罪刑法定原则(杨学贵)

云南省高等教育自学考试法律专业本科毕业论文

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论罪刑法定原则

摘要：依法治国，建设社会主义法治国家，是中国共产党领导人民治理国家的基本方略。罪刑法定原则，作为刑法三大基本原则中最为重要也最彰显刑法魅力的原则，本文从罪刑法定原则的经典定义及典型案例入手，阐述了罪刑法定原则的思想基础、理论渊源、基本含义及其真正价值，指出了我国对这一原则的确立和体现与缺陷，从根本上进行全面而正确的理解和把握罪刑法定原则，推进依法治国。

关键词：罪刑法定原则；思想渊源；基本含义；缺陷；价值

在罪刑法定原则的历史流变中，我们可以发现，蕴涵其中的是一种强烈的人权保障观念。对人的权利、自由的尊重、保护，是罪刑法定原则生成、发展、演进的基石，也是它最本质的精神实质。罪刑法定原则成为近现代各国刑法普遍采用的一项重要原则。

一、罪刑法定原则的经典定义及三原则

（一）什么是罪刑法定

罪刑法定原则，又称为罪刑法定主义或法定主义，其含义是：什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪的构成条件是什么，有哪些刑种，各刑种如何适用，以及各具体罪的具体量刑幅度如何算，均由刑法加以规定。即为法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罪，犯罪与刑法必须有法律明文规定，这是对罪刑法定含义的高度概括。

德国产柿子，柿子快成熟的时候又大又硬，所以这口中美味有时就成为人们手中武器。这不，某德国官员在大街上演讲时被一个不喜欢他的人用柿子袭击，猝不及防被打得鼻青脸肿。这还了得？打人者被抓住送到法庭。

按德国法律，用青柿子打人罚款400马克，用红柿子打人罚款

200马克，因为青柿子硬，打得重，红柿子软，打得轻。可这次袭击官员的“手雷”不硬不软，是个黄柿子！那么，是不是该合理类推比如取个平均数罚300马克呢?

不是，法官翻遍德国法律，没有一条说黄柿子打人如何处罚。既然法无明文规定，不罚！

这就是法无明文规定不为罪。不搞类推，类推容易乱推，法律就没有严肃性了。1

强调法的“明文规定”，是有原因的。法律必须公开，必须清楚，必须不溯及既往，从而让人们知道怎样行为。这样的话，即使是恶法，人们也还能在知道的情况下躲避它的魔爪。法律只有公开地告诉人们可以做什么，不能做什么，才算与法制沾边。这就是罪刑法定原则的一个具体事例。

（二）罪刑法定原则的经典定义及三原则

将罪刑法定真正作为刑法原则的提出，当属近代刑法学之父、德国著名刑法学家保罗·约输安塞尔姆·费尔巴哈（P.J.A.Feuerbach,1775-1833），在其1801年出版的《德国现行普通刑法教科书》中首次使用了“罪刑法定原则”这一确切的法律科学术语，并将其概括为“无法无罪,无法不罚”2。

这就是著名的“罪刑法定”的经典定义：“法无明文规定不为罪（nullum crimen sine lege），法无明文规定不处罚（nulla poena sine lege）。”

1801年费尔巴哈在他的刑法教科书中，用拉丁语以简明的法谚形式表述了罪刑法定主义的三原则：“Nulla poena sine lege—无法律则无刑罚”、“Nulla poena sine crime—无犯罪则无刑罚”、1吴忠：《将法律进行到底》，中国法制出版社， 2011年4月第1版，第183页。

“Nullum crimen sine poena legali—无法律规定的刑罚则”3。在费尔巴哈脍炙人口的罪刑法定三原则中，仍然要求无法律规定的刑罚则无犯罪，也就是刑法对犯罪和刑罚作出明确规定。

二、罪刑法定原则的思想基础与理论渊源

（一）罪刑法定原则的思想基础

关于罪刑法定原则的思想基础，中国学界有争议，其中张明楷教授的观点和陈兴良教授的观点最具代表性。张教授认为：罪刑法定原则沿革意义上的思想渊源是三权分立思想与心理强制说；而其现代义上的思想基础是民主主义和尊重人权主义，或者说是民主和自由4。核心理念是保障人权，限制公权力。罪刑法定原则适用于立法、司法、执法的全部过程。

有著述认为罪刑法定原则的思想基础来源有三个：三权分立说、心理强制说、自然法思想。

（二）罪刑法定原则的理论渊源

罪刑法定原则是近代刑法的一个极其重要的原则。其从思想产生到学说形成，再到立法化，经历了一个较为漫长的历史发展过程，具有久远的思想沉积和社会渊源。

一般认为，罪刑法定的早期思想渊源，始于1215年英王约翰（1167-1216）签署的《英国大宪章》（Ｍagna Ｃarta）第39条规定：“凡是自由民除经其贵族依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收其财产、抢夺法律保护权，或加以放逐、伤

3杨建波：《刑法明确性原则研究》，中国人民公安大学出版社，2010年4月第1版，第26页。

害、搜索或逮捕。5”它奠定了“适当的法定程序”的思想基础。这里它就蕴涵了罪刑法定，保障自由民权利的思想。这一法的基本思想经过英国1628年的《权利请愿书》和1688年的权利典章，不仅在英国本土扎了根，而且在其联邦也引起了广泛的影响。这一思想传入美国后，产生了1774年的13个殖民地代表会议的宣言和1776年的弗吉尼亚州的权利宣言。1787年美国宪法有“不准制订任何事后法”的规定，各州亦有同样的规定。1791年修改宪法第5条规定：“不依法律规定，不得剥夺任何人的生命、自由和财产。6”在英美法系中，罪刑法定原则的具体体现不同于大陆法系，英美法系不实行成文法，而是实行判例法。因此，英美法系对当事人权利的保障主要是通过程序法，罪刑法定主义也在程序法中得以体现。

英国哲学家、政治思想家和古典自然法学派代表人物洛克认为：“制定的、固定的、大家了解的、经一般人同意采纳和准许的法律，才能是是非善恶的尺度。7”

法国启蒙思想家、法学家、古典自然法学派代表人物孟德斯鸠（168-1755）在其1748年出版的《论法的精神》一书中指出：“专制国家是无所谓法律的。法律明确时，法官遵守法律；法律不明确时，法官则探求法律的精神。在共和国里，政制的性质要求法官以法律的文字为依据。8”

5李晓明李洪欣陈姗姗：《中国刑法基本原理》，法律出版社，2013年8月第4版，第97页。

6马克昌：《近代西方刑法学史略》，中国检察出版社，1996年版，第87页。

7李晓明李洪欣陈姗姗：《中国刑法基本原理》法律出版社，2013年8月第4版，第97页。

8李晓明李洪欣陈姗姗：《中国刑法基本原理》法律出版社，2013年8月第4版，第97页。