【司法考试】张明楷刑法观点汇总(草稿版)(共6页)

【司法考试】张明楷刑法观点汇总(草稿版)(共6页)

张明楷刑法观点汇总（草稿版）

一：客观的超过要素提倡

法律案件的三段论应该如此---

法律规范,犯罪构成是大前提-

案件情况,犯罪情况是小前提

最终结论何种罪刑!—

二：无论公众场合与否，只要强制猥亵，侮辱妇女，儿童至死，就应该定为故意伤害罪！因为法定刑重！

2．非公众场合非聚众导致重伤的也定故意伤害罪。法定刑重

3．聚众或者在公众场合导致重伤的，定强制猥亵，侮辱罪！因为该罪的加重法定刑重于故意伤害罪！

4．猥亵罪要求有故意，但不要求满足性欲和刺激的倾向。比如强奸就不一定是基于性要求！

三：注意规定和法律拟制的区别！！

1．第三人已经与国家工作人员同谋的。第三人在场的。第三人知道的! 这些都成立受贿罪的共犯！

但是第三人不知道的不成立共犯！

五：帮助行贿，帮助受贿，应该属于行贿罪，受贿罪的共犯！而不应该认定为介绍行贿罪！因为前者罪重，后者罪轻！违反了罪责刑相适应原则！

六：受贿罪的个人数额按照个人承担刑事责任的数额计算，而不是分赃数额！因为按照共同犯罪中的部分行为承担全部责任之原

理推定的！--例如甲，乙一共受贿10万，但是甲受贿6万，乙4万！甲，乙各自应该就10万承担责任而不是各自的6万，4万！

同样的道理，在对受贿数额实行追缴，征收时也应用这一原理！但是又有区别---

因为他是部分行为承担全部责任的延伸。如上案例；原则上采用连带追征说，但是在各受贿人均有追征能力的前提下，采用分配追正说。这样能够更好的分配司法资源，提高司法

效率！甲，乙如果均有钱那么各自追缴6万和4万！但是如果乙只有2万，则追缴甲8万元！

六：罪刑法定原则及其适用（黎宏观点+张明楷）

1．一般认为只要法律有明文规定，哪怕规定不明确，不妥当也要适用！但是如此一来，就违反了罪刑法定原则的实质。即尊重人权，限制国家刑罚权！所以这样的理解是不符和要求地。如此便有了，罪刑法定原则的实质性理解。具体来说国际上现在主要有2种解释，一是明确性原则（也叫不明确就无效原则）二是实体的正当程序原则

2．什么是明确性原则呢？即成文法规定不明确，其内容难以把握，并且达到一定程度的时候，该法规自身就是违宪无效！

明确性原则的解释，德国是从法官的角度来认识的，日本则从一般人角度（即使普通人无法推知法律的意思，并且在适用中导致相异见解时）就认为是不明

确！ ------------------------------相关解释为日本宪法第31条：任何人，不

经过法律规定的程序，其生命或自由不受剥夺，也不得科处其他刑罚。所以某刑法法规是否因为暧昧不明确而违反第31条，应该以一般人是否能够理解来决定！

2.实体的正当程序原则。

他是与明确性原则对应的。因为在保障人权这条路上，大陆法系与英美法系走的是2条路。大陆法系通过实体法进行保障，英美法喜通过程序上保障！程序性正当程序与实体性正当程序是不同的，前者指的是穷人可以委派律师保护自己的权利，后者则是防止专横和不合理行为！

一句话实体的正当程序原则就是说：犯罪行为要与刑罚之间均衡，合理。

因为日本宪法第31条本身就包含，法律规定要明确，合理，均衡，无差别。

具体案例为：日本刑法以前有尊亲属杀人罪，不得判处缓刑。而故意杀人罪却可以有缓刑。最高法院认为，仅仅在于维持对尊亲属的敬爱，报恩而处以重刑，是难以让人接受的，存在

差别的。所以该条文没有法律效力，并于95年被删除！

目前，明确性原则与实体的正当程序原则在国际上地位不同。明则为形式的犯罪论所提倡，实则为实质的犯罪论所提倡。前者在于通过保护法益，认为法律事先必须明确规定某中犯罪的构成要件，形式上符合才能处罚！

后者呢，认为明确性原则或严格解释并不重要，重要的是根据处罚的合理性和必要性的观点，对刑罚法规和构成要件进行实质性的解释。

但是总的来看，二种观点并不矛盾！虽然明确性原则主张严格解释，反对扩大解释，但只是要求不超出一般人能够理解范围即可。而实体的正当程序性原则虽然认为要进行实体性解释，但该解释也不是没有边际的，只不过他是通过法律家的解释来体现而已！

张明楷理论---------非法行医罪的认定

刑法第三百三十六条未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

第一：具有医师资格，但是没有注册取得执业证书的人，能否成为犯罪主体？回答是可以。因为侵犯的是公共卫生，医疗管理秩序这2个法益。所以2个证缺一不可！缺一个就能构成此罪。如果2者均有的，应该不构成非法行医罪，而只构成医疗事故罪！

第二：在具有集体执业资格的医疗机构中行医的人员，但自身无执业证书的，擅自从事个体行医的也构成非法行医罪！

第三：对超出A证，行医。导致事故的，不定非法行医罪，只定医疗事故罪！因为对未取得医生执业资格的人，只做抽象理解即可！

第四：共犯的问题。取得执业医师资格的人，教唆或帮助没有取得证的人，成立非法行医罪的共犯。但不构成共同正犯。

医院负责人雇请此类人，也成立非法行医罪的共犯！

第五：行医特征！

未取得医师职业资格的人，如果不是根据医学知识与技能，就不是非法行医罪。同样如果从事的是不可能对人体造成危险的医疗，预防活动也不能认定为非法罪！比如将关节涂红，草药副在上面。一般如果有骗人盗窃的应该定

--- 利用迷信枝人死亡罪，盗窃罪，诈骗罪，销售假药罪！

(2）行医是实施医疗行为的活动。因此非法行医罪是职业犯，而不是营业犯。营业犯要求以盈利为目的。尽管非法行医也有营利但是刑法并没有规定以营利为目的，所以是职业犯！

业务，-是基于社会生活上的地位反复，继续从事的事务。所以，无医师资格的人，没有反复，继续实施的意思，偶然为特定人医治