创造性是高度上位和抽象性的标准(专利知识讲座103)韩晓春

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判断新颖性的三种标准(专利知识讲座97)韩晓春

专利知识系列讲座韩晓春97、判断新颖性的三种标准授予专利权的条件分为积极的和消极的两个方面，所谓消极的条件就是不得违反法律、不得妨害社会公德和公共利益。

而积极的条件包括人们常说的要具有专利性，所谓专利性就是申请专利的技术要具有实用性、新颖性和创造性（人们简称“三性“）。

在我国，对“三性”的要求，限于发明专利和实用新型专利，不包括外观设计专利。

新颖性，是积极的条件或实质性条件之一，专利法第22条对新颖性概念作了定义。

无论是1985年第一部专利法，还是2009年第三次修改的专利法。

对该定义均由两部分构成：一是看在申请日前是否有同样的技术公开（包括公开的形式、公开的地域和公开的时间），二是看是否属于抵触申请。

由于公开的时间标准已经基于先申请原则所确定，即以申请日为准（包括优先权日）。

而抵触申请亦如前所述在历史上分为“先权利要求制”和现在的“全文内容制”。

因此，这里所述的在专利制度的历史上曾经经历过三种新颖性的标准，是指公开的地域性标准（包括形式）。

三种标准如下：1、本国新颖性标准。

是看某一技术在本国是否有，或者说是否在本国公开，而无论以何种形式公开。

如果在本国没有以任何形式公开，但在外国已经公开了，仍具有本国新颖性。

但是，如果外国的技术以某种形式传入了本国，则该技术就不再具有本国新颖性了。

英国从1623年就采取本国新颖性标准，采取本国新颖性标准有300多年时间。

直到1977年要加入欧洲专利公约，为了保持和欧洲专利公约的标准一致，才改为公约规定的世界新颖性标准。

澳大利亚原来也采取本国新颖性标准，直到1990才改为混合新颖性标准（注1）。

目前在世界范围内没有国家采取本国新颖性标准了，原因是各国之间经济文化交往日渐頻繁和现代化，包括互联网在内的信息交流手段为各国所采用，技术的公开很难区分国内和国外了，采用本国新颖性标准已经成为不可能。

2、混合新颖性标准，也称为相对新颖性标准。

我国从1985年专利法实施就采取了混合新颖性标准。

创造性与权利要求的四种逻辑关系(专利知识讲座109)韩晓春

专利知识系列讲座韩晓春109、创造性与权利要求的四种逻辑关系为了更准确的理解创造性，有必要了解创造性与权利要求的四种逻辑关系，即独立权利要求与从属权利要求之间，在创造性问题上有何种逻辑关系。

概括起来，有如下关系：1、独立权利要求具有创造性，从属权利要求必然具有创造性。

根据审查指南的定义：“如果一项权利要求包含了另一项同类型权利要求中的所有技术特征，且对该另一项权利要求的技术方案作了进一步的限定，则该权利要求为从属权利要求”。

比如，我们假设独立权利要求保护的是一种全自动机械手表，而从属权利要求为在该种手表上增加了星期和日历功能。

经过审查员的判断，假如独立权利要求具有创造性，即不带有星期日历功能的手表具有创造性，那么，显然，增加了星期日历功能的从属权利要求就更应当具有创造性了。

由于创造性与新颖性的共性均是与现有技术不同，因此，在逻辑关系上也是相同的。

即如果独立权利要求具有新颖性，从属权利要求必然具有新颖性。

2、独立权利要求没有创造性，从属权利要求不一定没有创造性。

原因是从属权利要求是独立权利要求的下位概念，从属权利要求中的附加技术特征，可以是对所引用的独立权利要求的技术特征作进一步限定的技术特征，也可以是增加的技术特征，而新的限定或增加有可能相对于现有技术产生了创造性。

假定作为独立权利要求的全自动机械手表没有创造性，但从属权利要求中增加了星期日历功能这一附加技术特征，而基于增加了这一新的特征，相对于现有技术有可能“拉”大了距离、提升了高度，从而产生了创造性。

当然，在此举的例子是便于理解而杜撰的。

在新颖性问题上存在同样的逻辑关系，即如果独立权利要求不具有新颖性，并不意味着从属权利要求也不具有新颖性。

从属权利要求是否具有新颖性，仍要具体的判断，有可能因为从属权利要求增加了星期日历这一附加特征，使其产生了新颖性。

3、从属权利要求具有创造性，独立权利要求不一定具有创造性。

因为从属权利要求相对于独立权利要求是下位的概念，距离现有技术比独立权利要求更远。

实用新型保护的客体和范围(专利知识讲座45)韩晓春

专利知识系列讲座韩晓春45、实用新型保护的客体和范围如上所述，发明专利保护的客体是技术方案，那么实用新型保护的客体是什么呢？回答同样是技术方案。

专利法第二条给出了实用新型的定义：“实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案”。

虽然实用新型和发明专利的客体均是技术方案，但用该定义与发明专利的定义进行比较，会发现有两个主要的不同，一是实用新型的定义中没有方法，二是实用新型的定义中对产品进行了限定，即“形状、构造或者其结合”，而发明则没有这样的限定。

