外国刑法学期末考试重点

简答题1.罪刑法定主义（一）含义：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。

（法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚）（二）历史沿革1.渊源：1215年英国《大宪章》39条蕴含罪刑法定思想2.发展：17、18世纪启蒙运动（1）1789法国《人权宣言》第8条“宪法性文件”（2）1810 法国刑法典第4条首次以刑罚条文的形式正式确定了罪刑法定原则（3）1948年联合国的《人权宣言》（三）意义：1.保障人权2.保护社会3.限制国家刑罚权4.限制法官造法（四）思想基础：启蒙思想，三权分立，心里强制说（费尔巴哈）（五）内容：1.排斥习惯法：即实行成文法（只能由立法机关制定成文法律来规定犯罪及其法律后果）2.禁止类推解释：禁止不利于被告人的有罪类推3.不溯及既往4.禁止绝对不确定的刑罚：我国刑法实行的是相对确定法定刑主义5.要求明确性6.实体正当性2.构成要件的种类和要素一.构成要件的种类1、日本学者关于构成要件的种类（1）基本的构成要件和修正的构成要件（基本的构成要件：单独犯罪的既遂状态修正的构成要件：未遂犯、共犯、教唆、从犯）②修正的构成要件是在基本的构成要件的基础上发展的3.封建的构成要件和开放的构成要件（二）原苏联学者关于构成要件的种类1.简单的构成：（1）叙述的构成（2）空白的构成2.复杂的构成：（1）选择的构成（2）包括两个行为的犯罪构成（3）包括两个罪过形式的犯罪构成（4）包含两个客体的犯罪构成二、构成要件的要素1、基本的构成要件要素（1）行为①主观面A .基本的主观面：故意、过失B .目的犯、侵犯犯、表现犯②客观面A 作为与不作为（真正、不真正作为犯）B形式犯与实质犯（危险犯与实害犯都是结果犯）C即成犯、状态犯（不可罚的事后行为）、继续犯（2）行为的主体A.自然人、法人（单位）B.身份犯与非身份犯C.必要共犯与任意共犯（重婚罪、通奸罪、受贿罪）→对象性犯罪｛罪名同一：重婚罪罪名不同一：行贿、受贿｝D.亲手犯（自手犯）→脱逃犯（3）行为客体：犯罪对象、行为对象（4）行为时状况、时间、地点2.修正的构成要件要素⑴客观的构成要件与主管的构成要件⑵记述的构成要件与规范的构成要件3.违法性论一、违法性概念：指行为为法所不允许的性质违法多元性——德国违法一元性——日本二、违法性的本质（一）形式的违法性论与实质的违法性论：（1）形式的违法性着眼于具体的实定法的规定，认为违反了实定法的秩序就是违法。

换言之，凡行为适合刑法各本条的构成要件且没有正当化事由时，就是违法的。

（2）实质的违法性着眼于抽象的法理念或目的，认为违法即是侵害或威胁法规范所保护的利益、秩序。

（3）关于此利益或秩序的解释，主要有法益侵害或规范违反的论争。

法益侵害说认为，违法性的实质上对法益的侵害或威胁，法益是指应当由刑法保护的利益。

规范违反说认为，违法性的实质在于违反法规范或者违反了法秩序。

（4）大冢仁教授认为，要用法益侵害和规范违反二者共同说明违法性的实质，即违法性的实质是违反国家、社会的伦理规范，给法益造成侵害或威胁。

（二）客观的违法性论和主观的违法性论（根据违法性判断要素的不同）（1）客观的违法性论，是把法理解为客观的评价规范，其规定国家所欲保全并维持的客观的共同生活秩序，所以凡是与相矛盾的事项，不问发生的原因何在，也不管是人的行为、自然现象还是动物的行为，也不管是否是有无责任能力者的行为，都是违法的。

因此客观的违法性论主张违法性先于责任，将二者严格区分。

故对于客观的违法性而言没，提倡“责任是主观的，违法是客观的”的立场。

（2）主观的违法性论认为，法规范是对行为人命令的违反，只有能够理解命令的内容、能够根据他作出意思决定的人的行为，才能承认是对法的违反，因此违法性的问题只是关于有责任能力者的行为问题。

因此主观的违法性论强调“违法”与“责任”的一体性，主观的违法性论忽视了违法性的观念与责任的观念的质的不同，混淆了二者，在这一点上是失当的。

但客观的违法性论完全忽视了违法性的主题要素，如将纯粹的动物的行为认为是违法的，显然是不合适的。

但为了将违法性与有责性相区别，违法性必须是客观的。

在我国，张明楷、周光权等人极力提倡客观的违法性论。

（三）行为无价值与结果无价值（1）对行为现实引起的对法益的侵害或威胁所作的否定性评价，称为结果无价值，因此法益的侵害或威胁这种结果的无价值是本质性的东西，行为引起的结果是违法性评价的根据。

对于引起结果的行为本身的样态所做的否定性评价，称为行为无价值。

（2）行为无价值认为违法性的根据在于行为本身的反伦理性以及行为人的主观恶性，即行为本身是违法性的评价根据。

行为无价值与结果无价值的对立，体现在以下几个方面：1、关于阻却违法事由的一般原理，结果无价值与法益侵害说相结合，行为无价值论与社会相当性说相结合。

2、关于主观的违法要素，行为无价值论由于站在规范违反说的立场上，认为恶的行为、恶的内心是违法性的主要根据，因此行为无价值论力主主观的违法要素的存在；而结果无价值论将刑法的目的首先理解为法益的保护，认为现实产生的恶才是违法性的根据，因此一般不承认主观的违法要素。

