天理国法人情与中国法律的方向

天理国法人情与中国法律的方向

现代社会强调法治，而法治的基础是理性，典型的市场经济法治理论是把每个人假设成“理性功利人”，每个人为着自己的长远功利结合成共同体，经过理性的衡量，订立法律而分配权利义务，而司法则是当事人之间的博弈，法院依照程序公正的原则严守中立，以理性办案。中国自清末以来就力图学习西方，建立现代的法律体系，期间不免有文化冲突，而人情与法律的冲突、法律本身的合理性说明都是其中突出的问题。中国法治现代化建设到今天，不时回顾一下传统的理念不是多余的。

在传统社会，“天理、国法、人情”这六字与“明镜高悬”一样，是司法活动的标志性口号，可惜随着近代化进程的加剧，被作为封建司法理念抛弃，仅在法律史学者的文章著作中偶被念及。在今天，中华民族的伟大复兴指日可待，中国特色社会主义核心价值需要重建，很多因为我们的自信心缺失而被抛进“历史垃圾堆”的价值理念需要重新审视，对于我们法律职业人来说，“天理、国法、人情”首当其冲，要正名、尊崇，并赋予新的时代性意义。

在“天理、国法、人情”三个词中，“国法”一词最好理解，古代与现代含义差别不大，都是指的国家制定法。但要注意，古代国家法的制定事实上比现代严格得多、困难得多。自秦

汉进入法律时代以来，经千余年选择淘汰，古代法直到唐朝才定型，一旦定下来几乎就是一成不变，尤其是宋、明、清三代，恪守“祖宗之法不可变”之训，明太祖朱元璋曾经立下谁敢改动《大明律》一字斩首之遗嘱，而大清朝在即将亡国之际变法仍寸步难行。

法律一成不变，而社会情况已经发生变化，怎么办？古人主要是通过两个渠道补救法律僵化问题的，一是编案例附集，类似今天的司法解释，我们今天看到的大清律版本就多是《大清律例》或《大清律集解附例》。这一办法仍不足以完全解决理论与现实的脱节问题，于是就有了第二种方法，即扩大法官自由裁量权。法官自由裁量不是任意裁量，除了在超出现行法律规定时要上报请旨的制度约束外（类似前些年的类推适用制度），还要受到天理、人情的指导和约束。“天理”在明清两代判词和其他官方文书中几乎是必引之词，在今天的判决书中已经绝迹，而在百姓日常用语中仍然常见，乃至用其衡量一项司法活动本身是否“合乎天理”，正所谓“礼失而求诸野”。天理到底是什么？这是个复杂而艰深的哲学问题，但通俗意义不难理解，它就是人世礼法的超验性依据，所谓超验，就是我们不能用利益、科学等经验去检验它，它是我们信仰的对象。换句话说，天理就是法律所依据的道理。不管每个人对天理具体内容的理解有什么不同，只要大家承认有天理，就等于承认法律不是立法者或司

法者的任性，不是简单粗暴的当下利益抉择，而是有某种超越现实利益、力量对比的信念在后面支撑。举个例子来说，分析法学的一个支派认为“法律就是主权者的命令”，能做到的就是正确的，这样的法律就不讲天理；而新托马斯主义法学派则认为法律依据于上帝的善，这种法律就是讲天理的。尽管西方的上帝与中国的天理在实际内容上有很大不同，他们在形式意义上的作用是一样的：给法律本身找个依据。

中国老百姓向来有讲天理良心的传统，所谓良心即是认同天理的道德情感。讲天理良心，就是不承认恶法亦法，服理不服力，如果立法和司法不公道，讲多少法律至上的话也不过是自欺欺人，达不到息讼止争的效果；如果法律实践等够与天理良心统一，自然会让绝大多数人心服口服，事半功倍。要永远记着：天理是我们良心所服膺的对象，而绝不仅仅是我们利用的对象，一起利用之心，天理就被人欲污染了。“人情”一词是最被人们误解、污名的一词，讲人情被认为就是拉关系，走后门，乃至相当一段时间社会上竟然提倡六亲不认、无情斗争的生活哲学。其实人情的原意是非常具有本源性的，乃至被当代新儒学的一个流派视为生活之本。何谓“人情”？人之情也，“情”在古文中有“情实”、“情感”两个重要含义，所谓“情实”，指事实如此。两个含义加起来，就是说，人是个感情动物，事实如此；或者说，情感就

是不可改变的人性。重视人情，就是直面人性、尊重人性。人性充满了仁爱，这是正义、秩序的基础，如果没有仁爱，所谓正义就会成为无本之木、无源之水，所谓秩序就会成为冰冷计较和强制高压。然而人的仁爱情感又是天然地分亲疏远近、有个体偏好的，如何使情感用得合乎中庸之道，这就需要理性来约束、引导，于是天理登场。天理在此并不是外来的理性规范（如基督教的教旨或康德的绝对命令），而是与人性一致的，就是人性的自我反思、自我约束。

天理、国法、人情并不是独立隔绝的三个事物，事实上他们是一而三、三而一的。比如爱有差等，不同血缘关系之间的关系需要不同对待，但这并不是说执法者可以徇私枉法。不同血缘关系如何区别对待，法律上已经有规定。殴打亲生父亲与殴打陌生人在人们心目中引起的义愤程度是不一样的，用现代法律术语来说，就是社会危害性不同，处罚当然也就不同；同样地，盗窃尊亲属的财物与盗窃陌生人的财物的危害性也是不一样的，受害人期望的处理结果也不一样，于是法律也作了不同规定。法学者说中国古代法是伦理法，道德法律化、法律道德化，其实就是古代在立法时把亲伦感情充分考虑进去了，法官要考虑的人情就是这种人情，而不是当事人是否与自己有人情。在这里，法律与人情是一致的。中国又有古谚云“向情向不了理”，就是说，无论多么亲近的关系，也不能抹煞事实，不能不讲道理。国法就是情感与理

性之间的平衡，而国法不能面面俱到，对于新出现的种种法律问题，需要执法者用理性和情感的基本原则去权衡。

举一些例子更能说明天理、国法、人情之间的协调统一。比如说息讼止争的理念，秦汉以来，中国就有贱讼传统，父母官以地方多讼为耻，有亲属邻里之间的案件，必苦口婆心，劝之息讼，不以审结案件数量多为荣，这就是重情、重理，让当事人感动、理解、口服心服，而不是强迫其遵守法律了事。孔子曰：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以礼，齐之以德，有耻且格。”就是这个意思。清末修律时法理派完全按照西方法理念改造刑法，礼教派反对的依据就是中国的“情实”，以“无夫奸”为例，法理派以西方法律为标准，认为与无夫之少女通奸不应为罪，礼教派则认为中国人最重家族伦理，不惩处诱奸少女者，必不为女家情感所接受，如果国家不以罪刑处之，则女家很可能以私刑复仇，以致引起社会动乱。礼教派之论，今日思考起来犹不无道理，法律改革不应以抽象的理念为目的，而应兼顾天理人情，为人民服务，而不是反过来让人民为法律服务。

在今天，立法活动变得简易而频繁，一种社会关系出现之后，很快就有相应的法律规定出现。一些法的形而上学论者认为完善的法律可以应有尽有，算无遗策，将所有社会关系一网打尽，天理人情似乎就不需要考虑了。但事情并没有这么简单，首先法律的制定仍需要天理人情，有一派学者认为法律