当然，如果仅仅从实用新型的定义来看，我们仍不能准确的把握实用新型的保护范围，我们还必须借助专利审查指南对该定义作进一步限定，才可以准确的把握实用新型的保护范围。

结合审查指南对该定义的进一步限定，可以认为实用新型的保护范围应当具有如下特征：1、实用新型只保护产品，而不保护方法，也不保护用途。

就实用新型的保护范围来看，人们一直在探讨是否可以将方法包括在实用新型的保护范围内。

比如日本在2004年修改实用新型法时就进行了大讨论，当时日本的实用新型年申请量已经跌到7000多件。

有人为了提高实用新型的申请量，提出将方法、材料、计算机软件也包括在实用新型的保护范围内。

但最后讨论的结果还是没有改变保护范围。

原因在于实用新型未经过实质审查，应当让公众从外部信息中能判断出其保护的内容。

而如果保护方法、材料或计算机软件，虽然会增加实用新型的申请量，但公众无法从该实用新型的专利文件中判断出其真正的保护内容（注1）。

方法是带有时间或过程要素的发明，而这些要素并不是从外部就能把握的，材料或计算机软件所要保护的要素亦是从外部无法把握的。

因此，实用新型的保护范围不能扩展到方法、材料或软件等发明。

日本是从1993年开始取消了对实用新型的实质审查制度，我国从实用新型制度一开始就没有采取实质审查制度，将来亦不太可能对实用新型采取实质审查制度。

可以说，我国对实用新型保护范围的思路与日本的考虑是基本相同的。

台湾的专利制度(专利知识讲座218)韩晓春

专利知识系列讲座韩晓春218、台湾的专利制度台湾地区目前实施的专利法，是修订后于2003年生效的专利法。

共5章138条，第1章为总则，第2章为发明专利，第3章为新型专利，第4章为新式样专利，第5章为附则。

即台湾在立法模式上和大陆一样，三法合一。

只是称谓上有不同。

大陆叫实用新型专利，台湾叫新型专利。

大陆叫外观设计专利，台湾叫新式样专利。

台湾专利制度的特点：1、关于发明专利的保护范围。

根据台湾专利法的规定，发明不保护的客体有：动植物新品种、人体或动物疾病之诊断、治疗或手术方法、科学原理或数学方法、游戏及运动规则或方法不保护、其他必须借助于人类推理力、记忆力始能执行之方法或计划、妨害公共秩序或者善良风俗或卫生者不保护。

从发明专利保护的范围来看，两岸应当说相差不多。

只是大陆明确原子能核变获得的物质不予保护，而台湾没有明确。

但根据“台湾原子能法”的规定，对涉及原子能的专利技术合作和转让，也是控制的。

另外，台湾发明专利除保护产品和方法以外，方法专利和大陆一样，同样延及到用该专利方法直接获得的产品。

2、关于发明专利的标准。

即授予专利权的实质要件。

根据台湾专利法的规定，发明专利的要件有三：一是新颖性、二是进步性、三是产业上的利用性。

对应于大陆的新颖性、创造性和实用性。

就新颖性来讲，台湾也是绝对新颖性标准。

且台湾亦采先申请原则，因此，台湾的抵触申请制度和大陆也基本相同。

只是台湾不承认本人在先申请可以构成抵触申请。

而大陆第三次修改专利法，改为本人的在先申请也构成抵触申请。

但台湾的先申请原则包括本人的在先申请，这样，台湾就没有必要设立禁止重复授权原则了，先申请原则同时也是禁止重复授权原则。

就不丧失新颖性的例外来说，两岸也是大体差不多，三种情况：一是研究、实验的发表，二是陈列于展览会的公开，三是因他人未经同意而泄露者。

时间也是6个月内提出专利申请，不丧失新颖性。

关于创造性，台湾的表述是：“所属技术领域中具有通常知识者依申请前之先前技术所能轻易完成时”不具有进步性（台湾专利法22条），和大陆也仅是表述上的区别，在实际操作上应当没有区别。

外观设计的概念和保护的客体(专利知识讲座48)韩晓春

专利知识系列讲座韩晓春48、外观设计的概念和保护的客体第三次修订的专利法第二条对外观设计的概念作了定义：“外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。

该定义似乎没有发明和实用新型的定义那样容易把握，因为发明和实用新型的定义最后一个词均是“技术方案”，而外观设计的定义是“新设计”。

多年来，对外观设计保护的客体人们亦少有概括，通常的说法是外观设计仅保护具体的产品的外观，而不保护技术方案。

说外观设计不保护技术方案是完全正确的，但说外观设计仅保护具体产品的外观设计，似乎不很确切。

那么如何概括外观设计保护的客体呢？笔者认为，将外观设计的保护客体概括为：“具有创意的产品的外观设计方案”比较妥当。

或者简称“设计方案”，发明和实用新型保护的客体为“技术方案”，外观设计保护的客体为“设计方案”，不仅可以与发明、实用新型保护客体的表述相对应，同时亦同样揭示了外观设计的本质特征。

首先发明、实用新型与外观设计在保护客体的特征上，亦具有共性，即客体均为“方案”，凡属“方案”均应当具有相当的概括性。

区别在于发明、实用新型为“技术”方案，外观设计为产品外观的具有美感的“设计”方案。

说发明与实用新型保护的客体具有抽象性、上位性人们好理解。

但说外观设计也具有一定的概括性则可能不好理解，对外观设计的概括性，至少可以从三个方面来理解。

一是根据专利法的规定，外观设计的保护范围，包括相同的外观设计，也包括相似的外观设计。

也就是说，外观设计保护范围不限于外观设计公报中照片或图片中产品外观设计的范围，而是要超过该范围，将所有相似的外观设计均要包括在内。

从此角度讲，外观设计的保护范围应当有一定的概括性。

二是不同比例的外观设计也属于保护范围。

如图片或照片上汽车的外观设计，如果侵权厂家制造的汽车比公报照片上的汽车小一圈，或比例上稍有变化，是不是就不构成侵权了？显然，仍是构成侵权。

因此，从“比例”的角度看，外观设计亦有一定的概括性；三是不同颜色的外观设计。

外观设计专利保护范围的判断(专利知识讲座198)韩晓春

专利知识系列讲座韩晓春198、外观设计专利保护范围的判断外观设计专利保护范围的判断，规定在专利法第59条第2款：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”。

外观设计保护的客体和发明、实用新型保护的客体是完全不同的。

发明和实用新型保护的客体，是抽象的技术方案。

而外观设计保护的客体，是产品具有美感的外观设计方案。

技术方案和产品的外观设计方案有质的不同，尽管我国及有的国家将外观设计称为“专利权”，但外观设计专利权应当说在本质上更为接近于版权，或者说是一种工业版权。

因此，外观设计的保护范围的判断，有自身的特点，在表述上也与发明与实用新型不同，不能将发明与实用新型保护的规则，套用在外观设计上。

笔者认为，对外观设计保护范围的判断，应当把握如下几点：1、保护范围限于相同种类或相似种类的产品专利法59条所述的“产品的外观设计”，在判断侵权时，其中的“产品”是否有限制？比如，获得外观设计专利权的产品是汽车，而某玩具厂家抄袭该汽车的外观设计，制造玩具汽车的行为是否侵权？如果对59条的“产品”不作限制，则该行为构成外观设计侵权。

如果进行限制，如根据最高法院在2009年发布的《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》，其中第8条规定对“产品”进行了限制，即限于“与外观设计专利产品相同或者相近种类产品”，最高法院的司法解释显然是正确的。

