【司法考试】张明楷刑法观点汇总(草稿版)(共6页)
张明楷老师100个刑法观点
张明楷老师100个刑法观点1.放火罪中既遂标准是独立燃烧说，即，当放火行为导致对象物在离开媒介物的情况下能够独立燃烧时，就是烧毁，即既遂。
2.爆炸罪中行为人采取爆炸方法引起火灾，因为火灾而危害公共安全的，应认定为放火罪，而不是爆炸罪；采用爆炸方法决堤制造水患，危害公共安全的，是决水罪，而不是爆炸罪。
3.破坏交通工具罪中处于贪利动机窃取交通工具的关键部件，足以发生使其倾覆或毁坏危险的，成立破坏交通工具罪。
4.交通肇事罪中“因逃逸致人死亡”，应限于过失致人死亡，除了司法解释所规定的情形外，还应包括连续造成两次交通事故的情形，即已经发生交通事故后，行为人在逃逸过程中又因为过失发生交通事故，导致他人死亡。
5.各种金融诈骗罪与（普通）诈骗罪的关系问题。
有一点需要提请考生特别注意，由于司法解释对各种金融诈骗罪起刑点的数额较诈骗罪的数额高，如贷款诈骗罪起刑点数额是1万元以上（即数额较大的起点），而诈骗罪起刑点数额是2000元以上（即数额较大的起点），因此，当行为人进行贷款诈骗，在2000元以上而不满1万元的，应当成立诈骗罪，而不是无罪。
其中的道理，我刚在前面已经讲过，特殊诈骗罪的成立以构成普通诈骗罪为前提，当行为人的诈骗行为的数额没有达到各具体诈骗罪的要求，而达到了普通诈骗罪的要求，即2000元以上时，应认定为普通诈骗罪。
6.在被害人承诺伤害的情况下，对造成重伤的应该认定故意伤害罪，因为造成重伤的行为通常是对生命造成了危险的行为，而经被害人承诺的故意杀人毫无例外地成立故意杀人罪；对基于被害人承诺造成轻伤的，不宜认定为故意伤害罪。
7.在非法拘禁罪中，犯罪对象对自己的行为自由有一定的认识，知道自己人身自由被强制性地剥夺和限制。
因此，非法拘禁罪的犯罪手段和形式并不重要，只要实质性地限制了被害人的行为自由，就成立非法拘禁罪。
8.行为人绑架他人之后，直接向被绑架人索取财物，不成立本罪，而应该成立抢劫罪；行为人在以实力支配、控制他人之后，才产生勒索财物的意图而向第三人勒索财物的，按照绑架罪来予以认定。
张明楷部分司法考试刑法案例观点及
张明楷部分司法考试刑法案例观点及必考知识点一、张明楷部分司法考试刑法案例观点1、债务人或者第三人盗窃质权人所留置的质物的，侵害了质权人的对质物的占有与收益，符合盗窃罪的特征。
2、甲将自己的摩托车借给乙后，又从乙处偷回来，并接受乙的“赔偿”。
当自己所有的财物由他人占有时，行为人盗窃他人占有的该财物的，成立盗窃罪；甲盗窃了乙的手提电脑，乙采取威胁手段迫使甲返还该电脑的，不成立敲诈勒索罪。
但乙采取威胁手段迫使甲提供其他财物的，仍然可能成立敲诈勒索罪。
3、盗窃罪的被害人（甲）从盗窃犯人（乙）那里窃取自己所有的被盗摩托车的，由于乙对摩托车的占有与所有权人甲相对抗，而且这种对抗没有合理理由，相对于所有权人甲行使权利的行为而言，乙对摩托车的占有不是财产犯的客体，故甲窃回该摩托车的，不成立侵犯财产罪4、行为人从位于八层的被害人家里搬出电脑，然后从七层的楼梯口摔至楼下，导致电脑毁坏。
如果行为人以非法占有目的将电脑搬出，只是因为碰到被害人或者出于其他原因将电脑摔至楼下的，仍然成立盗窃罪；如果不具有非法占有的目的，仅仅出于单纯毁坏的故意而实施上述行为，则成立故意毁坏财物罪。
5、乙经常邀约甲的妻子打麻将，为此导致甲夫妻不和。
某日乙又将甲妻邀至乙家打麻将，甲得知后来到乙的住处，掀翻麻将桌，打了乙几耳光，并对乙说：“你破坏了我的家庭，必须赔偿5000元。
”甲虽然对乙实施了暴力行为，但从当时的环境来看，并不足以抑制乙的反抗，故不应认定为抢劫罪，而应认定为敲诈勒索罪。
6、A对B实施暴力，迫使B交付财物，但B身无分文，A令B立即从家中取来财物，或者一道前往B 家取得财物的，应认定为抢劫罪。
行为人实施暴力后，发现被害人身无分文，然后令被害人日后交付财物，原则上应认定为抢劫（未遂）罪与敲诈勒索罪，实行并罚。
7、某甲在村口遇本村4个10岁至12岁的小孩玩耍，遂向前找他们要钱，4个小孩说没钱。
甲揪出其中一小孩乙，将其捆绑、倒吊、用鞭子抽打，并用烟头烫，造成轻伤。
刑法总论讲义张明楷
四、犯罪构成的综合性要件
（一）概念：情节严重、情节恶劣 （二）性质：构成要件与升格条件的区分 （三）争议：是否要件？
第三节 犯罪构成要件要素 （一）犯罪构成要件要素的概念 （二）犯罪构成要件要素的分类
（一）客观的要素与主观的要素： 主体与身份是什么要素？
（二）记述的要素与规范的要素 （三）积极的要素与消极的要素 （四）共同的要素与非共同的要素 （五）成文的要素与不成文的要素
分则条文的每一个表述都有实质意义吗？
法条中存在只有语感意义的表述甚至废话
第六章 犯罪客观要件 第一节 犯罪客观要件概述
一、犯罪客观要件的概念 法定性、客观性、侵犯性、必要性
二、犯罪客观要件的内容
