股权与债权：从三个典型案例看“名股实债”的认定与预防

股权与债权：从三个典型案例看“名股实债”的认定与预防一、导读当股东将财产投入公司以后，公司就变成这些财产的所有者，股东失去了这些财产的所有权，仅按出资额大小享有股权。

换言之，股权，即股东所享有的权利，具体包括享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。

从融资的角度分析，股权经过一定程序的分割与转让，就形成具有“高风险、高收益”的融资工具——股票。

因此，股权作为融资工具之一，最本质的特征是股东之间共同投资、共担风险、共享收益，股东之间的关系类似于合伙人之间的关系，但与合伙之间最大的区别在于股东以投资额为限承担有限责任，而合伙人中的普通合伙人则对外承担无限连带责任。

债权，作为一种传统的融资工具，其实就是借贷关系。

其基本特征是“保本保息”，即债务到期时，债务人需要将本金及利息支付给债权人。

正因为债务风险较低，因此，相比较于股权投资动辄上千倍的回报，债权投资的收益率（利息）也较低。

本来债权“保本保息”的特征与股权“上不封顶、下不保底”的特征有着明显的区别，但面对日益庞大的资金需求，再加上日益复杂的金融创新，股权与债权之间的界限变得日益模糊。

特别是在“名股实债”的情形下，不经仔细甄别，根本无法区分二者。

所谓“名股实债”，即在形式上或会计处理上体现为股权融资，而在权利义务和承担的风险上其实质乃债权融资的一种融资方式。

由于其结合了股权和债权融资的优点，近年来受到特定行业，尤其是房地产、政府融资平台融资人的热烈追捧。

据统计，采用此种融资方式的规模已达万亿级，而且还在快速增长。

本文结合几个典型案例，在梳理法院裁判思路的基础上，对“名股实债”的认定、法律风险及预防等展开分析。

二、三个案例案例一：新华信托与湖州港城置业破产债权确认纠纷案案例来源：吴兴区人民法院（2016）浙0502民初1671号民事判决书案情摘要：2011年6月，新华信托与港城置业及其股东纪某、丁某签署《合作协议》，约定新华信托以信托财产溢价受让纪某、丁某持有的港城置业股权，股权转让款及溢价形成的资本公积均用于房地产项目建设；融资期限为1年半、2年、2年半，港城置业应向新华信托偿还信托资金，以及支付信托收益、信托报酬、保管费用、包干费用等。

根据前述《合作协议》，新华信托与纪某、丁某分别签署《股权转让协议》，股权转让后，新华信托持有港城置业80%的股权。

同时，为保证《合作协议》履行，纪某、丁某分别与新华信托签署《股权质押合同》，将其合计持有的港城置业20%的股权质押予新华信托；港城置业与新华信托签署《抵押合同》，将其所有的国有土地使用权抵押予新华信托。

2015年8月，港城置业宣告破产并进入破产清算程序。

新华信托在债权申报期间向港城置业破产管理人申报债权，被告知不予确认债权，新华信托据此向法院提起诉讼。

裁判理由：本案的争议焦点是新华信托基于其投资行为对港城置业享有的是股权还是债权。

（1）新华信托与港城置业及其股东丁某、纪某签署《合作协议》，系各方真实意思表示，且已履行并办理工商登记，对外具有公示效力。

（2）认定名义股东和实际股东，应区分内部关系和外部关系。

在内部关系中，可以当事人之间对内的约定为依据；而在外部关系中，应以当事人之间对外的公示为依据。

（3）本案不是一般的借款合同纠纷或股权转让纠纷，而是港城置业破产清算案中衍生的债权确认纠纷。

本案的处理结果涉及破产清算的所有债权人利益，应适用公司的外观主义原则，即港城置业所有债权人实际（相对于本案双方当事人而言）均系第三人，对港城置业的股东名册记载、工商登记信息（即新华信托为持有港城置业80%股份的股东身份），第三人有合理信赖的理由。

故新华信托以名股实债、让与担保为由，要求在破产程序中获得债权人资格以及行使优先权利，并无法律依据，法院不予采纳。

案例二：广州市仙源房地产股份有限公司与广东中大中鑫投资策划有限公司等股权转让纠纷案案例来源：最高人民法院（2009）民申字第1068号民事裁定书，载《最高人民法院公报》2010年第8期。

案情摘要：远兴公司成立时是中外合作经营企业性质的有限责任公司,2007年1月9日，中鑫公司、理财公司与远兴公司原股东二轻房产、香港卓康签订《出资额及权益转让合同》，分别从远兴公司的中、外方股东受让40% 、60%股权后，由于出现人民币4591.8万元资金缺口，合同履行困难。

在此情形下,2007年4月28日，中鑫公司、理财公司、仙源公司签订《股权转让及项目合作合同》，约定中鑫公司将其受让的远兴公司28.5%的股权转让给仙源公司，随后仙源公司为其垫资人民币4300万元，但中鑫公司拒绝按照《股权转让及项目合作合同》约定，将远兴公司28.5%的股权转让给仙源公司，遂仙源公司起诉要求中鑫公司履行股权过户手续及承担违约责任。

裁判理由：关于《股权转让及项目合作合同》的性质。

当事人争议的是该合同是股权（权益）转让合同还是借款合同。

第一，该合同名称为股权转让和项目合作合同，其内容也是仙源公司受让中鑫公司持有的28.5%股权，股权需变更至仙源公司名下，并约定了未按期完成股权变更的违约责任，故该合同是典型的股权（权益）变更合同。