理由是，外观设计专利侵权的判断不能等同于外观设计专利的授权标准。

根据修改后的外观设计的授权条件，不仅包括新颖性，而且还包括创造性。

上述例子，如果该玩具厂家用抄袭来的设计申请玩具外观设计专利权，根据修改后的专利法，将被驳回或者无效。

但在判断侵权时，不能将授权新增的“转用且有启示”，或者“组合且有启示”的标准引入侵权判断，否则将造成侵权判断上的混乱和不合理。

但是，如何理解最高法院所述的相同种类和相似种类呢？是否等同于国际外观设计分类表中的相同或相似类别呢？答案是不能等同，最高法院在第9条中是这样解释的：“应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。

判断发明创造性时参考的其他因素(专利知识讲座105)韩晓春

专利知识系列讲座韩晓春105、判断发明创造性时参考的其他因素基于创造性判断的难度，专利审查指南给出了判断发明专利申请创造性时需要考虑的其他因素，尽管这些因素有时只能起到参考作用。

一、往往具备创造性的几种情况1、解决了人们一直渴望解决但始终未能获得成功的技术难题。

比如在奶牛身上作标记的传统方法是用烧红的铬铁在牛身上烙上记号，但该方法造成奶牛很大的痛苦。

人们一直想解决该问题，但未能解决。

后来有人发明了一项“冷冻“的方法，即采用冷冻的“铬铁”在奶牛身上进行“烙印”，效果和传统的方法相同，但解决了人们始终未能解决的奶牛痛苦这一难题，该方法应当具有创造性。

通常来讲，只要是解决了人们一直渴望解决但未解决的难题，该技术应当具有创造性。

2、发明克服了技术偏见。

技术偏见往往是大多数技术人员普遍存在的对某一技术问题不正确的认识，并且形成了一种惰性，这种惰性会阻碍技术的进步。

但是，如果某项发明突破了人们这种认识上的惰性，显然不仅会解决某一个特定的技术问题，而且还会解放大家的思想，为科技进步和创新扫清障碍，这样的发明亦往往具有创造性。

3、取得了意料不到的效果。

比如现有数值是一个概括性的范围，假如是350度—1000度。

但是发明人的专利数值是一个点，比如是675度，虽然该675度在现在数值范围内。

但发明专利的数值取得了意料不到的效果，比如极大的强化了材料的硬度。

该数值不仅具有新颖性，而且，应当认为具有创造性。

因为在此之前人们仅认为350度—1000度范围内具有最好的效果，谁也没有发现675度可以产生意外更好的效果，保护这样的“发现”应当符合专利制度的宗旨。

而无论其是经过无数次试验取得的数据，还是偶然取得的数据。

这时，非显而易见性应当更多的关注是效果，而不是发明的过程。

尽管在很多情况下，判断非显而易见性时，人们更多关注的是发明的难度。

因此，发明的创造性高度不应当仅仅理解为发明难度的“高度”，而还应当包括效果的“高度”。

4、发明取得了商业上的成功。

专利侵权判断的步骤(专利知识讲座178)韩晓春

专利知识系列讲座韩晓春178、专利侵权判断的步骤专利权人发现自己的专利权被侵犯，向侵权人提出交涉，或者向法院提起诉讼。

专利权人、法官或者被控侵权人先作什么，后作什么，就是专利侵权判断的步骤。

就发明和实用新型专利权来讲，侵权判断的步骤大体如下：1、确定相关的权利要求一项发明专利或者实用新型专利权，通常权利要求有好几项。

因此，在指控他人侵权时，首先就要确定他人侵犯了哪一项权利要求，或者哪几项权利要求。

向法院提起侵权诉讼也是这样，要向法官陈述侵权人侵犯的是你的哪项权利要求。

比如，一项发明专利包括两项并列独立权利要求，一是产品权利要求，一是方法权利要求。

如果侵权人并没有使用专利方法，但制造了专利产品，这时，专利权人就应当向法官明确表示，其产品权利要求受到了侵犯，而方法权利要求并未受到侵犯。

当然，产品权利要求也往往不止一项，产品权利要求也会有独立权利要求和从属权利要求，是否也要向法官明确是侵犯了独立权利要求，还是侵犯了从属权利要求呢？回答是肯定的，专利权人应当向法官或被控侵权人明确是侵犯了自己的独立权利要求还是从属权利要求。

从属权利要求是包含了独立权利要求所有必要技术特征的权利要求，因此，独立权利要求的保护范围要比从属权利要求来的宽。

但从属权利要求相对于独立权利要求更为下位，在被控侵权人反诉专利权无效时，专利权被维持有效的几率更高。

因此，是选择独立权利要求还是选择从属权利要求要具体分析。

侵犯独立权利要求时，未必侵犯从属权利要求。

如独立权利要求保护的是一种手表，而从属权利要求保护的是带有星期日历功能的手表。

从属权利要求比独立权利要求多了星期和日历的装置，如果侵权人没有制造带有星期和日历装置的手表，这时，专利权人只能确认侵犯了其独立权利要求，而不能确认侵犯了从属权利要求。

但是，如果侵权人制造了带有星期和日历装置的手表，是确认侵犯了独立权利要求，还是确认侵犯了从属权利要求呢？这时，专利权人在法院面前可以作出选择，如果选择了从属权利要求，则被控侵权人反诉该专利权无效就困难一些，专利权有效几率就高一些（选择了从属权利要求，等于同时也选定了独立权利要求，因为从属权利要求是包括独立权利要求所有必要技术特征的权利要求）。

专利审查中的具体行政行为(专利知识讲座156)韩晓春

专利知识系列讲座韩晓春156、专利审查中的具体行政行为专利审查中的具体行政行为可以分为：初审期间程序上的行为、初审期间实体上的行为、实审期间程序上的行为、实审期间实体上的行为、专利权维持期间的行为、复审和无效期间程序上的行为、复审和无效期间实体上的行为、行政复议期间的行为。

1、初审期间程序上的行为（1）专利申请不予受理。

该行为表现有两种方式，一种是申请人通过邮寄向专利局提交的专利申请，专利局初审后认为手续上存在问题。

如说明书及权利要求书是手工书写的，不符合受理的条件，专利局要发出不予受理通知书。

再一种情况是申请人从窗口提交，如果不符合要求，窗口工作人员当面就会拒绝接收，并会向申请人说明不予受理的理由。

尽管第二种情况专利局并未作出书面决定，但仍然属于专利局作出的具体行政行为。

这种情况，也是专利局书面原则的例外，窗口不予受理，不仅包括专利局的受理处窗口，还包括专利局委托各省代办处的窗口。

（2）专利申请日的确定。

申请日的确定亦包括几种情况，最多的是申请人以邮寄方式提交专利申请时，基于邮戳日不清楚，专利局以收到日为申请日后，申请人提供邮局的证明，证明其实际寄出的日子，专利局要以实际寄出日为申请日。