共同要素、非共同要素 必要要件、选择要件？
三、犯罪客观要件的意义
第二节 危害行为 一、行为的概念与特征 （一）行为的不同含义 （二）行为概念的机能 （三）行为理论
自然行为论、有意行为论、人格行为论、 社会行为论、目的行为论
（四）行为的特征:“三有”
二、实行行为与预备行为 三、作为与不作为
（一）作为：违反禁止规范、身体动 （二）不作为：违反命令规范、身体静
真正不作为犯： 不真正不作为犯：符合性与处罚范围问题 1.实施特定积极行为的法律性质义务 义务来源:
(1)法律明文规定的义务 但不履行该义务的行为不一定成立不作为犯
要做到：心中永远充满正义，目光不 断地往返于法律规范与生活事实之间
切不可：大脑永远一片空白，目光不 断往返于法条文字与汉语词典之间
一
第二章 刑法的基本原则
第一节 刑法的基本原则概述
一、刑法基本原则的概念 你是否觉得这个问题没有意义？ 二、刑法基本原则的确定 能否在刑法的明文规定之外，肯定刑法的基 本原则呢？
司法考试刑法观点展示部分总结
刑法观点展示部分总结总则部分一、一般情况下,正当防卫行为不会成为先行行为而产生作为义务。
例,甲抢劫乙,用刀砍乙,乙反击致甲重伤倒地。
甲请求乙救助,乙不予救助。
乙不构成不作为犯,因为甲的危险不是由乙创设的,乙的防卫行为具有正当性。
【观点展示①】观点1(张明楷):《刑法学》第5版,对于上例中乙反击致甲死亡,乙有救助的义务,理由是死亡由先行为防卫过当和不救人行为共同导致(作为与不作为的结合)。
2013年考试采用张的观点。
观点2(周光权):死亡结果仅有防卫过当一个行为导致。
二、夫妻之间的救助义务——妻子非自愿陷入险境,丈夫有救助义务。
妻子自己决定陷入险境,如自残自杀,以前定丈夫有救助义务,现为观点展示:【观点展示②】观点1:有救助义务;观点2:无救助义务,因妻为精神正常的成年人,无胁迫被骗,是其主动陷入险境,属于被害人自陷风险。
三、成立正当防卫,对于防卫人是否具有防卫认识具有争议,主要体现在偶然防卫问题上。
例,甲向乙开枪时,乙正要开枪杀丙。
甲杀了乙,但不知道乙也正在杀人。
正所谓螳螂捕蝉,黄雀在后。
这就叫偶然防卫。
【观点展示③】(1)观点1(通说):要求具有防卫认识。
甲无防卫认识,只有杀人故意,构成故意杀人罪(既遂)。
(2)观点2(张明楷):不要求具有防卫认识,甲成立正当防卫(无罪)。
理由:事后的结果判断。
——结果无价值论(3)观点3(周光权):要求具有防卫认识。
甲无防卫认识,不构成正当防卫。
理由:甲的行为(坏行为)制造好结果,甲不成立杀人的既遂,而是未遂。
——行为无价值论四、防卫行为造成第三人损害例,甲追杀乙,乙用自己的花瓶反击,花瓶偶尔砸中了行人王某,导致重伤。
乙的行为对甲而言是正当防卫,对王某而言是什么,理论上存在争议。
【观点展示④】观点1,认为是正当防卫。
理由是整体看待,既然对甲而言是正当防卫,对王某而言也附带认为是正当防卫。
这种观点的问题是,因为对王某是正当防卫,王某就必须忍受,而不能反击。
这不合理。
【司法考试】张明楷刑法观点汇总(草稿版)(共6页)
张明楷刑法观点汇总（草稿版）一：客观的超过要素提倡法律案件的三段论应该如此---法律规范,犯罪构成是大前提-案件情况,犯罪情况是小前提最终结论何种罪刑!—二：无论公众场合与否，只要强制猥亵，侮辱妇女，儿童至死，就应该定为故意伤害罪！因为法定刑重！2．非公众场合非聚众导致重伤的也定故意伤害罪。
法定刑重3．聚众或者在公众场合导致重伤的，定强制猥亵，侮辱罪！因为该罪的加重法定刑重于故意伤害罪！4．猥亵罪要求有故意，但不要求满足性欲和刺激的倾向。
比如强奸就不一定是基于性要求！三：注意规定和法律拟制的区别！！1．注意规定指的是刑法已经做了相关的规定前提下，提醒司法人员注意，以免忽律的规定！他不改变规定内容，只有提示性！比如利用计算几盗窃的，以相关规定定罪！公式是：对A的行为应当依甲犯罪论处！2．法律拟制是将原来不符合某中规定的行为也按照该规定处理！比如携带凶器抢夺的定为抢劫罪！区分他们的意义是：会导致适用条件的不同，形成不同的认定结论。
如刑讯逼供罪，后规定：“致人死亡，伤残的依照故意伤害，故意杀人罪从重处罚！如果认定是注意规定-----那么对刑讯逼供以故意杀人罪处罚的条件是，要求行为主观上要具有杀人的故意，客观上还要致人死亡！如果认定是法律拟制的话：------那么只要刑讯逼供导致死亡的，无论有无故意都定此罪！所以是法律拟制！四：使请托人向第三人供贿的共犯的认定1．第三人已经与国家工作人员同谋的。
第三人在场的。
