论罗马法上的“人”和“人格”(梁展欣)

论罗马法上的“人”和“人格”梁展欣上传时间:2006-2-22按照通常的观点，将大陆私法放在“罗马法传统”上加以考察，即系以罗马法作为整个研究的起点和前提。

近现代大陆意义上的法律体系，特别是在法的表现形式上，无不取源于罗马法。

罗马法以其丰蕴的制度内容和高度的制度理性，通过对其表现形式的近现代转换，罗马法中彰显的或者隐含的私法价值被不断开掘，近现代私法制度为之一新。

作为西方文明的重要成分，罗马法伴随着前者的全球性征服，更得到了全球化的认同。

从制度内容来看，以罗马法为主源的大陆私法，绝大多数的制度，直接渊源于罗马法；即使是那些看起来与罗马法并没有直接关系的制度，也绝大多数可以从中分析出其罗马法的技术渊源。

从制度理性来看，正如美国学者沃森（Alan Watson）所言：“西方民法制度极具形式理性，是尊奉《民法大全》的结果。

……现代民法制度的形式与实体内容的形式理性，可以从《民法大全》方面的历史材料中得到灵活性解释”。

[i]可以说，无论是从历史还是价值的角度，罗马法都当之无愧地成为近现代大陆私法的逻辑起点；在某种意义上，对罗马法的精神、内容及其技术的开掘，也必定是大陆私法发展的主径之一。

本文的意图，在于开发出罗马法上的“人”和“人格”的深长意味，冀望同行指正。

一、罗马法上的“人”（一）法的“公—私”划分中的“人”1．对公法、私法的界定作为西方法律传统的基本观念之一，将法律划分为公法和私法，渊源自罗马法。

在优士丁尼（Justinian）皇帝组织的、仿照盖尤斯（Gaius）《法学阶梯》编写的、本意系作为教科书使用而后来被赋予立法意义的《法学阶梯》中，皇帝以他的口吻说：这一研究有公法和私法两个领域。

公法是关系到罗马人的公共事务之状况的法律；私法是关系到个人利益的法律。

因此，关于私法，必须说它分为三个部分。

事实上，它要么由自然法的戒条、要么由万民法的戒条、要么由市民法的戒条组成。

[ii]这种界说，明显地取源于乌尔比安（Ulpinianus）的观点，乌氏说：这一研究的对象有两个，公法和私法。

公法是有关罗马国家稳定的法，私法是涉及个人利益的法。

事实上，它们有的造福于公共利益，有的则造福于私人。

公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中。

私法则分为三部分，实际上，它是自然法、万民法或市民法的总和。

[iii]两相对比，除了乌氏的部分论述被优氏删除以外，两者的观点是十分一致的。

两者对于“公法”的界定，同为拉丁语的原文：“ius puod ad statum rei Romanae spectat”。

[iv]但是，前引两个中译文却有所不同：前一译文为“关系到罗马人的公共事务之状况的法律”，后一译文则为“涉及罗马国家稳定的法”。

笔者翻检其他有关译述，亦无一定准。

[v] 2．“公—私”如何分野？在历史语言上，按照哈贝马斯的解析，早在古希腊时代，城邦里自由民所共有的公共领域（koine）和每个人所特有的私人领域（idia）之间已经泾渭分明。

自由民在公共领域（城邦广场）从事公共生活（政治生活），既有相互之间的对谈（lexis）——包括讨论、诉讼等，又有共同的活动（实践）——包括战争、竞技等。

而私人领域，则是指不进入公共生活视线的活动领域。

随着“公”和“私”在罗马法中被明确界定下来，公共领域称作“res publica”而流传了下来。

[vi]罗马法上的“公（publicum）”，来自拉丁语populus（民众的）。

[vii]在罗马法的早期，“法（ius）”最早是以市民法（ius civile）的身份出现的，它首先是“市民自己的法”，尔后才成为“城邦自己的法”。

这是因为，城邦在起初的时候尚处在整个有关私人关系的制度的调整范围以外，而随着城邦以“民众共同体（populus）”的形式发展起来后，所谓“罗马国家”实际上具体表现为“罗马共同体（Populus Romanus）”。

