律师实务-劳动合同法律实务与技巧讲义

第一节劳动合同的签订一、签订劳动合同的主体（一）劳动合同一方当事人：用人单位根据我国《劳动法》规定，“用人单位”是指与劳动者建立劳动关系的中华人民共和国境内的企业、国家机关、事业组织、社会团体和个体经济组织。

在《劳动合同法》中，“用人单位”的范围除此之外，还包括民办非企业单位。

而在国务院颁布的《劳动合同法实施条例》中，则将“用人单位”的范围进一步扩大：一方面，它规定依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，可以作为劳动合同法规定的用人单位与劳动者签订劳动合同；另一方面，它还规定劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。

根据上述规定可知，作为与劳动者签订劳动合同的用人单位首先是依法成立的机构，其次是符合法律规定的机构，自然人不能作为单位与劳动者签订劳动合同。

例如：自然人甲承包了A企业，那么作为公司的承包人，甲是否可以与劳动者签订劳动合同呢？答案是否定的。

因为承包人的一切管理与经营行为都是以企业的名义进行，而不是以承包人个人的名义进行，因此，与企业的劳动者订立劳动合同的主体只能是A企业，而不能是承包人甲。

另外，群众性自治组织与劳动者之间是否可以订立劳动合同呢？群众性自治组织有：农村村民委员会与城镇居民委员会，是分别依据村民委员会组织法与居民委员会组织法由群众选举产生的，它们虽然具有社会管理的某些属性，但是在法律上它既不是国家机关，更不是社会团体，也不是事业单位，因此，不能作为劳动法上的用人单位，不能与劳动者签订劳动合同。

但是目前我国在法律上对此没有给出明确的界定，在实践中存在不同的观点。

案例1：冯某于2005年9月在某村委会下属的幼儿园工作并担任园长，至2008年6月期间双方一直没有签订劳动合同。

后村委会要求解除与冯某的劳动合同，同时取走幼儿园的公章，并降低了冯某的工资待遇。

冯某不服，向劳动争议仲裁委员会投诉，劳动争议仲裁委员会以村委会没有进行工商登记、主体不存在为由不予受理。

后冯某向法院提起诉讼，法院经过审理认为，根据《村民委员会组织法》的规定，村民委员会是基础群众性自治组织，不具有用人单位的主体资格，驳回了冯某的诉讼请求。

案例2：王某在1978年2月至1998年之间先后被聘到某村委有属下的水管站工作，期间双方没有签订劳动合同，也没有给王某缴纳社会保险。

2008年村委会通知王某其已经达到退休年龄，将于2008年8月31日将其辞退。

就此，王某将村委会告上法庭，要求相应的补偿，并补办社保。

法院审理认为村委会是依法成立的基层群众性自治组织，其性质可以作为劳动法中所称的用人单位，双方虽未签订劳动合同，但已经形成了事实的劳动关系，双方的争议属于劳动争议，法院依法支持了王某的诉讼请求，判定村委会依法给予王某相应的补偿。

根据上述两个案例可知，实践中对于同样的案例可能存在截然相反的判断，原因在于在法律上缺乏关于“村委会是否可以作为劳动法意义上的用人单位”的界定。

（二）劳动合同一方当事人：劳动者什么样的个人才可以作为劳动者与用人单位签订劳动合同，在法律上无直接规定。

但是，结合民法基本理论可知，劳动者的主体资格是劳动法规定的公民成为劳动者应当具备的条件。

它包括公民的劳动权利能力和劳动行为能力两个方面。

见习期能否签订劳动合同呢？案例：张某是某外国语大学2008届在读的硕士研究生，因熟悉多国语言而被某出国留学中介机构看中，在张某没有毕业时就让其作了该公司的留学顾问。

该中介机构与张某约定了一年的见习期，自2008年2月至2009年2月止。

2008年7月张某顺利的拿到了硕士研究生的毕业证书，要求与公司签订劳动合同，公司以张某的见习期未满而拒绝。

张某遭到拒绝后，工作积极性下降，甚至在工作中出现了严重的失误，公司因此决定于张某解除劳动关系。

张某要求公司支付从入职到离职期间未签订书面劳动合同的双倍工资，公司对张某的此要求感到困惑。

针对此案例，张某在校期间，因张某不是劳动法中规定的合法的劳动主体，因此，双方形成的不是劳动关系，而是劳务关系，公司不需要与张某签订劳动合同，也就无需履行因没有签订书面劳动合同而需要支付双倍工资的义务。

但是张某毕业后已经具备了劳动者的主体资格，公司应在张某毕业后一个月内与其签订书面劳动合同，否则按照《劳动合同法》的规定，公司就应该承担因不签订劳动合同而需要支付双倍工资的责任。

二、劳动合同订立的最佳时机1.未签订劳动合同超过一个月的，支付双倍工资。

《劳动合同法》第82条第1款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

”2.未签订劳动合同满一年，视为已订立无固定期限劳动合同。

第14条第3款规定“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

”3.用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。

案例1：不在法定时间内签订劳动合同，用人单位的责任2007年12月16日，32岁的王女士通过某广告有限公司面试，担任其财务部财务助理工作，面试过程中双方口头商定，试用期为一个月，一个月内签订劳动合同，并办理社会保险，底薪1300元。