第三人知道的! 这些都成立受贿罪的共犯！但是第三人不知道的不成立共犯！五：帮助行贿，帮助受贿，应该属于行贿罪，受贿罪的共犯！而不应该认定为介绍行贿罪！因为前者罪重，后者罪轻！违反了罪责刑相适应原则！六：受贿罪的个人数额按照个人承担刑事责任的数额计算，而不是分赃数额！因为按照共同犯罪中的部分行为承担全部责任之原理推定的！--例如甲，乙一共受贿10万，但是甲受贿6万，乙4万！甲，乙各自应该就10万承担责任而不是各自的6万，4万！同样的道理，在对受贿数额实行追缴，征收时也应用这一原理！但是又有区别---因为他是部分行为承担全部责任的延伸。
韩友谊整理张明楷的观点
韩友谊老师按照张明楷的观点为大家整理的资料1．纵火罪。
既遂标准是独立燃烧说，即，当纵火行为致使对象物在离开媒介物的情况下能够独立燃烧时，就是烧毁，即既遂。
2.爆炸罪。
行为人采取爆炸方式引发火灾，因为火灾而危害公共安全的，应认定为纵火罪，而不是爆炸罪；采用爆炸方式决堤制造水患，危害公共安全的，时决水罪，而不是爆炸罪。
3.破坏交通工具罪。
处于贪利动机窃取交通工具的关键部件，足以发生使其倾覆或损坏危险的，成立破坏交通工具罪。
4.交通肇事罪。
“因逃逸致人死亡”，应限于过失致人死亡，除司法解释所规定的情形外，还应包括持续造成两次交通事故的情形，即已经发生交通事故后，行为人在逃逸进程中又因为过失发生交通事故，致使他人死亡。
5.各类金融诈骗罪与（普通）诈骗罪的关系问题。
有一点需要提请考生特别注意，由于司法解释对各类金融诈骗罪起刑点的数额较诈骗罪的数额高，如贷款诈骗罪起刑点数额是1万元以上（即数额较大的起点），而诈骗罪起刑点数额是2000元以上（即数额较大的起点），因此，当行为人进行贷款诈骗，在2000元以上而不满1万元的，应当做立诈骗罪，而不是无罪。
其中的道理，我刚在前面已经讲过，特殊诈骗罪的成立以组成普通诈骗罪为前提，当行为人的诈骗行为的数额没有达到各具体诈骗罪的要求，而达到了普通诈骗罪的要求，即2000元以上时，应认定为普通诈骗罪。
6. 在被害人许诺伤害的情况下，对造成重伤的应该认定故意伤害罪，因为造成重伤的行为一般是对生命造成了危险的行为，而经被害人许诺的故意杀人毫无例外地成立故意杀人罪；对基于被害人许诺造成轻伤的，不宜认定为故意伤害罪。
7. 在非法拘禁罪中，犯法对象对自己的行为自由有必然的熟悉，知道自己人身自由被强制性地剥夺和限制。
因此，非法拘禁罪的犯法手腕和形式并非重要，只要实质性地限制了被害人的行为自由，就成立非法拘禁罪。
8. 行为人绑架他人以后，直接向被绑架人索取财物，不成立本罪，而应该成立抢劫罪；行为人在以实力支配、控制他人以后，才产生勒索财物的用意而向第三人勒索财物的，依照绑架罪来予以认定。
张明楷刑法观点
张明楷刑法观点1、虽然习惯法不能成为刑法的渊源，但它仍然是人们在解释犯罪构成要件和判断违法性、有责性时，必须考虑的因素。
另外，当存在有利于行为人的习惯法，行为人以习惯法为根据实施行为时，可能以行为人缺乏违法性认识的可能性为由，排除犯罪的成立。
2、向公司、企业或者其他单位的工作人员（非国家工作人员）介绍贿赂的行为，没有被刑法规定为犯罪，所以，对这种行为只能以无罪论处。
3、还有一些疑似特殊身份但并不是真正的特殊身份的情形。
例如，刑法第140条的生产者、销售者、第159条的公司发起人、股东等。
因为，任何人都可以直接从事生产、销售活动，因而都可以成为第140条的生产者、销售者。
在此意义上，任何人都可以成为生产、销售伪劣商品罪的行为主体，并无特殊之处。
但其他特殊身份并非如此。
以贪污罪为例，并不是任何人都可以成为依法从事公务、管理或者经营国有资产，因而并非任何人都可以成为贪污罪的主体。
此外，强奸罪也是疑似身份犯，而不是真正的身份犯，因为妇女也可以成为强奸罪的正犯（共同正犯与间接正犯）4、单位犯罪是由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员实施的。
因此，单位内部成员未经单位决策机构批准、同意或者认可而实施犯罪的，或者单位内部成员实施与其职务活动无关的犯罪行为的，都不属于单位犯罪。
5、过失犯罪应当与过失违法行为一样，成为作为义务的根据。
既然刑法理论肯定过失违法行为可以成为作为义务的根据，那么，就没有理由否认过失犯罪可以成为作为义务的发生根据。
例如，甲的过失行为造成了乙轻伤，同时产生了生命危险时，甲故意不救助因而导致乙死亡的，成立不作为的故意杀人罪。
再如，甲的过失行为造成乙重伤，同时产生了生命危险，甲故意不救助因而导致乙死亡的，也应认定为不作为的故意杀人罪。
6、在自然意义的行为已经结束，但法益存在紧迫危险的场合，也有正当防卫的余地。
例如，对于已经安置了定时炸弹的人，可以通过防卫行为迫使其说出炸弹的位置或者解除炸弹装置。
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刑法学备考，重点ing.论述题：一、论刑法上的罪刑法定原则（20分）答：罪刑法定原则是刑法三大基本原则之一，我国刑法第三条规定了罪刑法定原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪量刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。