[viii]因此，对“罗马国家”予以“公共”性的界定，是符合实际的。

而且，从乌尔比安的有关论述——公法“造福于公共利益”，“见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中”来看，也着重于指出其“公共”性。

可见，前引两个中译文中对“公法”的界定表述，含义是相当的。

私法（ius privatum）是“涉及个人利益的法”，它“造福于私人”。

“私法”中的“私（privatum）”，是指个人；更直接地说，就是指罗马市民（cives）。

伴随着氏族的逐步解体，产生了大量的家庭群体；这些群体的生活和相互交往，产生一系列的相互关系，由此而形成了被意大利学者格罗索（Giuseppe Grosso）称为“跨家庭社会”的秩序，这些关系的总和被称为“法（ius）”，具体地表现为市民法（ius civile）。

在这个过程中，城邦获得发展，“公法”也在“法（ius）”的领域以外得以产生；作为对称，“私法”作为“市民法（ius civile）”的代称随之产生。

可见，私法的产生早于公法，后者直接起源于城邦；而前者虽非起源于城邦，但后来却与它发生了越来越深刻的关系。

[ix]可见，在罗马法上，“私”是原则，“公”是例外；“私”是以对公共事务的排除而被规定的。

3．小结正如哈贝马斯所言：“‘公’和‘私’在罗马法里虽然截然对立，但没有约束力。

”[x]公法和私法的区分，也只是在“法（ius）”与城邦发生关系时曾经有过明确的界线，“但生活的错综复杂似乎又使这种区别的边界不那么确定”。

即使这样，罗马法上的“个人”，以“市民”的身份存在于“法（ius）”——私法的领域，这意味着它已经进入到某种与“国家”相对立的状态中，一如“私法”和“公法”的对立那样。

[xi]通过“法（ius）”，“个人”对其“利益”获得体验和张扬。

“个人”与“国家”之间根据“利益”的划分，更成为后世法律区分公法、私法标准中利益说之滥觞。

（二）法的“市民—万民”划分中的“民”1．“民”的范围尽管优士丁尼皇帝采取了乌尔比安对私法的“三分法”分类，即包括自然法（ius naturale）、万民法（ius gentium）和市民法（ius civile）；但在事实上，罗马法中普遍采取的观点，则系将“万民法”与“自然法”视作等同，即采取仅包括市民法和万民法在内的“二分法”。

例如，盖尤斯在《法学阶梯》开篇说：所有受法律和习俗调整的民众共同体都一方面使用自己的法，一方面使用一切人所共有的法。

每个共同体为自己制定的法是它们自己的法，并且称为市民法，即市民自己的法；根据自然原因在一切人当中制定的法为所有的民众共同体共同遵守，并且称为万民法，就像是一切民族所使用的法。

因而罗马人民一方面使用它自己的法，一方面使用一切人所共有的法。

[xii]市民法，是“市民自己的法”，亦即罗马城邦的法。

“市民（civis）”，是指自由人具有罗马市民籍（civitas）的身份，即市民身份（status civitatis）；它是罗马法上“人”的核心身份，市民法的适用范围根据它来加以确定。

