很多问题。它山之石，可以攻玉。借鉴他国的经验有助于使 我们更加了解中国的问题，完善中国的制度。 关键词形式搜查形式扣押借鉴公民权利 作者简介：张楠，空军工程大学理学院社会科学教研部，助教；闰倩，空军工程大学理学院社会科学教研部，讲师；王正林，陕 西五洲矿业股份有限公司，政工师。 中图分类号：Ｄ９２５ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００９－０５９２（２０１４）ｌ・０２９－０２
时，所获的证据不具有证据能力。对于误以为有迟延的危险时，
应该区分情况予以对待，如果这种理解是合理的时，该证据具有 证据能力：如果这种误解是因为刻意独断所造成的时，所获得的 证据不具有证据能力。 二、德国刑事搜查扣押制度对我国的启示 德国刑事搜查扣押制度具有重要的价值，表现在：确立了司 法审查原则；规定了严格的程序：为被搜查扣押者建立了完善的
注释： ①‘德国刑事诉讼法》第９８条。 ＠《德１日刑事诉讼法》第１００条。 ③【德】克劳思・罗科信著．吴孵琪译．刑事诉讼法．北京：法律出版社．２００３年版 ④‘德嗣删事ｉ％讼法》第１０５条。 ⑤《德周刑事诉讼法》第１０６条。 ⑥孙长永．侦查程序与人权——比较法考察．北京：方正出版社，２０００年版． ⑦‘德隔刑事诉讼法》第１０＇７条。
吧等；或者是根据警察所掌握的情况表明有犯罪前科人员投宿、
发生其他犯罪的物品，可以一并扣押。 （二）搜查扣押的权限 在德国，是否允许搜查扣押只能由法官决定，但是法律同时
聚集点，或者是犯罪赃物的储藏室或秘密赌场，以及麻醉品、武器 秘密交易场所或是秘密卖淫地点的房间，按照德国学者罗科信的 解释，这些地方属于公众得出入之餐饮店或声誉不佳之处。＠再