还有说明书中有附图说明，但申请文件中事实上并没有附图，如果申请人在修改中增加附图，就要以提交附图日为申请日。

（3）专利申请是否保密的确定。

指在初审程序中，如果发现发明或者实用新型专利申请涉及国防利益需要保密的，要移交国防专利局。

如果认为受理的发明或者实用新型专利申请涉及国防利益以外的国家安全或者重大利益需要保密的，要决定是否按保密专利申请处理。

（4）专利申请视为撤回。

专利申请视为撤回的原因很多，有的是基于申请人没有按时补正，有的是基于申请人没有缴纳申请费，还有基于申请人没有在3年期限内提出实审请求等等，均可能发生专利申请视为撤回的处分。

（5）分案申请视为未提出。

是指分案申请提交日不符合规定，如在先申请已经被驳回且生效后，再提出分案申请，审查员将发出分案申请视为未提出通知书，不承认该分案申请。

专利权评价报告(专利知识讲座199)韩晓春

专利知识系列讲座韩晓春199、专利权评价报告专利权评价报告制度在我国经历了三个阶段，一是从第一部1985年生效的专利法开始，我国并没有建立该制度。

二是从第二次修改专利法，即2001年生效的专利法中，引入了实用新型检索报告制度。

三是第三次修改专利法，即2009年生效的专利法，进一步修改了该制度。

1、2001年专利法引入实用新型检索报告制度的原因和内容2001年生效的专利法第57条第2款中规定，发生专利侵权时，“涉及实用新型专利的，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人出具由国务院专利行政部门作出的检索报告”。

为何作这样的规定呢？原因在于授予专利权的标准，和专利权应当具有的标准是两件有联系、但又不相同的事情。

尤其是实用新型和外观设计专利，在我国，对上述两种专利不进行实质审查就授予专利权。

即实用新型专利权应当具有的标准仍然是实用性、新颖性和创造性。

但在授权时，并不进行新颖性检索或创造性判断，实用新型或外观设计的授权标准远不及于其应当具有的标准。

这也不是我们一个国家的作法，实行实用新型制度的国家几乎对实用新型均不进行实质性审查。

原因是实用新型是小发明，而各国专利局的审查力量是有限的，要将有限的审查办量放到“含金量”较高的发明专利的审查上。

但是，老百姓有时并不清楚这两个不同的标准，尤其是我国专利制度建立的时间不长，有时连专利权人自己也不太清楚。

在我国，有许多实用新型专利权人认为其申请被授予专利权，就具有了专利性。

在实践中使用实用新型专利权指控他人侵权的情况相对较多，而被控侵权人针对实用新型提出无效请求的也比较多。

有的实用新型专利权被无效后，专利权人还要追究专利局的责任，指责专利局为何将其不符合标准的申请也授予专利权。

因此，一方面我国要加大对实用新型和外观设计不进行实质审查的宣传力度。

另一方面，亦有必要借鉴其他国家的作法，引入实用新型检索报告制度，以减少实用新型专利权人直接提起侵权诉讼的数量。

也减少被控侵权人“反诉”实用新型专利权无效的数量，即减少法院和复审委员会的负担。

判断创造性的步骤(专利知识讲座108)韩晓春

专利知识系列讲座韩晓春108、判断创造性的步骤创造性判断的步骤是说判断要求保护的发明相对于现有技术是否显而易见时，先作什么，而后作什么的内容和顺序。

根据审查指南的规定，判断发明的创造性通常按以下面三个步骤进行：一、确定最接近的对比文件或者说是现有技术。

尽管判断创造性可以引述多篇对比文件，可以从每篇对比文件中提取部分内容组合起来判断申请专利技术的创造性。

但在判断创造性的顺序上，首先要从中找出一篇与申请专利的技术最为接近的对比文件，或者说最接近的现有技术。

审查指南对最接近的现有技术是这样表述的：“是指现有技术中与要求保护的发明最密切相关的一个技术方案，它是判断发明是否具有突出的实质性特点的基础。

最接近的现有技术，例如可以是，与要求保护的发明技术领域相同，所要解决的技术问题、技术效果或者用途最接近和/或公开了发明的技术特征最多的现有技术，或者虽然与要求保护的发明技术领域不同，但能够实现发明的功能，并且公开发明的技术特征最多的现有技术。

应当注意的是，在确定最接近的现有技术时，应首先考虑技术领域相同或相近的现有技术”。

从上述表述可以看出：1、最接近的对比文件应当是一个技术方案，而不是一个技术特征。

2、最接近的对比文件应当首先考虑相同技术领域内的技术方案，再考虑技术领域相近的技术方案。

3、在技术领域相同或相近似的情况下，应当首先考虑所要解决的技术问题、技术效果或用途最接近的现有技术。

假定发明创造是兼容小灵通卡的双卡手机，而审查员检索出有普通手机1和普通手机2。

但审查员还检索出一件专利文献，即兼容PIM卡的双卡手机。

显然，三篇对比文件均属于同一技术领域。

这时，就要看解决的技术问题和效果，显然，兼容PIM卡的双卡手机是最为接近的现有技术。

而普通手机1和2均属于背景技术。

二、确定发明的区别特征和其实际解决的技术问题。

就是说，要区别开发明和现有技术在技术特征上有何不同，及发明解决的技术问题是什么？不是说申请人主观上想要解决的技术问题，而是客观上，该发明实际解决的是什么技术问题。

外观设计的“创造性”标准(专利知识讲座104)韩晓春

专利知识系列讲座韩晓春114、外观设计的“创造性”标准第三次修改专利法第23条第二款的规定，就是人们通常理解的增加的“创造性”标准：“授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别”。