在罗马法上，没有市民身份的“人”，只能是一般的、万民法上的自由人；要成为罗马“家父”，拥有市民身份是首要的条件。

至于万民法，单从其中的“一切人所共有的法”、“一切民族均使用的法”的界定出发，可知“万民”包括罗马市民和其他所有民族。

但是，并非一切生物意义上的人（即“生物人”）都能够成为其中的主体。

作为“人法中最重要的划分”，“所有的人或者是自由人或者是奴隶”。

[xiii]奴隶属于“物（res）”，因而只能是客体，而非主体。

因此，在主体意义上，“万民”仅包括所有的自由人。

这是“万民”的第一层含义。

“万民”的第二层含义，出自盖氏对“万民法”的另一层意义的界定：“根据自然原因在一切人当中制定的法”。

这种“根据自然原因”、适用于“一切人”的法，实际上相当于对“自然法”的界定了，这使我们对“万民”的解释，有了与“生物人”相等同的可能。

[xiv]可能是出于对解决这种双重含义的矛盾考虑，乌尔比安采取“三分法”，并对不符合自然法的万民法制度——奴隶制度提出控诉，他说：根据自然法，所有的人都是生来自由的，于是在没有奴役时，当然也无所谓解放奴隶。

然而，在奴隶制度根据万民法被引进后，也带来了解放奴隶的待遇。

根据一个自然名称，我们都被认为是“人（homines）”，而根据万民法，人则被分为三类：自由人，它的对立面——奴隶，以及第三类人——被解放者，后一类是那些不再是奴隶的人。

[xv] 乌氏“三分法”的积极意义在于，至少在自然法的层面上，肯定了一切“人”在法律上成为主体的可能。

换言之，它为万民法上的“非人”——奴隶成为“人”确立了递进的基础和阶梯。

意大利学者斯奇巴尼（Sandro Schipani）指出：“三分法最直接的意蕴之一，是它允许确认奴隶制尽管符合万民法，但违反了自然法，而这就允许把一个植根于自起源开始的罗马法的原则纳入到这个概念框架中，根据这一原则，所有的人都可通过各种各样的事实从一种身份转入另一种身份，没有任何人天然是奴隶，这一原则曾经允许把一度为敌人者纳入到罗马市民名册中。

”[xvi]优士丁尼皇帝采取了乌氏的“三分法”，表面上看只是一个简单移用，但在实质上，则可以看作是对罗马法通过“自然法”所获得的发展的一项重要确认。

[xvii] 2．万民法上的“人”罗马法谚有云：“一切权利均因人而设立（hominum causa omne ius constitutum）”。

[xviii]这里的“人”，是指自由人。

自由人身份（status libertatis），是罗马法上对作为主体的“人”的最基本的身份识别。

自由是作为“人”的最基本的能力，即“每个人做他喜欢做的，不由强力或依法禁止做的事情的自然能力”。

[xix]可见，罗马法不仅承认“人”在从事社会生活中的自由意志，并且将此作为主体据以从事社会生活的基本要素加以考虑。

以法律语言换言之，只有自由人，才能享有法律上的权利。

至于奴隶，则是“违背自然地受制于他人的所有权”的人，[xx]他没有任何自由意志可言——不是自由人，即为“非人”。

[xxi] 广义上的自由人，包括生来自由人（ingenuus）和解放自由人（libertinus）。

前者是指“一出生立即就是自由人的人”，后者是指“从合法的奴隶状态中被解放的人”。

[xxii]狭义的自由人，仅指生来自由人。

一般说来，解放自由人所享有的自由权，不及生来自由人。

在优士丁尼皇帝之前，解放自由人的身份区分为三种：一是成为罗马市民，获得较大的、圆满的自由；二是成为拉丁人（latini），获得较小的自由；三是成为归降人（dediticii），获得更小的自由。

[xxiii]在具体身份上，自由人包括罗马市民、拉丁人和异邦人（peregrini）。

拉丁人身份，介于市民和异邦人身份之间，包括：早期拉丁人（latini veteres），主要是指旧拉齐奥地区的居民和拉丁同盟城邦的居民，他们在共和国时期已经获得罗马市民籍；殖民区拉丁人（latini coloniarii），是指居住在罗马人在其征服地建立的殖民区的拉丁人；尤尼亚拉丁人，是指产生于解放奴隶行为的拉丁人。