3、关于主观的正当化要素，如正当防卫目的，结果无价值论认为不需要这种要素，行为无价值论则认为这种要素是必要的。

4、关于被允许的危险理论，行为无价值论者认为，如果根据结果无价值论的立场，这些具有危险的行为就具有违法性，是不应被允许的，但这违反了法的精神，否则社会的发展就会成为问题，因此应采取行为无价值论，即使某种行具有某种危险，但如果依据国家、社会的伦理规范来看，被认为是相当的，就应当被法允许。

结果无价值论者认为，被允许的危险具有实质的危险性，但由于与救济其法益有关，即为了救济其他法益，因此被允许的场合。

例如，为了抢救伤者，便让救护车高速行驶，告诉行驶抢救受伤者的可能性，与高速行驶会撞伤他人的可能性相比，如果前者优于后者，这种危险就是被允许的。

三、违法的要素（一）客观的违法要素构成要件的客观要素，原则上是客观的违法要素：构成要件要素的如法益侵害、危险的程度、行为的手段、方法和形态也是违法要素。

（二）主观的违法要素主观的违法要素是指属于行为人的主观方面、对决定违法性的存在与否和程度具有不可缺少意义的要素。

故意与过失不只是责任要素，也是主观的违法要素，在此意义上将其称为违法故意和违法过失。

主观的违法要素被构成要件类型化时，就成为主观的构成要件要素四、可罚的违法性理论可罚的违法性是指行为的违法性程度必须适合行为危害性的质与量，这样才具有可罚性，可罚的违法性是用来限制成立犯罪条件的违法性的评价，以与民法或其他法领域的违法性相区别。

五、违法性的判断4.中止犯（中止未遂）一、概述：是指已经着手实行犯罪，因自己的意思阻止犯罪完成的情形二、性质：三、要件：（一）中止意思：即是指行为人中止犯罪是基于己意（二）中止犯罪四、处罚：（1）不处罚或免除处罚（2）减轻处罚（3）减轻或免除处罚（4）对自动中止不罚，对自动防止结果减轻处罚论述题1.犯罪构成三大体系的比较一、历史沿革1.贝林格：价值中立理论里面不存在主观意思客观描述类型2.迈耶：烟火理论行为符合构成要件的，就推定构成犯罪3.迈兹格：违法类型理论认为构成要件之违法类型4.山野清一郎：违法责任类型理论(一)以德日为代表的犯罪构成理论体系——递进式的犯罪构成理论体系1.由要件该当性、违法性和有责性构成，并且这三个要件之间具有递进式的逻辑结构。

构成要件该当性、违法性、有责性形成的三分理论是大陆法系理论中犯罪构成的通说。

⑴构成要件该当性：①构成要件的行为②因果关系③构成要件的故意④构成要件的过失⑵违法性（如果行为符合构成要件，一般可以推定给行为属于违法。

但如果行为具有刑法上所规定或者法律所认可的违法性阻却事由，则给行为就不属于违法）⑶构成要件有责性：①责任能力②故意责任③过失责任④期待可能性2.犯罪结构多样说。

犯罪应分为四种类型：以作为形式实施的故意犯罪、以作为形式实施的过失犯罪、以不作为形式实施的故意犯罪和以不作为形式实施的过失犯罪，而每一类犯罪都应有自己独立的犯罪构成。

（片面，不够合理）(二)以前苏联及我国为代表的犯罪构成体系——耦合式的犯罪构成理论体系由犯罪的课题、犯罪的客观方面、犯罪的主体、犯罪的主观方面四个要件构成，又称“四要件说”，是前苏联及我国刑法理论中犯罪构成的通说。

我国刑法中的犯罪构成体系与前苏联的犯罪构成体系具有明显的继承关系。

在我国刑法学界，普遍承认：犯罪构成是由一系列实施要件构成的，但在犯罪构成要件的内容与排列上具有分歧，可分为以下三种观点：⑴二要件说：①行为主体和行为要件；②主观要件和客观要件。

⑵三要件说：①主体、危害社会的行为、客体；②犯罪主体、犯罪客观方面和犯罪主观方面。

⑶四要件说。

(三)以英美国家为代表的英美法系的犯罪构成体系——双层次犯罪构成理论体系通过实体和程序两个方面来衡量和判定犯罪是否成立，英美法系的犯罪成立条件分为实际意义省的犯罪要件和诉讼意义上的犯罪要件。

实际意义上的犯罪要件是指犯罪行为和犯罪意图，这种意义包含在犯罪定义之中，犯罪定义之外的责任要件是诉讼意义上的犯罪要件，通过合法抗辩事由体现出来，这种犯罪成立条件具有双层次的逻辑结构。

犯罪成立＝积极条件（实质条件）＋消极条件(合法抗辩自由)⑴积极条件：主观条件（主观意图）：蓄意、明知、轻率、疏忽客观条件（犯罪行为）：作为、不作为、持有（事态）⑵消极条件：未成年、错误、精神病、醉态、胁迫、圈套、安乐死、正当防卫、紧急避难等。