第1讲劳动法的概念与劳动关系的认定

[2]史尚宽：《劳动法原论》，上海正大印书馆 1934年版，第1页。
第1讲劳动法的概念与劳动关系的认 定
（三）劳动关系的含义
1. 劳动关系与雇佣关系 ß 劳动关系是由传统的雇佣关系发展而来。 ß 雇佣关系属于民法的概念，在工业社会初
期，雇佣关系的法律调整主要是私法的范 畴。 ß 从大陆法系主要国家民法典的内容看，雇 佣关系长期受到民法的调整。
Cambridge University Press, 2007.
ß Takashi Araki, Labor and Employment Law in Japan,
the Japan Institute of Labor, 2002.
ß Mark A. Rothstein, Charles B. Craver, Elinor P.
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我国虽然未在正式的法律文件对“雇佣” 下定义，但《最高人民法院关于审理人身 损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 （2003年）第9条规定,“从事雇佣活动”， 是指从事雇主授权或者指示范围内的生产 经营活动或者其它劳务活动。
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2.雇佣关系的发展
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1.家政服务人员
• （1）我国家政工的保护现状 • 根据司法解释，家庭或者个人与家政服务
人员之间的纠纷不属于劳动争议。
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ß 1994年，劳动部制定的《关于〈劳动法〉若干条文 的说明》第2条明确指出，《劳动法》的“适用范 围排除了公务员和比照实行公务员制度的事业组织 和社会团体的工作人员，以及农业劳动者、现役军 人和家庭保姆等”，因此，家庭保姆被明文排除在 《劳动法》的适用中。
一标志。
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史尚宽先生认为劳动关系和一般雇佣关 系的区别在于，“劳动法上之劳动为基于 契约上之义务在从属的关系所为之职业上 有偿的劳动”。
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ß 第三，组织性。 雇主的组织性也是区分雇佣关系和劳动
关系的重要标准。
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ß 第四，期限性。
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4.劳动关系的动态性
ß 雇用关系和劳动关系是动态的，一些雇佣 关系慢慢为劳动法所调整，也演变为劳动 关系，二者之间也存在模糊的地带和立法 政策问题（比如家政工）。
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5.劳动关系的判断方法
ß 由于劳动关系和雇佣关系（劳务关系）的 标的同为劳务，劳动关系和雇佣关系的边 界越来越模糊，在许多国家，主要通过立 法和判例来明晰雇主(employer)和雇员 (employee)尤其是雇员的概念，特别是如 何判断“从属性”的存在，以此来判断劳 动关系是否成立以及当事人是否适用劳动 法。
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ß 雇佣关系与相关合同的区别 ß 承揽合同、建设工程合同、运输合同、保
管合同、委托合同…… ß 承揽合同 ß 《合同法》第二百五十一条 承揽合同是
承揽人按照定作人的要求完成工作，交付 工作成果，定作人给付报酬的合同。
承揽包括加工、定作、修理、复制、 测试、检验等工作。
ß Stefen Lingemann, Robert von Steinau-Steinruck
and Anja Mengel, Employment and Labor law in Germany, Verlag C.H. Beck, 2003.
ß Simon Deakin & Gillian S Morris, Labor Law (Fourth
ß 尽管公司高管仍具有雇员的身份，但在许 多场合，其可能被认定为雇主，承担特殊 的义务和责任。
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4.退休人员和内退人员的劳动关系
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ß 《劳动合同法》（2007年通过，2008年生效）第四十 四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的， 劳动合同终止。
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ß 劳动关系的认定和劳动法的适用就主要演 变为如何界定雇员和雇主的概念和明确雇 员和雇主的边界。
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（4）我国的判断方法
ß 我国原劳动和社会保障部于2005年颁布了《关于 确立劳动关系有关事项的通知》，该《通知》规 定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同， 但同时具备下列情形的，劳动关系成立。
第1讲劳动法的概念与劳 动关系的认定
2020/11/25
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参考书目
ß 郭捷主编：《劳动法与社会保障法（第二 版）》，法律出版社2011年版。
ß 黎建飞：《劳动与社会保障法教程》，中国人 民大学出版社2007年版。
ß 姜颖：《劳动合同法》，法律出版社2006年版。 ß 常凯主编：《劳动法》，高等教育出版社2011
Edition), Hart Publishing, Oxford and Portland, Oregon, 2005.