第二，中鑫公司称从《股权转让及项目合作合同》订立的背景和目的看，该合同是借款合同。

该合同签订的背景是中鑫公司在竞拍远兴公司权益时出现资金缺口，这是事实。

但在现实经济生活中，通过借款来解决资金困难不是唯一的方式，当事人还可以通过转让股权（权益）等方式来筹资。

本案当事人选择了转让股权（权益）这种方式来筹资，并无借款的意思表示。

第三，中鑫公司称《股权转让及项目合作合同》第5条第2款为保底条款，由此可推断该合同只能是借款合同。

按照该合同条款，中鑫公司和仙源公司在远兴公司获得的贷款中提取一部分先行收回投资，该条款是提前收回出资的条款，而不是保底条款，更不能据此认定整个合同是借款合同。

第四，中鑫公司称他人为该合同履行提供了担保，故该合同就是借款合同，这是对法律的误解。

《担保法》第2条第1款规定：“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。

”该条仅列举了适用担保的部分情形，不能根据该款规定得出只能为借贷、买卖、货物运输、加工承揽提供担保的结论。

根据《民法通则》第89条的规定，可以为各类债务的履行设定担保。

股权（权益）转让合同属于民法上的债，为其履行设定担保符合法律规定。

因此，不能根据肖雨田等人为《股权转让及项目合作合同》的履行提供了担保就认定该合同只能是借款合同。

案例三：联大集团有限公司与安徽省高速公路控股集团有限公司股权转让纠纷案案例来源：最高人民法院（2013）民二终字第33号民事判决书案情摘要：2003年，安徽高速就受让联大集团所持公路公司49%股权，签订股权转让协议，并约定了2年期限的回购条款。

其间，联大集团多次提出回购请求，并以担心其依约先付款后安徽高速拒绝返还股权为由，要求以银行保函方式履行付款义务遭拒。

事后，安徽高速以联大集团行使回购权超过2年期限为由拒绝回购致诉。

裁判理由：第一，《股权转让协议书》并非名为股权转让，实为企业之间借贷的协议。

而股权转让协议并未约定关于质押借款的内容，安徽高速在相关回复意见中表述的“融资”亦存在以其他形式进行融资的可能，不能仅理解为借款融资。

第二，股权协议转让、股权回购等作为企业之间资本运作形式，已成为企业之间常见的融资方式。

如果并非以长期牟利为目的，而是出于短期融资的需要产生的融资，其合法性应予承认。

在案涉股权回购条件成熟时，联大集团可以行使股权回购权，但联大集团未在约定期限内依约回购，则丧失该回购权。

三、“名股实债”的认定与预防（1）无论是最高人民法院，还是基层人民法院，法院倾向于认定此类融资方式的合法性。

依据合同效力判断准则，只有当合同“违反法律、行政法规的强制性规定”时，才导致合同无效，这是一个很高的标准。

因此，当“名股实债”发生纠纷，法院一般不会考虑此类融资方式是否合法、是否无效，而是绕开这一问题，直接认定究竟是股权融资还是债权融资。

甚至于在联大集团有限公司与安徽省高速公路控股集团有限公司股权转让纠纷案中，法院还确认了这一融资方式的合法性。

（2）究竟认定为股权投资，还是借贷关系，法院会考虑诸多因素，界定“名股实债”的法律性质。

由于股权具有劣后于债权受偿的特点。

当股权与债权发生冲突时，法院为保护债权人的利益，会将“名股实债”认定为股权投资，而劣后于债权人受偿。

在新华信托与湖州港城置业破产债权确认纠纷案中，法院为保护破产债权人的利益，就将“名股实债”认定为股权。

在新华信托股份有限公司与诸城市江峰房地产开发有限公司合同纠纷案中，法院又将“名股实债”认定为借贷关系，其认定理由如下：新华信托与江峰公司签订的《合作协议》和《收益权转让合同》的实质均为借款合同。

因为，首先，双方在签订《合作协议》之前，江峰公司向新华信托发出了借款申请、还款计划，并通过了股东会决议，表达了向新华信托借款1亿元的意愿。

其次，《合作协议》约定新华信托“以1元资金受让江峰公司原股东持有的90%股权”，显然与该股权的实际市场价值不符，也不符合常理。

再次，因《合作协议》中江峰公司对新华信托不负有支付义务，该合同项下办理的在建商铺抵押和股权质押没有设定担保的主债权存在。

江峰房公司庭审中主张《合作协议》的性质应为股权转让合同，这与当事人签订《合作协议》并办理相关担保财产的抵押、质押手续的意思表示不符。

最后，只有在合同解释成立的情况下，才能合理地解释江峰公司以新债还旧债的行为。

值得注意的是，在联大集团有限公司与安徽省高速公路控股集团有限公司股权转让纠纷案中，法院承认此种融资方式的合法性，但又以回购期限已过驳回了联大集团的请求。

这一裁判逻辑，值得思考！（3）以真实意思表示为基础，合理设计“名股实债”的交易结构。

实践中，名股实债是投融资经常使用的一种融资方式，投融资各方通过系列法律文件的签署将外在的债权投资包装成股权投资，其产生、发展是投融资各方各自利益诉求的集中体现，但其复杂的交易结构以及市场、政策等不确定因素导致这种融资模式存在风险。

当发生纠纷时，法院不仅会从各方签订的书面协议表达的内容方面考察，而且还会结合当事人缔约过程、权利义务安排以及各方的实际行为加以考察，探求交易双方真实意思表示。

如在附回购条款的股权转让交易结构中，法院可能会从股权转让比例、公司控制权、收益安排、股权转让价格、是否存在担保等方面进行综合认定。

针对可能遭遇的投资风险，建议在设计交易结构时，可以在股东会、董事会设置，股权回购及保障，优先清算权等方面做出一系列安排，以最大限度降低投资风险。