最高额抵押担保范围及担保金额问题的法律研究

最高额抵押担保范围及担保金额问题的法律研究
案情：
工作当中遇到一个关于最高额抵押担保的案件，对于其中涉及的最高额抵押担保范围、担保金额等问题进行了尝试性地研究，该案案情简化如下：
A公司与B银行签订《最高额抵押借款合同》（下称《抵押借款合同》），约定以A 所有一幢大厦为其1998年1月1日至2000年1月1日间的借款本金及利息、违约金、赔偿金等费用（下称“利息等费用”）在最高额5000万元范围内提供抵押担保，并办理抵押登记，该房产当时的评估价值为6000万元。

1998年1月1日至2000年1月1日间，A先后向B银行借款四次，借款本金依次为1500万元、1000万元、1000万元、1000万元。

后《抵押借款合同》到期，A公司无力还款，B银行于2003年将前述四笔借款分别起诉至法院，法院针对每笔借款共作出四份判决。

四份判决的判项基本相同，均判决B银行对A公司提供的抵押物在单笔借款本金XXXX万元范围内有优先受偿权，未提及《抵押借款合同》中对利息等费用的约定及原告诉求中对利息等费用的主张。

现该四份判决均已生效，抵押物已拍卖，执行款已分配完毕。

对此案，我的主要问题有：
（一）最高额抵押要求债权特定化，对于利息等费用需要根据不特定时间或事件计算的债权是否可以列入最高额抵押担保的范围？
（二）本案中法院未对利息等费用的优先受偿权予以认定，是否正确？
（三）如果利息可以计入最高额抵押担保的范围，那么在几笔借款本金加上利息已经超过《抵押借款合同》约定的抵押担保最高额的约定时，对债权人享有优先受偿权部分债权额的认定是计算发生在先的单笔借款及其相应利息等费用还是计算所有笔数的借款本金后再在剩余担保金额范围内计算享有优先受偿权的利息等费用的范围？具体到本案中，B银行享有优先受偿权的范围是4500万元借款本金及利息等费用（在最高额5000万元范围内），还是逐笔计算优先受偿权金额（如第一笔借款本金1500万元及相应利息等费用，是否应以5000万元扣除前述已确定的部分优先受偿权的金额后再计算发生在后的借款本金及利息等费用以确定剩余的优先受偿权金额）？
在查阅相关资料后，我得出答案及理由如下：
（一）对于第一个问题，分别从法律依据、司法实践及银行实务操作寻求答案：
1、法律依据：经查阅《担保法》及相关解释，这些法律规定均未将利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金和贷款方为实现债权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等）等（下称“利息及其他费用”）列入禁止最高额抵押担保的范围，按照私法上的“法无禁止即自由”的原则，利息及其他费用可以列入最高额抵押担保的范围。

2、参照法院几份与最高额抵押担保相关判决及论文材料1，利息及其他费用可以列入最高额抵押担保的范围。

3、经查阅银行贷款相关指引文件，明确显示在最高额担保合同项下发放贷款时，将本金、利息和将来可能发生的逾期利息、罚息、违约金、以及诉讼费、律师费等为实现债权所需的一切费用全部计算在内，以此确定并控制最高担保额度2。

（二）对于第二个问题，法院没有对利息及其他费用的优先受偿权予以认定，对本案的四份判决显然都是错误的，结合前述分析，这种做法也与我国法律规定、司法实践以及银行的实务操作不符。

（三）对于第三个问题，前者计算方法是正确的，原因在于：
1、是最高额抵押担保的特殊性的要求：最高额抵押担保与一般抵押担保或逐笔担保相比的特殊性在于，最高额抵押是为“最高债权额限度内，一定期间连续发生的债权”所设定的抵押担保，其担保的对象不是一定期间内实际发生的各“具体之债”而是“债之余额”3。

确认最高额抵押权的前提是主债权特定并决算其“债之余额”。

最高额抵押担保的对象是“债之余额”而非某笔或某些特定的具体之债，因此，认定“债之余额”是确认最高额抵押权的基础。

而由于各具体之债均属于最高额抵押担保范围之内，均是“债之余额”平等的构成要素，均应得到彼此同等的抵押担保，因此，对请求确认最高额抵押权的案件，不论当事人是否主张了全部具体之债，人民法院在审理中均必须综合审查实际发生的全部具体之债，才能正确认定“债之余额”。

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2、就本案而言，应当是计算4500万元借款本金及利息并且在抵押担保的最高额
1在查阅过程中，可以发现分笔涉诉的案件，有的法官在判决的判项中由于没有考虑可能后来涉诉的债权情况或者没有考虑最高额抵押担保这一案件基本事实而对发生在先的借款本金及利息等其他费用全部认定在最高额抵押担保的范围而享有优先受偿权，但另一个角度也肯定了利息等其他费用可以纳入最高额抵押担保的范围。

2作者不详：“银行信贷业务中有关最高额担保的几个法律问题”，载湖南省银行业协会，
/topnews/shownews.asp?newsid=570。

3笔者认为这种“债之余额”的说法不够准确，不过暂未想出比这个更恰当的表述。

4刘浚：“关于最高额抵押的几点思考”，载中国法院网，/html/article/200301/09/30346.shtml。

范围内承担责任，否则，如果按逐笔扣除的方法计算将可能导致发生在后的抵押担保债权无法实现，或者说将发生在后或未诉的债权排斥在最高额抵押担保的范围之内，从而违背了最高额抵押借款合同的特性，而未能将其与一般抵押担保区别开来。

（四）对本案的其他思考
在本案中，原告对四笔借款均予以起诉，可能由于起诉时间先后不同，法院未采取合并审理。

结合查找的资料，我发现法院在处理此类问题上也是经历了发现问题、研究分析及寻求解决方法这几个阶段。

如果为分笔同时涉诉，法院在解决此问题上的态度是采取合并审理，即使在多笔借款的起诉发生在不同法院，也应按照“民诉法”有关规定解决管辖问题并合并审理、裁判为宜。

而具体到本案中，我发现原告在本案对每笔借款的起诉书中，侧重描述单笔借款及抵押发生的基础，而忽略了对本案“最高额抵押借款”这一重要案件事实及法律关系发生的基础的描述，从而也导致了法院在最终的判决当中忽略了这一事实，未对最高额抵押借款“债之余额”予以全面考量并做出适当的裁判，而是直接回避了对利息的计算和认定。

结合法院的一些判决，如果法院在判决中只考虑涉诉的单笔或多笔借款，而不对最高额抵押担保的全部“具体之债”作为案件事实部分进行查明并相应反应到判项中以作为执行依据5，将可能导致判决的不公或不严谨，以致牺牲了债权人的正当利益。

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5 2003年广州中院民二庭已经在司法实践总结问题基础上提出对该问题的解决办法：如果原告只起诉已到期的一笔或几债权本金及利息，而没有起诉主张其他几笔未到期借贷之债，人民法院在案件审理中仍应审查最高额抵押期间所发生的全部笔数债权以确定余额，并判决：1、被告偿还原告XXXX元本金（涉诉借款）及利息；2、原告对上述债权及其余X笔债权的总额在XXXX元（抵押担保的最高额）内对本案抵押物享有优先受偿权。

在此判决中，该“其余X笔债权”只是一案件事实（某种程度上类似于当事人名称），并无可据以直接执行的强制力，故并不违背民事诉讼“不告不理”的原则。

参见刘浚：“关于最高额抵押的几点思考”，载中国法院网，
/html/article/200301/09/30346.shtml。