试论刑事诉讼证明责任(一)

试论刑事诉讼证明责任(一)
论文摘要
“证明责任是刑事证据制度中的一个基本问题，由于理论界对于“明责任”概念的争议而导致证明责任承担主体的多元化。

笔者认为，在新刑诉制度中，证明责任承担主体应该单一化。

关键词：刑事诉讼证据不利后果证明
一、刑事诉讼证明责任的概念
任何事物的属性特征必须界定在一定的范围内进行讨论。

否则，往往因各位学者论及的范畴相异而导致观点难以趋同。

所以在论及刑事诉讼证明责任的承担问题前，我们先给刑事诉讼证明责任下个定义。

在当前我国诉讼理论界关于证明责任的概念，看法颇不一致，主要有以下三种观点：（一）行为责任说。

该学说认为：证明责任，也称举证责任，是指在诉讼活动中收集和提出证据，证明被告人有罪还是无罪，此罪还是彼罪，罪重还是罪轻的义务到底应该由谁来承担的问题。

即指诉讼主体要求法院就其主张作出裁判，对主张的事实，承担提供证据的证明责任。

我国大多数刑事诉讼法教科书都采用这种观点。

“我国刑事诉讼中的证明责任，是指进行刑事诉讼的专门机关或者当事人中，应当由谁来提供确实、充分的证据，承担证明案件事实和诉讼主张的责任。

”（1）这种观点，侧重于举证行为本身，看重行为的过程，而不重视行为的结果。

（二）结果责任说。

此学说认为：不同诉讼体制中的举证责任的含义，大同小异。

在法院作出终局裁决前，对一定事实是否存在难以确定的情况，例如对于证据有缺陷的案件，即依现有证据可以认定被告人有罪，但对一些具体的犯罪情节、手段、作用等方面认定上证据不十分充分，需进一步完善，但控诉机关己力完善，在这种情况下是对控告作出不利判决？还是对被告作出不利判决？对于此问题法律必须预先作出规定，在事实的真假虚实难以确定的情况下，由哪方承担风险及不利后果的法律假定，叫做证明责任。

“证明责任主要解决对于诉讼进行和案件的实体处理具有重要意义的两个问题：一是承担证明或举证义务的主体未能有效履行义务时所承担的法律后果。

”（2）这种观点侧重于不尽证明责任，应当承担的法律后果。

（三）双重含义说。

该学说认为：应当从行为和结果两个方面来解释证明责任。

即证明责任具有双重含义：行为意义上的证明责任和结果意义上的证明责任。

前者是指诉讼主体对所主张的事实处于真伪不明状态时，主张该事实的诉讼主体所承担的不利诉讼后果。

以上三种观点从不同角度阐述了证明责任的含义，但笔者趋同于“双重含义说”。

众所周知，证明责任最早被提出来是在古罗马，但最初并不被称为“证明责任”，而谓为之为“举证责任”。

那条脍炙人口著名原则“谁主张，谁举证”流传千载，己在诉讼法史上牢牢地占据一席之地。

它具体化为两条规则，一是当事人对主张的事实有提出证据证明义务，否认的一方没有举证责任；二是双方当事人在事实真伪不明，都提不出足够证据，则负证明责任的一方败诉。

古罗马所确立的证明责任原则，对其后各国立法和证据理论都有很大的影响。

在当代英美证据法理论中，证明责任这一概念还有两个附加词汇：“说服责任”和举证责任“。

说服责任是使裁判者确信所举证据指向事实为真实的义务：举证责任是指提出证据证明诉讼主张的义务，在刑事诉讼中，英美法系国家由起诉方承担证明被告人有罪的责任，在证明被告人有罪有事实真伪不明时，应作出有利于被告人的判决，由控方承担败诉的证明责任。

在我国新的诉讼制度中实行控辩式庭审方式，庭审对案件的最终处理具有决定意义。

法庭调查活动的主角由法官转变为检察官，检察官担负着控诉犯罪的庭审举证责任和说服责任。

其举证和论辩活动是否有力，直接影响控诉能否成立，直接关系诉讼的结局。

因而，笔者认为，证明责任是指在事实真伪不明时，负有提出证据证明其主张的当事人因法院不适用以该事实存在为构成要件的法律而产生的不利于自己的法律后果的负担。

二、证明责任的分担
（一）法院不应承担证明责任
在刑事诉讼中，关于司法机关的证明责任问题，很多学者都赞同法院应承担证明责任。

如“人民法院承担证明责任是法律的明确规定，更是实践中的一贯作法。

（3）“法院经过调查核实证明，认为证据己经确实、充分，才能作出有罪判决。

从此意义上讲，法院负有证明责任。

”（4）该种观点认为法院行使职权的具体内容与侦查、检察机关行使权的具体内容确实不尽相同，但并没有实质上的不同。

其在刑事诉讼中的一个共同的特点，即都要收集、调查证据，审查判断证据，运用证据认定案情。

这种证明活动随着刑事诉讼的进行也在不断的深化，证明的要求也越来越高。

尤其在审判阶段，人民法院起着最后把关的作用，它的主要任务是对案件事实的认定及证据的运用再进行一次全面、彻底、严格的证明活动。

既然侦查、起诉阶段的证明活动尚可称为证明责任，为何审判这种要求更高也更复杂的证明活动反倒不能称为证明责任？因而，他们认为法院也应承担证明责任。

笔者认为，这种观点是值得商榷的。

中国主流证据理论将法庭上进行的证明活动更主要地视为认识活动。

以为法院与司法警察、检察官一样，都在进行着探求案件事实真相的认识过程《5》结果不少学者因此得出“法院要承担证明责任”的结论。

并且，长期以来，人民法院从惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和把打击犯罪作为刑事诉讼的首要任务，为了追求社会效果，为了避免承担“证明责任”，做了大量的审判工作以外的调查补证的工作，甚至一个案件多数用于定案的证据是法院调查的。