ß Blanpain, Bison-Rapp, Corbett, Josephs, and Zimmer,
The Global Workplace: International and Comparative Employment Law-Cases and Materials,
ß 2006年，最高人民法院制定的《关于审理劳动争议 案件适用法律若干问题的解释（二）》，明文规定， “家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷”，不 属于劳动争议。
ß 因此，在我国，家政工与其雇主之间的争议不属于 劳动争议，不适用劳动法。
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2.受训者和在校生就业者
ß 目前我国大量的在校生在单位实习或者工 作。实习生是否属于劳动者？
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ß 学者一般认为劳动法是“调整劳动关系以及与劳 动关系密切联系的社会关系的法律规范总 称。”[1]
ß 我国著名民法学者史尚宽先生认为，“劳动法为 关系劳动之法，详言之，劳动法为规范劳动关系 及其附随一切关系之法律制度之全体。”[2] [1]关怀、林嘉主编：《劳动法》，中国人民大学 出版社2006年版，第5页。
ß 受训者，或称实习生，一般不适用劳动法， 因为受训者主要的目的在于接受培训，而 不是提供雇主期望的劳动，并且实习生通 常不获取报酬或者获得很低的报酬。
ß 在美国，法院一般也将职业受训者或学生 排除在《公平劳动标准法案》的适用范围 之外。
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3.公司高管
ß 关于公司高管，国外一般并没有将其排除 在雇员的概念之外。
ß 随着雇佣关系的发展，人们逐渐认识到雇 佣关系当事人地位的差异以及雇佣关系的 社会性，认识到雇佣关系涉及社会和国家 未来之发展、人权保障等诸多因素，雇佣 关系并非可以主要依据当事人的意思自治 加以调整，作为社会性的劳动契约，逐渐 被立法者所认识和接受。
ß 雇佣关系的法律调整方式发生重大变化。
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（二）劳动法的概念
ß 《劳动法》第二条 在中华人民共和国境内的企 业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之 形成劳动关系的劳动者，适用本法。
ß 《劳动合同法》第二条 中华人民共和国境内的 企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织 （以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订 立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用 本法。
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（四）劳动法的范围
ß 公务员和事业单位 ß 第二条 中华人民共和国境内的企业、个体经济
组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位） 与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解 除或者终止劳动合同，适用本法。
国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳 动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者 终止劳动合同，依照本法执行。
ß 尽管雇员概念的核心因素是处于从属地位， 公司高管大多处于管理或控制雇员的地位， 但相对于雇主而言，公司高管也符合雇员 的定义，因此，公司高管仍具有雇员的身 份。
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ß 但公司高管毕竟不同于一般的雇员，在一 些国家，劳动法的某些规定对其并不适用。
ß 例如，在美国，白领雇员不受有关最低工 资和加班补偿的保护。
3.劳动合同和一般雇佣合同的区别点
ß 第一，从属性。
ß 英国的劳动上诉法庭也指出：“雇员之所 以被认为需要劳动法保护的原因在于他们 和雇主相比处于从属（subordinate）和依 赖(dependent)的地位”。
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ß 第二，职业性。 职业性是劳动合同与雇佣合同区别的另
Schroeder, Elaine W. Shoben, Employment Law, West,
2005.
ß Employment law ? Labor law?
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主要内容
ß 劳动法的概念和劳动关系的认定 ß 劳动者和用人单位的基本权利义务 ß 就业歧视 ß 劳动合同的履行与变更 ß 劳动合同的解除和不当解雇 ß 工伤保险和最低工资制度 ß 工时、休息休假制度 ß 集体合同和工会法 ß 劳动监察和劳动争议处理程序
年版。 ß 林嘉主编：《劳动法和社会保障法》，中国人
民大学出版社2011年版。 ß 史尚宽：《劳动法原论》，台北：正大印书馆，
1978年版
第1讲劳动法的概念与劳动关系的认 定
ß Deborah ຫໍສະໝຸດ Lockton, Employment Law, 5th Edition,