”因而，罪行法定原则的基本含义是，“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”。
现在一般认为，罪刑法定的思想基础主要是民主主义与尊重人权主义，或者说是民主与自由。
罪行法定原则的具体内容分为“形式的侧面”与“实质的侧面”。
形式的侧面，法律主义、禁止事后法、禁止类推解释、禁止不定（期）刑，是罪行法定原则的传统内容，被称为“形式的侧面”。
法律主义是指规定犯罪及其后果的法律必须是成文的法律；法官只能根据成文法律定罪量刑。
其具体要求是：规定犯罪及其后果的法律只能是立法机关指定的法律，故行政规章不能制定刑法；规定犯罪及其后果的法律必须由本国通用的文字表述；习惯法和判例法不得作为刑法的渊源。
禁止事后法也即禁止溯及既往，禁止溯及既往原则源于法律的本质、也是保障国民自由的要求、既是司法原则也是立法原则。
类推解释是指需要判断的具体事实与法律规定的构成要件基本相似时，将后者的法律效果适用于前者。
实质的侧面包括两个方面的内容，一是刑罚法规的明确性原则，二是刑罚法规的内容的适正的原则。
后者又包含两个方面的要求：禁止处罚不当罚的行为，禁止不均衡、残虐的刑罚。
明确性表示这样一种基本要求：规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范的适用的对象。
禁止处罚不当罚的行为，就是指刑罚法规只能将具有处罚根据或者说值得科处刑罚的行为规定为犯罪，从而限制立法权。
实现罪刑法定原则，要求适当改变观念、司法体制的合理性、合理解释刑法、正确定罪量刑。
二、论犯罪的停止形态。
答：犯罪的停止形态主要是指犯罪的既遂及犯罪的特殊形态（犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止）。
法律硕士案例分析张明楷(3篇)
第1篇一、案情简介被告人张明楷，男，25岁，汉族，某市人，大学文化，无业。
因涉嫌非法持有毒品罪，于2019年3月15日被公安机关刑事拘留，同年4月10日被批准逮捕，同年5月10日由人民检察院向人民法院提起公诉。
2019年1月，被告人张明楷在网络上结识了犯罪嫌疑人李某，李某向张明楷提供了毒品。
张明楷通过微信转账的方式，向李某支付了毒品购买款。
2019年2月，张明楷在李某的指引下，从李某处购买了毒品。
同年3月，公安机关在侦查过程中，根据线索抓获了李某，并在李某的住所内查获了部分毒品。
公安机关随后将案件线索延伸至张明楷，并在张明楷的住处查获了剩余毒品。
经鉴定，查获的毒品净重100克，属于海洛因。
被告人张明楷对自己的犯罪行为供认不讳，自愿认罪认罚。
二、争议焦点1. 张明楷的行为是否构成非法持有毒品罪？2. 若构成非法持有毒品罪，张明楷的犯罪情节是否严重？3. 若构成非法持有毒品罪，对张明楷应如何量刑？三、案例分析（一）张明楷的行为是否构成非法持有毒品罪根据《中华人民共和国刑法》第三百四十八条之规定，非法持有毒品罪是指明知是毒品而非法持有，数量较大的行为。
本案中，被告人张明楷明知是毒品而购买并持有，且持有数量较大，其行为符合非法持有毒品罪的构成要件。
（二）犯罪情节是否严重1. 毒品数量：本案中，查获的毒品净重100克，属于较大数量，可认定被告人张明楷的犯罪情节严重。
2. 毒品来源：被告人张明楷通过微信转账的方式购买毒品，说明其有较明确的购买渠道，具有一定的主观恶性。
3. 毒品用途：根据公安机关的侦查，被告人张明楷持有毒品的目的并非自用，而是可能用于贩卖、吸食等非法用途，其主观恶性较大。
综合以上因素，可以认定被告人张明楷的犯罪情节严重。
（三）对张明楷的量刑1. 刑法规定：根据《中华人民共和国刑法》第三百四十八条之规定，非法持有毒品罪，数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；数量大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
张明楷关于刑法疑难问题的观点归纳
张明楷关于刑法疑难问题的观点归纳1.放火罪。
既遂标准是独立燃烧说，即，当放火行为导致对象物在离开媒介物的情况下能够独立燃烧时，就是烧毁，即既遂。
2.爆炸罪。
行为人采取爆炸方法引起火灾，因为火灾而危害公共安全的，应认定为放火罪，而不是爆炸罪；采用爆炸方法决堤制造水患，危害公共安全的，时决水罪，而不是爆炸罪。
3.破坏交通工具罪。
处于贪利动机窃取交通工具的关键部件，足以发生使其倾覆或毁坏危险的，成立破坏交通工具罪。
4.交通肇事罪。