入职后王女士几乎天天加班2-3个小时，且每周仅休息一天。

在此期间王女士没有迟到、早退、请假等现象，一个月试用期后，王女士并没有得到书面合同，公司也没有给她办理入职手续，致使她一直没有考勤记录。

从2008年2月下旬王女士得知公司公开向社会招聘并面试财务助理，她表示2007年公司12月只发给她500元工资，2008年1月公司付给她的工资拖欠到2月26号才发，并且工资有差异。

基于此，王女士于2月底辞职，2008年2月28日王女士以该公司违反劳动合同法有关规定，向用人单位所在的区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求公司支付双倍工资，但由于王女士未能提供相关的证据，未被受理。

随后王女士起诉到了用人单位所在区的人民法院，要求法院给予判决公司支付双倍工资。

法院经过审理，认为该单位用工已经超过一个月，且没有签订书面劳动合同，因此，应该支付双倍工资。

上述案例属于用人单位不与劳动者签订书面劳动合同而支付双倍工资的典型案例。

案例2：员工不愿签劳动合同的处理周女士是某玩具厂的人力资源经理，她负责与员工签订劳动合同，经过一个月的说服工作仍然有十几名员工不愿意与企业签订合同。

并且有些员工虽然与单位签订了劳动合同，但是还不到一个多月就要辞职，此种情况令周经理很苦恼。

针对此种情况，用人单位该如何处理呢？目前《劳动合同法》并没有规定在员工自愿的情况下，用人单位就可以不与劳动者签订劳动合同，就可以规避法律的制裁。

对此，用人单位处理方法如下：（1）在招聘的时候应该明确告知，一旦录用应当签订劳动合同，对于不愿或不打算签订劳动合同的劳动者可以考虑不录用；（2）在建立劳动关系以后，确有劳动者不愿签订劳动合同的，单位一定要在一个月内解决，如果一个月内解决不了的话，将来单位就要承担很被动的法律后果。

三、订立劳动合同的基本原则劳动合同作为劳资双方意思自治的产物，因此，在签订劳动合同过程中应坚持平等自愿、诚实守信、协商一致的原则进行。

案例1：劳动合同中的“不平等条约”是无效的顾小姐应聘到一家广告公司担任文案专员，在签订劳动合同的时候，她发现劳动合同附带有承诺书，顾小姐害怕自己的权益收到侵害，不想签，但是公司态度强硬，顾小姐无奈之下只能签订了含有承诺书的劳动合同。

后公司要求顾小姐每周工作6天48小时，且公司原应为顾小姐缴纳的社会保险也一直没有缴纳。

对此顾小姐申请劳动仲裁，要求公司支付加班费，并补缴社会保险。

公司认顾小姐已经在附有承诺书的合同上签字了，就表示放弃了这些权利，公司的行为并不违法。

但经审理仲裁委员会支持了顾小姐的请求。

劳动合同不能附加任何条件，如果附加条件的，所附条件无效。

本案中，劳动合同中附有承诺书，且顾小姐是在违心的情况下被迫签订的，因此，劳动合同中附有的承诺书部分无效，但是不影响其他部分的效力。

案例2：以假文凭订立劳动合同的效力某电脑公司聘请了某财经大学毕业的张某为销售经理，随后双方订立了劳动合同，合同约定月薪是2800元合同，期限是2005年3月到2008年4月。

2005年10月，电脑公司查实张某所持的某财经大学的文凭是假的，最后决定解除与张某之间的劳动关系。

该电脑公司对张某10月份的工资支付了一半，张某同意解除劳动合同，但坚持认为双方所签订的劳动合同是有效的，公司应该全额支付他的工资，并且应向他支付经济补偿金。

本案中，张某以假文凭的方式与电脑公司签订劳动合同，违背了订立劳动合同基本原则，即诚信信用的原则，使用人单位陷入了错误的认识，违背了用人单位真实的意思，因此，双方所签订的劳动合同是无效的。

但虽然双方的劳动合同无效，并不意味着用人单位不需要向劳动者支付劳动报酬，张某付出了劳动，电脑公司应向张某全额支付最后一个月的劳动报酬。

另外，因为劳动合同无效，张某关于经济补偿的要求不应该得到支持。

案例3：签订劳动合同时能否收取风险抵押金？与小马签订劳动合同的公司要求员工进门先交2000元押金，小马与公司签订了5年期限的劳动合同，同时把押金交齐了。

后工作了一年，小马向公司提出提前解除劳动合同的书面申请，公司同意了小马的申请，但是主张2000元的押金要没收。

小马不服，向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求退回押金。

我国《劳动法》中对于企业是否可以向员工收取保证金没有明确的规定，但《劳动合同法》第9条从法律上严格禁止了用人单位向劳动者收取保证金或者风险抵押金的行为。

根据该规定可知，本案中，企业向小马收取抵押金的行为是违法的，劳动合同中关于抵押金的条款无效。

四、劳动合同的内容约定《劳动合同法》规定的劳动合同必备条款与《劳动法》的规定相比，既有大幅增加也有少量删减。

1.增加了如下内容：（1）增加了用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人，劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码等条款；（2）增加了工作地点条款；（3）增加了工作时间和休息休假条款；（4）增加了社会保险条款；（5）增加了职业危害防护的条款。

2.取消了如下内容：（1）取消了劳动纪律条款；（2）取消了劳动合同终止的条件条款；（3）取消了违反劳动合同的责任条款。

案例1：劳动合同部分内容不符合法定标准张某大学毕业在人才市场的双向选择中与新成立的公司签订劳动合同，在协商过程中，企业一方表示，工资可以确认金额，但是工资发放日期无法确定，张某对此没有异议。