为了便于理解，笔者将修改后专利法23条第1款和第2款的规定作了图解。

如图所示，23条第1款说的是“新颖性”，而第2款说的是“创造性”。

从逻辑上讲，无“新颖性”就属于现有设计。

23条第1款所述的“不属于现有设计”，审查指南的解释是：“既没有与涉案专利相同的外观设计，也没有与涉案专利实质相同的外观设计”。

反过来讲，申请专利的外观设计如果与现有设计相同或者实质相同就不具有新颖性。

即外观设计“不具有新颖性”＝现有设计＝“相同”或“实质相同”。

或者反过来说，外观设计“具有新颖性”＝不属于现有设计＝“不相同”或“实质上不相同”。

审查指南对“相同”和“实质相同”均作了解释，对“相同”的解释与修改前的含义基本相同，即修改前所述的“相同”与修改后所述的“相同”是等同的。

对“实质相同”的定义，要窄于原来的“相近似”。

即原来的“相近似”＝现在的“实质相同”＋现在的“与相同或者相近种类产品现有设计相比不具有明显区别”。

仅有“新颖性”还不能满足外观设计专利性条件，还必须具有“创造性”。

即23条第2款“与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别”。

根据审查指南第4部分第5章第6节的规定，创造性条件、或者反过来说不具有创造性的情况由三部分构成，一是与现有产品的设计无明显区别；二是“转用”且有“启示”作出的设计；三是“组合”且有“启示”作出的设计。

下面分别谈一下这三种情况：1、与现有产品的设计无明显区别。

用指南的表述是“涉案专利与相同或者相近种类产品现有设计相比不具有明显区别”。

反过来说，有明显区别就具有创造性。

指南在第6.1节作出了解释：“如果一般消费者经过对涉案专利与现有设计的整体观察可以看出，二者的差别对于产品外观设计的整体视觉效果不具有显著影响，则涉案专利与现有设计相比不具有明显区别”。

国家知识产权局的抽象行政行为和具体行政行为(专利知识讲座153)韩晓春

专利知识系列讲座韩晓春153、国家知识产权局的抽象行政行为和具体行政行为专利行政复议的客体是具体行政行为，而抽象行政行为和具体行政行为是两个相对应的概念，正确理解具体行政行为就要正确理解这两个概念。

1、抽象行政行为及其特征国家知识产权局进行行政执法无非是两种方式，一是以抽象行政行为的方式进行执法，一是以具体行政行为的方式进行执法。

以抽象行政行为执行专利法和专利法实施细则，就是以发布规章的形式进行执法。

如知识产权局发布审查指南，发布费用减缓办法等，对专利法和实施细则进行细化性的操作。

而具体行政行为进行执法，是就具体的专利申请进行审查，作出相应的处理决定，包括驳回和授权。

当然，除这两种执法形式以外，行政机关亦时常进行行政指导活动，如咨询、对外发布政策等，但这些行为往往不具有强制执行的法律效力。

严格来讲，不属于行政执法。

抽象行政行为有以下的特点：（1）其适用的对象不特定。

如知识产权局发布的专利审查指南，并不是针对某个专利申请人发布的，而是针对所有专利申请人、专利权人、专利代理人、甚至包括专利局的审查员在内。

而具体行政行为总是特定的，如驳回张三的专利申请，对李四的专利申请授予专利权，均是针对特定的相对人作出的。

（2）抽象行政行为可以反复适用。

而不象具体行政行为只一次有效，驳回专利申请，该决定只生效一次。

而审查指南则在生效期间，只要没有修改，就可以反复适用。

（3）效力的后及性。

即通常人们所说的法律不溯及既往，即通常情况下，抽象行政行为仅对其发布以后的事项有效，对发布以前的事项，只有在更为有利于相对人的情况下才有效。

（4）具有“规范性的结构”。

所谓具有规范性的结构，是指条文之间具有“行为模式”和“法律后果”这样的逻辑关系。

如审查指南规定了著录项目变更应当由申请人签章，该规定就是“行为模式”，如果申请人没有签章，知识产权局就要发出补正通知或视为未提出通知书，而后者就是“法律后果”。

再如没有发现驳回理由，就应当授予专利权。

实用新型创造性的判断(专利知识讲座106)韩晓春

专利知识系列讲座韩晓春106、实用新型创造性的判断专利法对发明和实用新型的创造性标准有不同的规定，对发明创造性的要求是“突出的实质性特点和显著的进步”，而对实用新型创造性的要求是“实质性特点和进步”，区别在于实用新型少了“突出”和“显著”两个条件。

把握实用新型创造性标准和把握发明专利创造性标准一样，不可“死抠”文字，而要从发明专利和实用新型专利制度两者产生的背景上理解其创造性的差异。

实用新型制度设立的目的各国均是为了保护小发明，保护本国个人或小企业的发明创造。

因此，在逻辑上实用新型的创造性标准应当比发明专利低一些。

实行实用新型制度的国家或地区，对发明和实用新型创造性的标准均有区别，只是在文字表述上各有特点，但意思差不多。

如日本专利法第29条规定发明专利创造性标准是“轻易（easily）作出发明时没有创造性”，而日本实用新型法第3条规定实用新型“非常轻易（exceedingly easily）作出设计时没有创造性”（日本实用新型是单独立法）。

再如台湾地区专利法第22条规定：发明专利“能轻易完成时”没有创造性。

而第93条规定：新型专利（实用新型）“显能轻易完成时”没有创造性（注１）。

可以这样认为，上述几种表述仅仅是措词的不同，表达的意思其实是相同的，即都包含了这样三层意思：一是发明和实用新型在创造性标准上是不同的；二是实用新型的创造性标准要低于发明创造性标准；三是实用新型创造性标准仅比发明低一点。

至于低的这一点到底有多大，是无法量化的。

原因是实用新型的创造性标准和发明创造性标准一样，也是高度抽象的开放性概念。

发明专利在判断创造性时，需要审查员结合具体案件进行裁量，将高度抽象的标准具体化。

而实用新型在判断创造性时同样要求审查员结合具体案件进行裁量，同样是将高度抽象的标准具体化（实用新型不进行实审，其创造性判断通常在评价报告或无效程序中进行）。

因此，实用新型创造性标准到底比发明专利低多少，不是一个理论问题，而是一个实践操作中把握的问题。

专利知识讲座(韩晓春)