而根据宪法和刑事诉讼法的规定，人民法院在刑事诉讼中的地位是居间裁判。

人民法院只是在听取了人民检察院的指空并出示了佐证其指控的证据，听取了控辩双方对证据，事实定性，量刑等意见后作出裁判。

事实上，按照司法证明活动的基本原理，法院作为听审和被说服的第三方，它本身在诉讼中并无积极的主张，又怎么能承担责任呢？如果法院承担证明责任，那么它要证明什么事实？如果法院要证明的事项未能达到法定的程度和标准，法院又要承担什么“贩诉”后果呢？是真伪不明时，不能给被告人定罪的后果吗？显然，按照认识论的，即查明案件事实真相这一视角观察诉讼过程，必然会得出诸如法院承担证明责任的结论。

这岂不是混淆了法院的角色？使法院与侦察机关，法院与控诉方站到了同一位置？因此，笔者认为，法院不应该承担证明责任。

（二）律师不承担证明责任
近年来，有人提出了辩护律师的证明责任问题。

“从我国刑事诉讼法的有关规定和司法实践的实际情况来看，辩护律师是应负证明责任的。

”（6）其理论依据在于刑事诉讼法第157条的规定，要求律师应当出示和宣读证据，而不是可以出示和宣读证据；以及在司法实践中，律师因为没有举证而败诉的例子比比皆是，也可以说明律师的证明责任是客观存在的。

笔者认为，该种观点最根本的错误在于没有明确律师在诉讼中的法律地位。

律师作为辩护人，在刑事诉讼中的法律地位是独立的诉讼参与人，是犯罪嫌疑人、被告人合法权益的维护者。

但他不是被告的代言人，不受被告人的意志所左右。

他一方面受被告人的委托或司法机关的指定行使辩护权，提出辩护材料和意见，另一方面，辩护律师的辩护必须根据事实和法律，提出的辩护意见要有根据。

事实上，被告方“贩诉”的不利后果的直接承担者接承担者是被告人，而不是辩护律师。

因而，笔者认为，辩护律师不应当承担证明责任。

（三）被告人不承担证明责任
笔者认为，无论是公诉案件，还是在自诉案件中，被告人都不负证明自己有罪无罪，罪轻罪重的证胆责任，有学者认为被告方对指控的有罪证据予以否定或反驳，或者对被告行为作不负刑事责任、免除刑事责任，豁免的辩护时，是应当提供证据的。

这里说的是“应当”，认为这些是被告方的一种义务。

事实上，检察机关代表国家待命公诉权，提起公诉所指控的罪行，必须是案件事实清楚，废气确实充分，法律依据正确。

被告人没有证明自己的罪无罪的义务，但并不等于被告人针对自己的指控不能进行反驳。

被告人有权辩护，有权反驳，这是法律赋
予被告人的诉讼权，而不是必须尽的义务。

被告人的辩护权也是可以行使可以放弃的，而且放弃这种权利也不必然招致不利于已的法律后果。

法院不能因被告人放弃辩权，就使他承担不利于己的法律后果。

另一需要说明的问题是，有的学者将“巨额财产来源不明罪”中“可以责令说明来源”称之为被告人不负证明责任的例外。

他们认为，行为人负有证明自己巨额财产来源合法的证明责任。

如果行为人不能说明其业源的合性，就是非法的。

在事实推定犯罪的条件下，行为人的证明对于定罪或不定罪具有决定犯罪的作用。

笔者认为，这种观点有其不妥之处。

首先，此罪中求被告人说明巨额财产来源，本质上是陈述义务的另一种表达方式，将其视为被告人承担证明责任之例外的法律依据是不妥的。

其次，“本人不能说明其来源是合法的”并不是构成此罪的证据要件，构成此罪的证据要件是：控方必须有充分、确实的证据证明被控方的“财产或者支出明显超过合法收入”且“差额巨大”。

再次，当行为人被“责令说明来源”时，故意编造财产来源的合法途径。

在这种情况下，检察机关便要承担证明该“合法途径”非法的证明责任。

最后，从对此罪的取终处理上看，其法定最高刑5年，相对于其事实上系贪污、受贿、走私等犯罪行为所得处刑要轻得多。

实质上是因检察机关不能查明巨额财产来源不明者采用何种犯罪手段获取与合法收入相比差额巨大之财产，不得己所作的降格治罪。

笔者认为，巨额才产来源不明罪的构成要件，不仅不能说明被告人在这一特殊罪中承担证明责任，反之说明，检察机关在不能举证充分的情况下，承担的不能对被告人定以重罪的不利后果。

该罪名不能成为被告人不负证明责任的例外。