“因逃逸致人死亡”，应限于过失致人死亡，除了司法解释所规定的情形外，还应包括连续造成两次交通事故的情形，即已经发生交通事故后，行为人在逃逸过程中又因为过失发生交通事故，导致他人死亡。
5.各种金融诈骗罪与（普通）诈骗罪的关系问题。
有一点需要提请考生特别注意，由于司法解释对各种金融诈骗罪起刑点的数额较诈骗罪的数额高，如贷款诈骗罪起刑点数额是1万元以上（即数额较大的起点），而诈骗罪起刑点数额是2000元以上（即数额较大的起点），因此，当行为人进行贷款诈骗，在2000元以上而不满1万元的，应当成立诈骗罪，而不是无罪。
其中的道理，我刚在前面已经讲过，特殊诈骗罪的成立以构成普通诈骗罪为前提，当行为人的诈骗行为的数额没有达到各具体诈骗罪的要求，而达到了普通诈骗罪的要求，即2000元以上时，应认定为普通诈骗罪。
6. 在被害人承诺伤害的情况下，对造成重伤的应该认定故意伤害罪，因为造成重伤的行为通常是对生命造成了危险的行为，而经被害人承诺的故意杀人毫无例外地成立故意杀人罪；对基于被害人承诺造成轻伤的，不宜认定为故意伤害罪。
7. 在非法拘禁罪中，犯罪对象对自己的行为自由有一定的认识，知道自己人身自由被强制性地剥夺和限制。
因此，非法拘禁罪的犯罪手段和形式并不重要，只要实质性地限制了被害人的行为自由，就成立非法拘禁罪。
8. 行为人绑架他人之后，直接向被绑架人索取财物，不成立本罪，而应该成立抢劫罪；行为人在以实力支配、控制他人之后，才产生勒索财物的意图而向第三人勒索财物的，按照绑架罪来予以认定。
张明楷刑法笔记
张明楷刑法笔记绪论一、刑法学与刑事法学二、刑法解释学与刑法哲学三、学派之争与学术发展（一）旧派与新派的产生封建刑法的特点：干涉性、恣意性、身份性、残酷性新派产生的两个原因：社会的变化与犯罪学的发达（二）旧派与新派的基本对立：1.人为什么犯罪：自由意志论与决定论2.国家观：个人本位与社会本位3.犯罪论：客观主义与主观主义4.构成要件的解释：严格与缓和5.违法性：无6.责任论：道义责任论与社会责任论7.刑罚论：报应刑论与目的刑论（三）当代刑法理论的对立：行为无价值与结果无价值形式的解释与实质的解释（四）中国刑法学的现状：相对意志自由社会本位为主、逐渐转向个人本位？主观主义色彩主观违法论、行为无价值社会责任论？道义责任论？目的刑论：并和主义？四、理论体系与研究方法刑法典体系与刑法学体系基本方法具体方法：注释研究法、历史研究法、比较研究法、社会学研究法、案例研究法正义理念刑法规范生活事实第一章刑法概说第一节刑法的概念、渊源与分类一、刑法的概念：（一）规定犯罪及其法律后果的法律犯罪法、刑（罚）法、罪刑法？保安处分与刑罚的关系（二）刑法的地位刑法是独立的法律还是从属性的法律？（三）刑法的指导思想正义、合目的性与法的安定性（Radbruch）正义：要求的是平等对待；合目的性：保护法益安定性：实定性、普遍性、明确性、稳定性。
正义内部的冲突合目的性与安定性的冲突二、刑法的渊源法典、单行刑法、附属刑法国内外立法渊源的现状一部刑法典可以规定全部犯罪吗/三、刑法的分类：(一)形式分类：1.广义刑法与狭义刑法2.普通刑法与特别刑法区分意义普通法条与特别法条3.形式刑法与实质刑法4.固有刑法与行政刑法（形式的区分与实质的区分）（二）实质分类1.自由刑法与权威刑法2.侵害刑法与意志刑法3.行为刑法与行为人刑法4.国内刑法与国际刑法（三）其他名称少年刑法经济刑法消防消防税租刑法军事刑法区域刑法第二节刑法的性质、任务与目的一、刑法的性质（一）特定性（二）严厉性（三）广泛性（四）不完整性（五）补充性(六)保障性刑法是部门法吗？二、刑法的机能（一）任务（二）机能行为规制机能——宣示刑罚？法益保护机能——适用刑罚自由保障机能——限制刑罚第三节刑罚的目的保护法益狭义的法益保护与广义的法益保护第四节刑法的制定、修改与根据一、刑法的制定二、刑法的修改三、刑法的根据第五节刑法的规范、体系与解释一、刑法规范（一）规范的含义（二）刑法规范的不同侧面裁判规范——法官行为规范——一般人法益保护规范——立法者二、刑法体系三、刑法解释（一）解释的必要你怎样解释凶器、住宅、淫秽等概念/(二)解释的目标当你难以解释凶器概念时，你觉得应当追问立法者（或起草人）当初的想法吗？(三)解释的效力立法解释、司法解释与学理解释（四）解释的方法1.文理解释法条的阅读方法：语法、体系、目的、事实2.论理解释：扩大解释与缩小解释：印鉴、情报当然解释与反对解释：二次、二年补充解释：以下体系解释与相对解释：暴力、贩卖历史解释与比较解释：遗弃、代为保管目的解释、同时代解释、合宪性解释解释结论不是无限的，但解释方法是无穷的。
张明楷刑法总论
三、对国外犯的适用原则 （一）属人管辖原则（第7条）
国家主义？国际协同主义？ （二）保护管辖原则（第8条）
前提条件、法定刑限制、双重犯罪 （三）普遍管辖原则（第9条） 四、对外国刑事判决的承认
积极承认、消极承认
第三节 刑法的时间效力
刑法是部门法吗?