专利法知识讲座作者的话本讲座是基于专利代理人考前培训的课件整理而成，共225个知识点。

但增加了许多考试范围以外的内容，理论深度上也要超过课件内容。

因此，本讲座同时也适合知识产权工作者、专家、学者、大学在校学生研读和参考。

基础知识部分，也可作普及读物。

在本讲座中，有不少笔者个人的学术观点，还望引起讨论。

韩晓春2015年6月23日目录1、‚知识产权‛概念的内涵和外延2、知识产权法是‚特别民法‛3、知识产权是‚准物权‛4、专利法的内容主要是行政法规范5、专利权是行政授权产生的民事权利6、专利权‚授予‛和‚登记‛的区别7、专利权是推定有效的财产权8、专利权不仅是专有权，更是排他权9、专利权是狭义的无形财产10、专利权的时间性11、专利权的地域性12、专利权的可复制性13、专利权使用价值让渡的多元性14、专利权保护范围的模糊性15、专利权的可恢复性16、专利权保护范围的公示性17、申请专利的主体18、申请专利主体中的自然人19、港、澳、台同胞提出专利申请的程序要求20、外国自然人提出专利申请的资格和程序要求21、外国法人提出专利申请的资格和程序要求22、无国籍和双重国籍人提出专利申请的资格和程序要求23、专利法中规定的四种共有关系24、权利人可以约定按份共有25、共有人具有优先购买权和退出共有权26、共有人之一可以提出行政复议和行政诉讼27、共有人之一可以提出专利侵权诉讼28、专利的共有与有形财产共有的异同29、职务和非职务发明30、职务发明中约定的报酬标准31、职务发明中单位制定的报酬标准32、职务发明中的‚一奖两酬‛33、职务发明纠纷的处理34、专利法意义上的发明人或设计人35、发明人或设计人的权利36、合作和委托完成发明创造的归属37、专利代理的概念和代理人资格38、专利代理权和律师代理权产生的异同39、专利代理人的业务范围40、专利代理是公法上的代理41、发明专利的客体42、产品发明特点和种类43、方法发明特点和种类44、用途发明是一种特殊的方法发明45、实用新型保护的客体和范围46、实用新型与外观设计在保护上的交叉47、实用新型专利权带有‚自负其责‛的性质48、外观设计概念和保护的客体49、外观设计对图形用户界面的保护50、外观设计的保护特点51、外观设计不保护的客体52、构成外观设计的六种组合53、局部外观设计54、外观设计和实用美术作品的关系55、外观设计和立体商标的关系56、违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明不能被授予专利权57、违反法规依赖遗传资源完成的发明不授予专利权58、科学发现不能被授予专利权59、智力活动的规则和方法不能授予专利权60、疾病的诊断和治疗方法不能授予专利权61、动物和植物新品种不能授予专利权64、不符合发明定义的不能授予专利权62、什么是先发明原则63、什么是先申请原则64、禁止重复授权原则65、先申请原则与禁止重复授予原则的关系66、先申请、禁止重复授权和抵触申请的关系67、申请阶段申请人相同时的禁止重复授权68、申请阶段申请人不同时的禁止重复授权69、授权后阶段权利人相同时的禁止重复授权70、授权后阶段权利人不同时的禁止重复授权71、国际申请进入中国的禁止重复授权72、避免重复授权的‚衔接性‛放弃73、优先权的含义和类型74、要求外国优先权时在先申请的条件75、要求外国优先权时办理的手续76、要求优先权的基本逻辑要求77、部分优先权和多项优先权78、优先权也是一种财产权79、作为优先权基础的正规申请和第一次申请80、程序和实体意义上的优先权及其法律效力81、优先权类型的转换82、本国优先权的特点和条件83、本国优先权出现的几种特例84、要求本国优先权的好处85、初审中对优先权是否成立的审查86、实审中对优先权是否成立的审查87、无效程序中对优先权是否成立的审查88、优先权核实时PE类文件构成的两种情况89、对新颖性概念的理解90、现有技术概念的含义91、抵触申请的含义和构成特点92、本人申请构成抵触申请的理由93、抵触申请与丰富现有技术94、国际申请构成本国申请的抵触申请95、在先申请构成国际申请的抵触申请96、审查员对抵触申请的检索97、判断新颖性的三种标准98、出版、使用和其他方式的公开99、判断新颖性应遵循的规则100、涉及数值范围的新颖性判断101、不丧失新颖性的宽限期102、不丧失新颖性宽限期的法律效力103、创造性是高度上位和抽象性标准104、几种不同类型发明专利创造性的判断105、判断发明创造性时考虑的其他因素106、对实用新型创造性的判断107、判断创造性应遵循的规则108、判断创造性的步骤109、创造性与权利要求的四种逻辑关系110、实用性判断的特点111、不具有实用性的几种情况112、外观设计专利性标准的变化113、外观设计的‚新颖性‛标准114、外观设计的‚创造性‛标准115、外观设计‚抵触申请‛的构成116、外观设计重复授权的构成117、‚相似‛外观设计的合案申请制度118、外观设计不得与在先权利相冲突119、说明书和权利要求书的关系120、说明书的主要内容及其逻辑关系121、权利要求撰写范围与实际保护范围的关系122、权利要求的内容及特点123、独立权利要求和从属权利要求的作用124、权利要求和专利性、专利侵权的四种逻辑关系125、独立和从属权利要求的撰写要求126、申请专利的途径和审查文本127、专利申请日的意义128、保密专利申请及其意义129、对外申请的保密审查130、专利申请的单一性131、发明和实用新型专利的合案申请132、发明专利合案申请的六种形式133、外观设计专利的合案申请134、发明和实用新型专利申请的分案和原因135、外观设计专利申请的分案和原因136、分案时是否需要修改原申请的两种情况137、分案享有原申请日及不得超出原始公开的范围138、专利申请分案的时间139、专利申请分案的手续140、几种不同的专利审查制度141、发明专利申请的初步审查的主要内容142、发明专利申请的实质审查的主要内容143、专利申请文件的修改144、专利申请授权的条件、手续和专利权期限145、专利申请权、专利权的中止和财产保全146、权利和期限的恢复147、专利行政复议制度的建立148、专利复议机构和原处分部门149、专利行政复议程序150、专利行政复议的受案范围151、专利行政复议和复审、无效程序的异同152、中日两国专利行政复议制度的比较153、国家知识产权局的抽象行政行为和具体行政行为154、国家知识产权局具体行政行为的构成155、国家知识产权局具体行政行为的法律效力156、专利审查中具体行政行为157、专利复审的性质、主体和客体158、专利复审的前臵审查159、专利复审的代理、合议和审查流程160、专利复审期间对文件的修改161、专利复审决定的类型、法律效力和司法审查162、专利复审和无效程序相当于一个司法审级163、专利无效的性质、主体和客体164、专利权人对自己专利权提出无效请求的限制165、专利无效程序的证据规则166、专利无效程序中对文件的修改167、专利无效的类型和法律效力168、专利无效决定的司法审查169、专利法意义上的实施170、专利权所覆盖的产品171、权利转让的三个阶段和法律效力172、专利实施许可合同登记的法律效力173、专利局登记行为的公信力174、发明和实用新型保护范围的确定175、说明书和附图对权利要求的解释176、专利权人的禁止请求权177、专利权人的赔偿请求权178、专利侵权判断的步骤179、专利侵权判断中的等同原则180、专利侵权判断中的禁止反悔原则181、构成专利侵权但不承担赔偿责任情况182、专利侵权赔偿责任构成183、专利侵权的赔偿范围184、专利侵权诉讼的举证责任185、专利侵权诉讼的司法管辖186、专利侵权诉讼的原告人187、专利侵权诉讼前的临时禁令和证据保全188、专利诉讼的类型189、地方局对专利纠纷的处理和调解190、权利用尽和平行进口191、先用权的抗辩192、在临时过境交通工具上使用不视为侵权193、专为科学研究和实验使用有关专利194、为审批实施药品和医疗器械专利不视为侵权195、专利侵权赔偿的诉讼时效196、发明专利的临时保护197、假冒他人专利和冒充专利198、外观设计专利保护范围的判断199、专利权评价报告200、强制许可的性质和种类201、强制实施许可的程序202、专利技术的出资203、专利权的质押204、专利技术的标准化和‚专利池‛205、专利权的夫妻共有和继承206、我国三次修改专利法的主要内容207、专利局的审查部门208、发明专利申请审查的流程209、实用新型和外观设计专利审查流程210、专利申请日的确定211、专利法、细则和指南中规定的期限212、专利期限的计算213、专利费用种类和缴纳的期限214、专利费用的减缓215、通知书和决定书的种类216、专利申请号和专利文献编号、种类代码217、香港的专利制度218、台湾的专利制度219、巴黎公约220、建立世界知识产权组织公约221、专利合作条约222、与贸易有关的知识产权协议223、布达佩斯条约224、斯特拉斯堡协定225、洛迦诺协定1、‚知识产权‛概念的内涵和外延1、知识产权概念的内涵。

