刑罚的裁量

第一节概述

一、刑罚裁量的概念

刑罚裁量，简称量刑，是指人民法院在确认被告人的行为构成犯罪的基础上，依法决定对被告人如何适用刑罚的审判活动。

量刑的主体是人民法院

量刑是人民法院刑事审判活动的一个基本环节

量刑是实现刑罚目的的重要途径

第一节概述

二、刑罚裁量的内容

决定是否判处刑罚

决定判处何种刑罚和多重的刑罚

决定刑罚的实现方式

第一节概述

三、刑罚裁量的原则

《刑法》第61条：对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。

量刑应当以犯罪事实为根据

量刑应当以刑法规定为准绳

第二节刑罚裁量的情节

一、量刑情节的概念

量刑情节，即刑罚裁量的情节，是指犯罪构成基本事实以外的，人民法院对犯罪分子裁量刑罚时予以考虑的，据以决定刑罚轻重或者免除处罚的各种事实情况。

量刑情节是犯罪构成基本事实以外的其他情节

量刑情节不仅包括部分案中情节，还包括案外情节

量刑情节是能够影响刑罚轻重的各种事实情况

第二节刑罚裁量的情节

二、法定量刑情节

法定量刑情节，简称法定情节，是指刑法明文规定，在量刑时必须予以考虑的情节。

法定量刑情节，既包括刑法典总则规定的对各种犯罪共同适用的情节，也包括刑法典分则、单行刑法规定的对特定具体犯罪适用的情节。

第二节刑罚裁量的情节

三、酌定量刑情节

酌定情节，是指刑法未作明文规定，仅是根据刑事立法精神和有关刑事政策，由人民法院在审判经验中总结出来的，在刑罚裁量时应当灵活掌握的酌情适用的情节。

常见的酌定量刑情节包括以下几个方面：

犯罪动机；犯罪手段；犯罪对象；危害结果；犯罪的时间、地点；犯罪后的表现；犯罪之前的表现

第二节刑罚裁量的情节

四、量刑情节的适用

（一）应当型情节、可以型情节与酌定情节的适用

当一个案件既有应当型情节、可以型情节，又有酌定情节时，应当是应当型情节优于可以型情节，可以型情节优于酌定情节

（二）从宽情节与从严情节的适用

1、从重、从轻处罚

《刑法》第62条：犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。

《刑法》第99条：本法所称以上、以下、以内，包括本数。

第二节刑罚裁量的情节

2、减轻处罚

《刑法》第63条第一款：犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。

第二款：犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。

3、免除处罚

免除处罚以有罪判决为前提，适用的对象是被判处有罪的犯罪人，与无罪判决不同。

假如甲罪的法定刑为“三年以上十年以下有期徒刑”，下列关于量刑的说法正确的是：

如果法官对犯甲罪的被告人判处7年以上10年以下有期徒刑，就属于从重处罚；如果判处3年以上7年以下有期徒刑，就属于从轻处罚

法官对犯甲罪的被告人判处3年有期徒刑时，属于从轻处罚与减轻处罚的竞合

由于甲罪的法定最低刑为3年以上有期徒刑，所以，法官不得对犯甲罪的被告人宣告缓刑如果犯甲罪的被告人不具有刑法规定的减轻处罚情节，法官就不能判处低于3年有期徒刑的刑罚，除非根据案件的特殊情况，报经最高人民法院核准

练习：

下列关于从重处罚的表述哪些是正确的？

从重处罚是指应当在犯罪所适用刑罚幅度的中线以上判处

从重处罚是在法定刑以上判处刑罚

从重处罚是指在法定刑的限度以内判处刑罚

从重处罚不一定判处法定最高刑

第二节刑罚裁量的情节

（三）单功能情节与多功能情节的适用

以同一量刑情节对量刑结果所能起作用的程度为标准，可以将量刑情节分为单功能情节与多功能情节。

单功能情节，是指对量刑的影响仅有一种可能性的情节。

多功能情节，是指对量刑的影响有两种以上可能性的情节。

第二节刑罚裁量的情节

适用多功能情节时：

首先，应当根据犯罪的客观危害程度和犯罪人的主观恶性程度，决定具体适用那种功能，做到罪责刑相适应；

其次，应当注意多种功能在法律条文中的排列顺序，一般情况下，排在前面的功能应当考虑优先选择。

第二节刑罚裁量的情节

（四）多种量刑情节的适用

同一个犯罪案件，往往同时存在两个以上的量刑情节，这就是量刑情节的竞合。量刑情节的竞合又可分为：同向竞合与逆向竞合

同向竞合适用的原则：在一定限度内予以更大程度地从宽或更大程度的从严，但不能将多个性质相同的量刑情节简单相加，也不能将两个以上从轻情节升格为减轻情节。

第二节刑罚裁量的情节

逆向竞合适用的原则：在分别确定各个量刑情节对量刑所起的作用大小的基础之上，综合分析掌握，不能简单地将多个性质相反的量刑情节相互抵消。

可采用的方法是：先根据犯罪基本事实和犯罪性质确定一个基本刑，在此基础上依据各种量刑情节对基本刑进行修正。一般是先考虑从严情节，然后考虑从宽情节。

第三节刑罚裁量的制度

一、累犯

累犯，是指因犯罪受过一定刑罚处罚，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在法定期限内油饭一定之罪的犯罪分子。

我国刑法规定的累犯，分为一般累犯和特殊累犯两种。

第三节刑罚裁量的制度

（一）一般累犯及其构成条件

《刑法》65条规定：

被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。

前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。

第三节刑罚裁量的制度

（一）一般累犯及其构成条件

主观条件：前后两罪都是故意犯罪。

刑度条件：前罪被判处的和后罪应当判处的是有期徒刑以上刑罚

时间条件：后罪发生的时间，必须在前罪所判处的刑罚执行完毕或者赦免后的5年之内。对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。

既有主刑又有附加刑的，以主刑为准。

第三节刑罚裁量的制度

（二）特别累犯及其构成条件

《刑法》66条规定：危害国家安全的犯罪分子在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯危害国家安全罪的，都以累犯论处。

前罪与后罪均是危害国家安全的犯罪行为。

前罪与后罪没有刑度的限制。

前罪与后罪没有时间的限制。

第三节刑罚裁量的制度

（三）累犯的法律后果

应当从重处罚

不能适用缓刑

不能适用假释

第三节刑罚裁量的制度

（四）再犯

再犯，就是再次实施犯罪的犯罪分子。再犯不是我国刑法典总则规定的从重处罚的情节。

再犯与累犯的区别

累犯与再犯竞合时，分则特别规定优先。

我国刑法关于再犯的规定：356条：因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，