二、刑法的任务 （一）任务 （二）机能 行为规制机能——宣示刑罚 法益保护机能——适用刑罚 自由保障机能——限制刑罚 三、刑法的目的 刑法是法益保护法
第三节 刑法的制定、修改与根据
一、刑法的制定 二、刑法的修改 三、刑法的根据
第四节 刑法的规范、体系与解释
一、刑法规范 （一）规范的含义 （二）刑法规范的不同侧面
（四）解释的方法 1.文理解释 2.论理解释
扩大解释与缩小解释:印鉴\情报 当然解释与反对解释:二次\二年 体系解释与相对解释:暴力\贩卖 历史解释与比较解释:遗弃\代为保管 补正解释与目的解释:以下\侵入
解释结论不是无限的, 但解释方法是 无穷的；
思考：刑法规定，冒充军警人员抢劫 的，重于一般抢劫，那么，真正的军警 人员抢劫的，应否重于一般抢劫呢？
要有行为——要在公共场所实施行为—— 要在10月1日前的公共场所实施行为
第三节 行为对象 一、行为对象的概念
保护客体与行为客体 与有关概念的区别：组成犯罪行为之物、 行为孳生之物、供犯罪使用之物 二、行为对象的意义
是否任何犯罪都有对象？
三、行为对象与犯罪客体的区别
第四节 危害结果
一、危害结果的概念与特征 因果性、侵害性、现实性、多样性
要做到：心中永远充满正义，目光不 断地往返于法律规范与生活事实之间
刑法总论讲义张明楷
（二）法定性
（三）统一性
犯罪的特征与犯罪构成的关系
（四）标准性
三、犯罪构成的分类
（一）基本的犯罪构成与修正的犯罪构成？ 我反对！
（二）完结的犯罪构成与开放的犯罪构成 我赞成！
（三）单一的犯罪构成与复杂的犯罪构成 我赞成！
（四）基本的犯罪构成与加重、减轻的犯罪 构成？我反对！
四、犯罪构成符合性的判断 （一）概念的区分 （二）判断的方法：
(2)职务或者业务要求的义务 但如何定罪的问题并没有解决
(3)法律行为引起的义务 (4)先前行为引义的义务
A.先前行为是否包括犯罪行为? B.先前行为是否包括合法行为?
重大道义义务应否成为不作为义务来源?
2.能够履行义务 原则：法律不强人所难(罗马法格言) 不自控己罪引伸的问题 判断：客观条件\主观能力
（三）中国刑法学的现状： 相对意志自由 社会本位为主、逐渐转向个人本位？ 主观主义色彩 主观违法论、行为无价值 社会责任论？道义责任论？ 目的刑论？并合主义？
四、理论体系与研究方法
刑法典体系与刑法学体系
基本方法
具体方法：注释研究法、历史研究 法、比较研究法、社会学研究法、案 例研究法
正义理念、刑法规范、生活事实
一、刑法的规范效力的含义 二、刑法约束力的内容与根据
作为公民，你为什么遵守刑法？是出于 良心、还是基于恐惧？
作为法官，如果你认为刑法不妥当，你会 想方设法拒绝适用吗？
第二节 刑法的空间效力
一、刑法的空间效力的概念 国内犯——属地原则
Ａ.中国人在国外犯罪怎么办？ 国外犯 Ｂ.美国人在美国杀中国人怎么办？
第四章 犯罪概说
第一节 犯罪的概念 一、犯罪的一般概念 （一）四种立法定义与五种理论定义 （二）刑法第13条 1.形式与实质的统一 没有法律就没有犯罪、没有刑罚就没有犯罪 2.正（肯定）与反（否定）相结合
张明楷观点总结刑法常考点及热点
张明楷观点总结一、故意伤害罪(一)故意伤害罪的概念故意伤害罪，是指故意非法损害他人身体健康的行为。
生理机能之健全。
1．客观方面表现为非法损害他人身体健康。
(1)行为对象是他人的身体。
伤害自己身体的，不成立故意伤害罪；自伤行为侵犯了社会利益而触犯了刑法规范时，可能构成犯罪（如战时自伤罪）。
(2)实施了伤害行为。
伤害，一般是指非法损害他人身体健康的行为。
只有侵害了他人生理机能的行为，才属于伤害。
伤害行为既可以是作为，也可以是不作为。
伤害行为既可以是有形的；也可以是无形的。
伤害行为的结果也是多种多样的,根据我国刑法规定，伤害结果的程度分为轻伤、重伤与伤害致死。
(3)伤害行为必须具有非法性，因正当防卫、紧急避险而伤害他人，因治疗上的需要为病人截肢，体育运动项目中规则所允许的伤害等，都不构成犯罪。
基于他人承诺伤害他人身体的行为，对造成重伤的认定为故意伤害罪（聚众斗殴罪）。
2．故意伤害致人重伤或者死亡的主体是己满14周岁，具有辨认控制能力的自然人；故意伤害致人轻伤的主体则必须已满16周岁，并具有辨认控制能力。
3．主观上必须具有伤害的故意。
只具有单纯殴打的意思不构成故意伤害罪。
所谓同时伤害，是指二人以上没有意思联络而同时伤害他人的情形。
对同时伤害不能认定为共同伤害，而应按照以下原则处理：(1)同时伤害行为没有造成伤害结果的，都不构成犯罪。
(2)同时伤害行为造成了轻伤结果，但证据表明该轻伤由一人行为所致，却不能辨认该轻伤为何人造成时，都不构成犯罪。
(3)同时伤害行为造成了重伤结果，但证据表明该重伤由一人行为所致，却不能辨认该重伤为何人造成时，可以对各行为人追究故意伤害未遂的刑事责任。
(4)同时伤害行为造成了轻伤或者重伤，并能认定各自的行为造成了何种伤害的，应当分别追究刑事责任。
(二)故意伤害罪的认定1．根据刑法第238条、第247条、第248条、第289条、第292条、第333条的规定，对非法拘禁使用暴力致人伤残的，刑讯逼供或暴力取证致人伤残的，虐待被监管人致人伤残的，聚众“打砸抢”致人伤残的，聚众斗殴致人重伤的，非法组织或强迫他人出卖血液造成伤害的，应以故意伤害罪论处。