判断创造性应遵循的规则(专利知识讲座107)韩晓春

专利知识系列讲座韩晓春107、判断创造性应遵循的规则我国专利法规定了创造性的标准，没有规定如何进行创造性的判断，以及判断创造性时应当遵循的规则。

对此，在专利审查指南中有专门的规定。

根据审查指南的规定，判断发明或实用新型的创造性，应当把握如下几点规则：1、判断的主体。

即判断创造性是以什么人的眼光来判断？如果以该领域的高级专家的水平来判断，可能发明人申请的技术方案是很容易完成的，会造成应当授予专利权的申请不能被授予专利权。

如果以一个外行人的眼光来判断，则申请专利的技术均是很不容易完成的，几乎均应当授予专利权。

是否可以完成发明创造的发明人的眼光来判断呢？不能，因为完成发明创造的人有可能是高级专家，也有可能是刚入门的技术人员，甚至不是专业人员（非本专业的普通人也可能作出发明创造）。

根据审查指南的规定，判断创造性的人应当是一个本专业领域的技术人员。

但是，本专业领域内的技术人员也存在水平高低的差别。

审查指南进一步描述了该种技术人员，即‚是指一种假设的‘人’，假定他知晓申请日或者优先权日之前发明所属技术领域所有的普通技术知识，能够获知该领域中所有的现有技术，并且具有应用该日期之前常规实验手段的能力，但他不具有创造能力。

如果所要解决的技术问题能够促使本领域的技术人员在其他技术领域寻找技术手段，他也应具有从该其他技术领域中获知该申请日或优先权日之前的相关现有技术、普通技术知识和常规实验手段的能力‛（注）。

对审查指南假设的该种技术人员，我们可以概括为本领域的普通技术人员，即不是该领域具有创造性的高级技术人员，也不是刚入门的新手。

而是该技术领域具有平均技术水平的人员。

但是，专利局审查员不可能每人均是这种水平的技术人员。

因此，为统一审查标准，审查员必须将自己模拟为这样一个假设的技术人员，而且技术水平的时间点在申请日前（有优先权日的包括优先权日）。

因为，审查员进行实质审查时，往往是在申请日后18个月该发明公布后，或者更长的时间，而技术的进步是很快的。

发明和实用新型保护范围的确定(专利知识讲座174)韩晓春

专利知识系列讲座韩晓春174、发明和实用新型保护范围的确定有形财产的范围比较容易确定，有形财产物理存在的范围，就是该财产的保护范围。

如一块手表的保护范围不必用手表的说明书来解释，手表本身的范围就是其保护范围。

但作为专利权的无形财产，其财产权的范围是人们观念上的产物，并没有客观上的物理存在。

因此，专利权的保护范围必须采取一种特殊的方式来表示。

该特殊的方式，就是专利法第59条规定的方式。

专利法第59条第1款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容”。

该条规定给出了两个信息，一是发明和实用新型的保护范围，应当以权利要求的内容为准。

二是仅以权利要求记载的内容还不够，还需要说明书、附图对权利要求进行解释。

在专利制度的历史上，权利要求相对于说明书是后出现的事物，在最早英国和德国的专利文件中，并没有规定要有权利要求，只是申请人为了说明自己的发明范围，主动在说明书后面用简要的语言概括一下该专利的保护范围。

尽管这种概括有时很简单，如写入“要求保护的是如说明书所述的发明及其等同物”，和现代的权利要求有很大的距离，但毕竟是申请人出于专利权的保护范围很模糊、较难弄清楚这一特点，而主动采取的一种作法。

