法社会学的研究方法

四、法律的自由发现
法律的自由发现
• 埃利希也是20世纪在欧洲大陆一度流行的自由法 学（又称自由法运动）的创始人之一。他在 1903年发表的《法律的自由发现和自由法学》 中就系统的论述了他的这种学说。他首先反对概 念法学，即认为法律是供国家官员做出决定或法 官做判决的根据。他认为这种规则不过是法律的 一小部分。因此，法官仅靠国家制定的成文法规 则是不够的。
法社会学研究的方法
1 埃利希法学方法论中的法律概念——“活法” 2 埃利希法学方法论的研究对象——社会生活
法社会学的研究方法
• 1、埃利希法学方法论中的法律概念——”活法” • 埃利希之所以被公认为法律社会学的创始者，在于他
对法律概念和法律来源的解释不同于传统的观念。他既否 定古典自然法学学说把法说成是人类理性，公平正义之术 ，也否定实证主义将法作为主权者的命令、一种严密的自 治的规范体系。他提倡人们应该讲眼光更多的投向到社会 生活中，这样我们将会发现法只是众多社会团体中通行规 范的一种，它的存在不依赖于通常理解的国家强制力，而 是由社会团体成员之间的相互关系而决定。
一手知识，但是法律文件不能使研究者获得原来法律完整 的图画，法律历史，正如历史法学派所指出的那样，应该 指出法律命题和法律制度均成长于人们的生活之中，成长 于社会、经济组织之中。如果在法律生活中存在一种同意 的规律，为了发现并描述其在社会学中的作用，研究者就 必须在与特定社会和经济组织相联系的法律生活的现象之 中去寻找；如果存在着特定领域法律的发展，则应当在与 整个社会和经济的发展相联系的关系中去认识和我把握。
法社会学的研究方法
• （1）社会生活对法律的塑造作用。 • 社会生活蕴涵的具体范围要远远大于所谓传统的
“法律命题”（legal proposition）的概括。 在如何体现出社会生活对法律塑造作用，埃利希 通过对传统“法律命题”的概念的分析和批判而 确立社会生活的地位。
法社会学的研究方法
• （2）法律命题不可能构建起一个时代的法律制度 • 法史学家可以从法律文件的研习中获得有关法律制度的第
法社会学的研究方法
• 基于对社会组织关系的考察，埃利希提出了不同于以往传 统的法律概念。首先他明确反对三种法律概念：第一，法 律是由国家强制力保证实施的；第二，法律是法院和其他 审判机关判决的基础；第三，法律强制是判决发生效力的 基础。埃利希认为法律是一种秩序，一种组织，一种规定 其每个成员在共同体中地位和义务的规则。在上述理念的 基础上，埃利希通过法律规范的应然和实然分析，法律规 范的社会性构成机制的描述，如历史和现实的原因，以及 欧洲法学的变化发展的回顾与展望，最后提出了著名的“ 活法”理论。
法社会学的研究方法
• 活法的知识还具有一种独立的价值。他构成了人 类社会法律秩序的基础。这种不同于国家的法律 代表者社会秩序本身的法律，构成了法律主要的 部分。研究法律就必须从确定这种法律开始。埃 利希认为，这种活的法律的知识的来源有两个： 第一，现代法律性文件；第二，对生活、商业、 惯例、一切联合的直接观察。这些观察的对象不 仅包括所承认的东西，而且还有法律条文所忽视 和省略到的东西，而且甚至还有为法律条文所不 赞成的东西。
法社会学的研究方法
• 埃利希指出，以往的法学，仅仅以法生活中的各种现象中 的法规为研究对象，这就形成了法解释学或法注释学的方 法。法社会学与此不同。埃利希认为，光从法规中，不能 完全反映当时法的状况，借鉴各种证书、史籍仍不行，因 为法生活中的大量情形并未被记录、传存下来。正是鉴于 此。历史法学派才应运而生。他们开始从当时的民族生活 ，即全部社会制度和经济制度中去挖掘法的起源、本质。 因为他们看到了法规和法制度均来源于此。这种方法论的 转变，不仅是历史法学派对世界法学发展的巨大贡献，也 为近代法史学的诞生开辟了道路。
法律的自由发现
• 埃利希认为，法学家在法律的发现和创制中处于 举足轻重的地位。因为他们既是次级的法（即作 为法律规范和法律命题的法）的创造者，有事获 得法的发现者。既然如此，那么，作为法学家的 一部分的法官在死法活动中的角色，就不是如概 念法学家所描述的那种法律的“自动售货机”， 而是起着发现和创制法律规范的重要作用。基于 此，他提出了“法律的自由发现”（the free finding of norms）的重要命题。
三、法社会学研究的方法
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法社会学研究的方法
• 埃利希认为，要使法社会学成为一门学科，必须探讨其特 有的方法，这种方法的核心，是用社会学来观察、研究法 这一社会现象。他指出，早在18世纪，法国著名法学家 孟德斯鸠就开始了对法的社会学研究。以后，经过几代人 的共同努力，至现代，这种方法的运用已有了长足的进展 。他指出，“在现代，法社会学的方法所应当解决的最重 要问题是社会学家以什么现象为对象，用什么方法来收集 各种事实，认识这些事实，说明这些事实。”
法律的自由发现
• 所谓“法律的自由发现”指的是法官在司法活动 中如果遇到已有的法律规范未作明确规定的事项 ，就应当本着正义精神和遵循创制法律规范的正 确途径去寻找新的法律规范，以补充已有的法律 规范。每一种制定出来的规则，从本性上说是不 完整的，一当它被制定出来，就已过时了，它既 难管现在，更不用说管将来。负责适用法律的人 是本民族和本时代的人，他将根据本民族和本时 代的精神，而不是根据“立法者意图”，依以往 世纪的精神来适用法律。
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• 2、埃利希法学方法论的研究对象——社会生活 • 正如美国著名法学家庞德在为埃利希的《法律
社会学之基本原理》的英译本所写的序言中提到 的，与19世纪的形而上学和历史法学派相比，埃 利希认为在法律上，应当研究的不是抽象的个人 ，而是社会关系、集团和团体。
法社会学的研究方法
• 埃利希认为，社会不是一种孤立的抽象的个人的 集合，而是彼此间发生着千丝万缕的人的团体的 总和。这些团体的内部的有序化是历史的出发点 。埃利希的方法旨在理解判决规则意义上的法律 关系和构成社会的各种团体关系中的内在秩序。 凭借这种方法，人们可以发现“活法”。从“活 法”中可以最终得出普遍化的准则和判断这些准 则的标准。具体而言，埃利希对于社会生活的考 察重点集中在以下两个方面：