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【司法考试】张明楷刑法观点汇总(草稿版)(共6页)张明楷刑法观点汇总（草稿版）一：客观的超过要素提倡法律案件的三段论应该如此---法律规范,犯罪构成是大前提-案件情况,犯罪情况是小前提最终结论何种罪刑!—二：无论公众场合与否，只要强制猥亵，侮辱妇女，儿童至死，就应该定为故意伤害罪！因为法定刑重！2．非公众场合非聚众导致重伤的也定故意伤害罪。
法定刑重3．聚众或者在公众场合导致重伤的，定强制猥亵，侮辱罪！因为该罪的加重法定刑重于故意伤害罪！4．猥亵罪要求有故意，但不要求满足性欲和刺激的倾向。
比如强奸就不一定是基于性要求！三：注意规定和法律拟制的区别！！1．第三人已经与国家工作人员同谋的。
第三人在场的。
第三人知道的! 这些都成立受贿罪的共犯！但是第三人不知道的不成立共犯！五：帮助行贿，帮助受贿，应该属于行贿罪，受贿罪的共犯！而不应该认定为介绍行贿罪！因为前者罪重，后者罪轻！违反了罪责刑相适应原则！六：受贿罪的个人数额按照个人承担刑事责任的数额计算，而不是分赃数额！因为按照共同犯罪中的部分行为承担全部责任之原理推定的！--例如甲，乙一共受贿10万，但是甲受贿6万，乙4万！甲，乙各自应该就10万承担责任而不是各自的6万，4万！同样的道理，在对受贿数额实行追缴，征收时也应用这一原理！但是又有区别---因为他是部分行为承担全部责任的延伸。
如上案例；原则上采用连带追征说，但是在各受贿人均有追征能力的前提下，采用分配追正说。
这样能够更好的分配司法资源，提高司法效率！甲，乙如果均有钱那么各自追缴6万和4万！但是如果乙只有2万，则追缴甲8万元！六：罪刑法定原则及其适用（黎宏观点+张明楷）1．一般认为只要法律有明文规定，哪怕规定不明确，不妥当也要适用！但是如此一来，就违反了罪刑法定原则的实质。
即尊重人权，限制国家刑罚权！所以这样的理解是不符和要求地。
如此便有了，罪刑法定原则的实质性理解。
具体来说国际上现在主要有2种解释，一是明确性原则（也叫不明确就无效原则）二是实体的正当程序原则2．什么是明确性原则呢？即成文法规定不明确，其内容难以把握，并且达到一定程度的时候，该法规自身就是违宪无效！明确性原则的解释，德国是从法官的角度来认识的，日本则从一般人角度（即使普通人无法推知法律的意思，并且在适用中导致相异见解时）就认为是不明确！ ------------------------------相关解释为日本宪法第31条：任何人，不经过法律规定的程序，其生命或自由不受剥夺，也不得科处其他刑罚。
所以某刑法法规是否因为暧昧不明确而违反第31条，应该以一般人是否能够理解来决定！2.实体的正当程序原则。
他是与明确性原则对应的。
因为在保障人权这条路上，大陆法系与英美法系走的是2条路。
大陆法系通过实体法进行保障，英美法喜通过程序上保障！程序性正当程序与实体性正当程序是不同的，前者指的是穷人可以委派律师保护自己的权利，后者则是防止专横和不合理行为！一句话实体的正当程序原则就是说：犯罪行为要与刑罚之间均衡，合理。
因为日本宪法第31条本身就包含，法律规定要明确，合理，均衡，无差别。
具体案例为：日本刑法以前有尊亲属杀人罪，不得判处缓刑。
而故意杀人罪却可以有缓刑。
最高法院认为，仅仅在于维持对尊亲属的敬爱，报恩而处以重刑，是难以让人接受的，存在差别的。
所以该条文没有法律效力，并于95年被删除！目前，明确性原则与实体的正当程序原则在国际上地位不同。
明则为形式的犯罪论所提倡，实则为实质的犯罪论所提倡。
前者在于通过保护法益，认为法律事先必须明确规定某中犯罪的构成要件，形式上符合才能处罚！后者呢，认为明确性原则或严格解释并不重要，重要的是根据处罚的合理性和必要性的观点，对刑罚法规和构成要件进行实质性的解释。
但是总的来看，二种观点并不矛盾！虽然明确性原则主张严格解释，反对扩大解释，但只是要求不超出一般人能够理解范围即可。
而实体的正当程序性原则虽然认为要进行实体性解释，但该解释也不是没有边际的，只不过他是通过法律家的解释来体现而已！张明楷理论---------非法行医罪的认定刑法第三百三十六条未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
第一：具有医师资格，但是没有注册取得执业证书的人，能否成为犯罪主体？回答是可以。
因为侵犯的是公共卫生，医疗管理秩序这2个法益。
所以2个证缺一不可！缺一个就能构成此罪。
如果2者均有的，应该不构成非法行医罪，而只构成医疗事故罪！第二：在具有集体执业资格的医疗机构中行医的人员，但自身无执业证书的，擅自从事个体行医的也构成非法行医罪！第三：对超出A证，行医。
导致事故的，不定非法行医罪，只定医疗事故罪！因为对未取得医生执业资格的人，只做抽象理解即可！第四：共犯的问题。
取得执业医师资格的人，教唆或帮助没有取得证的人，成立非法行医罪的共犯。
但不构成共同正犯。
医院负责人雇请此类人，也成立非法行医罪的共犯！第五：行医特征！未取得医师职业资格的人，如果不是根据医学知识与技能，就不是非法行医罪。
同样如果从事的是不可能对人体造成危险的医疗，预防活动也不能认定为非法罪！比如将关节涂红，草药副在上面。
一般如果有骗人盗窃的应该定--- 利用迷信枝人死亡罪，盗窃罪，诈骗罪，销售假药罪！(2）行医是实施医疗行为的活动。
因此非法行医罪是职业犯，而不是营业犯。