该作法实践证明对明晰专利权的保护范围是很有效的作法，于是后来的英国和德国专利法才将权利要求作为一项要求规定下来（注1）。

从权利要求书产生的历史就可以看出，专利权保护范围的确定是一件不容易的事。

可以说，权利要求这种形式的出现，亦未从根本上解决专利权保护范围的问题，只是比较以前更容易确定专利权的保护范围。

专利权的保护范围难以确定，有两个原因，一个是由专利权保护的客体所决定的。

发明和实用新型专利权保护客体是技术方案，而技术方案具有上位性、概括性、抽象性，其“边界”并不象“刀切的一样”清楚。

在此我们打个比喻，阳光从一片云彩上面照下，地下会形成一片阴影，但阴影的边界是否很清楚？显然不是很清楚，原因在于天上云彩本身的边界也是模糊的。

专利侵权判断中的等同原则(专利知识讲座179)韩晓春

专利知识系列讲座韩晓春179、专利侵权判断中的等同原则在专利侵权的判断中，各国均或早或晚认可了等同侵权规则。

那么，为何专利侵权判断会产生等同侵权判断的规则呢？根本原因还在于专利权保护范围的模糊性这一特点所决定的。

一方面，这种模糊性是基于发明和实用新型专利是以文字来确定其保护范围的，而语言文字表达技术方案的保护范围有其局限性，往往不能精确的表达出想表达的内容和思想。

另一方面，这种模糊性还基于专利权保护的客体是上位的抽象的范围，该范围不限于权利要求文字所限定的范围。

那为何专利权的保护范围不限于权利要求文字所限定的范围呢？在此，引述一段美国最高法院在建立等同原则时，在Graver Tank一案判决中的表述，或许最能说明问题：‚在确定被控侵权产品是否侵犯专利权时，应当首先依据权利要求的文字进行判断。

如果被控侵权产品落入权利要求文字所表达的保护范围之内，则侵权成立。

但是，还必须意识到允许他人在稍加变动后就可以利用专利发明，那么专利保护就会变得空洞无用了，因为完全一模一样的照抄是十分少见的。

如果专利权人在任何情况下都要受其权利要求文字内容的严格限制，那么专利权人的利益就得不到切实的维护，专利制度鼓励公开发明的目的就会落空‛。

‚等同原则正是顺应这种需要而提出的，其核心在于防止他人盗用专利发明的成果。

等同原则不仅适用于首创性发明，也同样适用于改进型发明‛（注1）。

上述表述可以说十分精辟的说明了等同原则产生的原因。

可以这样理解，等同原则的适用，是将保护范围延伸超过权利要求字面记载的范围。

即‚应当给专利权人保护范围设定一个合理的‘公差’范围。

当被控侵权人行为与专利权利要求所要求保护的技术方案之间的差别位于这一‘公差’范围之内时，仍然应当得出侵权行为成立的结论‛（注2）。

而这种超出权利要求字面记载范围的解释（公差），是否包含在专利法第59条第1款的规定中呢？专利法第59条第1款规定：‚发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容‛。

几种不同类型发明专利创造性的判断(专利知识讲座104)韩晓春

专利知识系列讲座韩晓春104、几种不同类型发明专利创造性的判断基于创造性标准是一个高度抽象、在操作中需要将其具体化且难以准确把握的标准，为了便于人们掌握发明专利创造性的标准，审查指南将发明进行了分类，并从分类后的特征来分析其创造性的构成特点：1、开拓性发明。

指在技术史上未曾有过先例的发明，如历史上蒸气机、白炽灯、雷达等发明即是。

最近传出英国发明一种利用激光“打印”出的尼龙材料，达到钢铁一样坚硬，但重量比传统机械制造物品轻65%。

该种新型的材料和制造方法就属于开拓性发明。

开拓性发明相对于现有技术具有本质的区别和显著的进步，开拓性发明应当是具有创造性的标志。

2、组合发明。

如果是显而易见的组合就没有创造性，如将电子表安装在已知的圆珠笔上，各自以其常规的方式工作, 而且总的技术效果是各组合部分效果之总和。

组合后的各技术特征之间在功能上无相互作用关系，仅仅是一种简单的叠加，则这种组合发明不具备创造性。

非显而易见的组合，组合后的技术效果比每个技术特征效果的总和更优越，则具有创造性，如历史上第一辆汽车的发明，汽车本身也是一种组合发明，应当具有创造性。

3、选择发明。

是指从现有技术公开的宽范围中，有目的地选出现有技术未提到的窄范围或个体的发明。

如选出的方案取得了预料不到的效果，则具有创造性。

如从某一现有技术范围内通过大量的试验，发现某一特定数值具有特殊的效果，该数值不仅具有新颖性，而且具有创造性，选择发明通常见于化学领域内的发明。

4、转用发明。

指将某一技术领域的现有技术转用到其他技术领域中的发明。

通常来讲，转用的技术领域越近、难度越小、创造性的几率越低，反之则越高。

如将柜子的支撑结构转用到桌子的支撑，转用的领域太近，难度小，不应具有创造性。

但是，如果将降落伞的原理转用在坑道内用来阻挡瓦斯爆炸后产生的气体。

基于转用的领域远、难度大、效果好，则应当具有创造性。

5、用途发明。

即已知产品新的用途发明，要考虑新用途与现有技术领域的远近，带来的技术效果等。

外观设计的“新颖性”标准(专利知识讲座113)韩晓春

专利知识系列讲座韩晓春113、外观设计的“新颖性”标准第三次修改专利法外观设计专利性标准仍然没有引入新颖性和创造性的概念，但在学术上，人们均将专利法第23条第一款规定的条件理解为新颖性，而将第二款规定的条件理解为创造性。

为了便于理解，本文还是引入了新颖性和创造性这两个概念。

第三次修改专利法规定的外观设计专利性标准（专利法第23条）是：“授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。

”“授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。

”“授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。

”“本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计”。

对上述规定的“不属于现有设计”，可以理解为新颖性条件。

2009年生效的专利法没有再使用“不相同与不相近似”的表述，而直接使用了“不属于现有设计”来替代原来的“不相同与不相近似”。

2010年审查指南对“不属于现有设计”的定义是：“既没有与涉案专利相同的外观设计，也没有与涉案专利实质相同的外观设计”，引入了“实质相同”这一概念。

该定义中“相同的外观设计”与原来规定中的“相同”含义基本上是一样的，要求均是相同种类而不能是相似种类之间外观设计的比较，且要求全部设计要素相同。

但审查指南在用词上还是有变化，原来是说“同一类别”，修改为“相同种类”，原因是使用“相同种类”更为科学。

“同一类别”特指国际外观设计分类表中的同一类别，而“相同种类”不限于同一类别，还包括同一类别以外的个别用途相同的产品外观设计（不包括多用途产品）。

实际操作中，原来也是按相同种类操作的，即该用词的修改仍属于表述上的变动，不属于实质标准上的变化。

本次修改引入了“实质相同”而取消了“相近似”这一表述，“实质相同”是否等于“相近似”？回答是否定的。