营业犯要求以盈利为目的。
尽管非法行医也有营利但是刑法并没有规定以营利为目的，所以是职业犯！业务，-是基于社会生活上的地位反复，继续从事的事务。
所以，无医师资格的人，没有反复，继续实施的意思，偶然为特定人医治疾病的，不成立非法行医罪！如果导致人死亡的，以过失只人死亡罪处罚！第六：承诺效力我国刑法对被害人承诺的效力，没有明文规定，根据法益保护的思想，被害人承诺在一定条件下，租却犯罪的成立。
比如强奸，盗窃。
被害人的承诺符合以下条件时，租却犯罪成立：1．承诺者对自己具有处分权限的利益承诺他人侵害2．承诺者具有承诺能力3．。
的真实意思表示4．基于承诺所实施的行为不得超过承诺者处分权限，也不得违反法秩序！所以，非法行医人即使得到了被害人的承诺也不租却犯罪成立。
第一；非法行医罪属于危害公共卫生的犯罪，即侵害社会法益的犯罪。
任何人对社会法益都没有承诺权限，故患者的承诺无效！（行政负责人的承诺，允许非法行医的也无效）同样道理，同意他人自杀，杀自己的对自己生命也没有承诺权限。
所以仍然是犯罪！专题八交通肇事罪的相关问题(黎宏)第一交通肇事罪除了要符合人员伤亡(死一人,伤3人,30万)等外,还要求行为人负有全部,主要,同等责任!但同时又不能依据<国务院的交通事故处理办法>第20条,当事人在交通肇事后逃逸导致无法认定责任事故的,负有全部责任.—来认为构成交通肇事罪! 因为行政法规与刑法追求的目的,手段是不同的! 前者强调对交通秩序的维护和管理,后者强调对行为人的制裁! 否则就不公平了!第二:公共汽车的售票员,灯塔看守员,交通监利员同样构成此罪! 行人 ,路人只要造成不特定多数人安全的隐患,同样构成此罪! (因为侵犯的是不特定多数人的生命,健康权利)因为如果处过失死亡罪,不适合,--因为,过失死亡侵犯的是公民人身权利的犯罪,侵犯的是特定人的生命,健康权利!但必须是在公共交通管理范围内!第三: 单位主管人员,车主,如果指使,强令他人违章驾驶造成重大交通事故的.,应构成此罪,但必须是强令! 但同时,他对于事故的发生,应该抱着过失的态度.疏忽大意或者过于自信…… 如果持故意的态度那应当以其他罪处罚! 因为交通肇事罪本身就是过失犯罪!第四单位主管人员,车主,如果指使逃逸,导致被害人死亡的,应该以共犯论处! 就故意逃逸与指使逃逸(2者都是故意,所以可以是共犯)一说应该用张教授的客观的超过要素这个理论解释! 只要造成死亡的,,就在所不问是过失还是故意了! 但是此解释只适用于交通肇事导致一人以上重伤,行为人负全部或者主要责任,并有为逃避法律追究而逃离事故现场的情节! 而其他客观行为是不构成此罪的,因为2个都属于过失犯罪,是不可以成立共犯的!第五交通肇事逃逸后的情形交通肇事逃逸后处3-7年以上有期徒刑.此处的逃逸主要做实质的理解:不光光指逃逸,-------- 比如没有逃逸,而是滞留在事故现场,但是能够履行而不履行<道路交通处理办法>第7条(保护现场,抢救伤者和财产,并迅速报告公安机关或者值勤交通民警,听候处理)的义务时, 也是逃逸!!!!(2)因为逃逸只人死亡的.行为人对于被害人的死亡,可以是认识,也可以是没有认识.无论如何,都只能以”因逃逸致人死亡”的交通肇事罪,处罚,不能认定为故意杀人罪.----罪则刑相适应(3)逃逸以后,又将被害人带离现场隐藏,抛弃的.应是作为犯罪!此条款应该属于例示性规定,而不是限制性规定!只要属于以上2种类型的,就应该处以故意杀人或者故意伤害罪.----比如把人挂在车上,不停继续开-导致死亡的!!专题九：生产、销售伪劣产品罪的销售金额问题第一：该罪重点在于是否销售了伪劣产品，但应该从是否侵犯了法益来进行判断！三种情况，1．行为人已经实际销售了伪劣产品，而现实上获得了销售金额2．行为人已经生产或者购入了伪劣产品，并且已经与对方签定了买卖合同，但对方还没有实际付款3．仅仅生产或购买伪劣产品，但没有实际的销售，也没有签订合同。
张教授认为，第一种情况认为销售金额没有问题。
第二种情况只要就销售伪劣产品与买方形成意思表示一致的时候，就应当把可能根据该合同得到的贷款作为卖方的销售金额！但是有些合同比如购销合同，依据合同法必须采用书面形式的，如果只有口头意思表示而无书面的话，则不能认定为销售金额！第二种情况的原因解释：因为合同，在商业或经济的层面上，它是社会公认的一种实现私人或者集团目的的交易规则；而在伦理层面上，它又包含一个人应该信守的道德原则的体现！所以签定销售伪劣产品合同的本身就是破坏社会主义市场竞争秩序和规则。
所以符合犯罪的本质特征。
故作为其构成要件的销售金额应当包括因签订合同而将获得的销售货款！同时根据日本刑法相关理论，比如正当取得财物与不正当取得财物不可分时，应将其整体认定为盗窃罪！所以将合格产品和不合格产品混合在一起销售时，应将不可分割的全部销售金额计算为伪劣产品的销售金额！即采用整体论第三种情况，如果购入后，没有实际销售，也没有签订合同，或销售金额没有达到5万元，是否构成犯罪！还是未遂！？即销售金额是构成要件还是未遂要件！？张教授持否定观点，认为：没有销售或销售没有达到5万元的，不构成犯罪！不满5万的，可以由有关行政部门给予吊销营业执照或者责令停止生产，销售，，没收违法所的，罚款等行政处罚！即销售金额是犯罪构成要件！肯定说则认为，未达到5万是未遂！此处关键分歧在于，坚持犯罪构成以既遂为模式，即既遂是犯罪构成的典型形态！这一观点目前是中国刑法的通说。