两大法系刑法判例法渊地位与拘束力之比较

两大法系刑法判例法渊地位与拘束力之比较

两大法系刑法判例法渊地位与拘束力之比较

一、两大法系刑法判例法渊地位之比较

（一）英美法系刑法判例的法渊地位。

英美法系刑法判例的法渊地位是不容置疑的。

在英国普通法形成和发展的早期，刑法判例是当时英国刑法唯一的法渊，有关犯罪、刑事责任和刑罚的一切问题都是在刑法判例中确定下来的。即使在18世纪以后，英国制定法大量出现，也并没有从根本上动摇刑法判例的法渊地位。在实现刑法功能的过程中，刑法判例仍然担负着巨大的使命、因为受法律传统的影响，法官在刑事司法实践中更倾向于从刑法判例中寻找依据。在美国，尽管由于独立后随即而来的法典化运动的影响，刑事制定法在刑事司法实践中的地位和作用当然比刑法判例重要，但并没有人因而怀疑刑法判例的法渊地位。况且在刑事司法实践中，由于“一些联邦法典除了外观以外，并没有表达与欧洲法典同样的文化内涵”，所以，“在处理具体案件时，法官并非只在法典中寻找依据，相反，他可以也经常地依据其他法律渊源。”（注：（美）h ·w·埃尔曼：《比较法律文化》，三联书店出版，1990年版，第51页。）我国也有学者通过分析美国刑法的特点指出，“源于英国并在美国各州得到了不同发展的关于惩罚犯罪的普通法”也是美国刑法的基本渊源（basic sources）（注：储槐植：《英国刑法》，北京大学出版社，1987年版，第10页。）

如果说判例法作为刑法的唯一渊源，刑法判例的法渊地位不足为奇的活，那么在刑事制定法异军突起并占明显优势的情况下，刑法判例的法渊地位缘何得以保持，便不能不引起我们的思考。

勿庸置疑，在这种情况下，刑法判例的法渊地位之所以得以保持，最主要的原因当然在于英美历史主义判例法传统根深蒂固的影响。如前所述，刑法判例经历了近八个世纪的发展过程。在这将近八个世纪的发展过程中，已经形成了别具特色的刑法判例制度，而与之相适应的司法机构和刑事司法制度也建立并逐渐完善。特别是长达八个世纪的发展过程，已经使其法律职业者形成了一种与之相应的思维模式，即演绎推理，或者称之为“从判例到判例推理。”推理的过程可以描述为：“法官通过一系列个别先例开始他的判决过程，这些先例是当事人的律师在他面前做的最切题而引证的先例。在这些先例中，法官确认某些规则，即特定具体的现实问题的解决办法。法官也考察这些规则，如何

被其他先例限制、扩大和改进，然后，不断地认真思考相关的实际问题，逐渐地从这些规则当中抽出高层次的‘原则’和‘准则’，他运用这些原则和准则对面前的案件推导出试验性的解决办法；然后则针对相似案件的背景检验他的解决办法是否合适，最后作出判决。”（注：（德）k·茨威格特等：《比较法总论》，贵州人民出版社，1992年版，第465页。）对于英国人来说，他们尤其注重经验主义和这种“从案件到案件”循序渐进的习惯。他们把通过制定适用于整个生活领域的一般法规来预先规定相似案件的结果，看作是危险和不自然的，而奉行“船到桥头自然真”的信条。（注：（德）k·茨威格特等：《比较法总论》，贵州人民出版社，1992年版，第468页。）以至于美国著名大法官霍姆斯在他1881年出版的《普通法》一书中指出：“法律的生命是经验而不是逻辑。”

传统是在长期的刑事司法实践中形成的，这便决定了传统的变革也将是一个漫长的过程。在英国，刑事制定法的出现是为了消除社会和经济的弊端，同时也是为了弥补判例法的不足。由于刑事制定法的普遍性和确定性更利于体现刑法的人权保障机能，也由于当时世界范围内的刑法法典化运动的影响，（注：这段时间先后出现了1816年《法国刑法典》。1852年《奥地利刑法典》，1858年《土耳其刑法典》，1871年《德国刑法典》和1880年《日本刑法典》，进入20世纪以后，几乎所有的大陆法系国家都颁布了刑法典，而美国的有些州也相继颁布了刑法典。）英国刑事制定法的地位和作用才得到显著的提高，在刑事司法实践中刑事制定法的效力要高于判例法，在二者相抵触时，要依据制定法。但是很明显，刑事制定法地位和作用的变化是外界压力所使然，而非刑法判例发展的必然趋势，而且这种变化是在很短的时间内发生的。这样一来，必然导致法律适用与思维方式的矛盾运动；毕竟制定法的适用属于归纳推理，而英国普通法法官们已经习惯了演绎推理，所以法官们在司法实践中还会不自觉地倾向于从刑法判例中寻求依据，尽管受到了严格的限制。由此决定了这种要多地依赖传统的法律思维方式的彻底改变尚需时日。

另外，英美法系的刑事制定法和判例法有着密切的，除了个别新罪名直接通过刑事制定法予以规定外，大部分刑事制定法中的犯罪是对原判例法中犯罪的修改和补充。所以，刑事判定法的适用离不开刑法判例，刑法判例对于刑事制定法的解释和理解具有不可替代的作用。况且，在英国和美国的个别州，刑事制定法尚未法典化，（注：在英国，1878年，1879年和1880年，刑法典草案曾一再被提交议会，但始终没有被通过。）只表现为零零散散的单行刑法和从属性立法。这样就决定了刑事制定法的调控范围十分有限，大部分调控功能是由刑法判例来实现的。而且，在英国尽管制定法可以改变普通法，但是如果制

而发音之口”。（注：孟德斯鸠语。）所以，从理论上说，刑法判例不可能取得法渊地位。正如美国著名法学家梅里曼指出的那样：“司法判例不是大陆法系的法律渊源。如果判例对其后法院判决案件有拘束力，那必然违反禁止法官立法的原则。”（注：（美）约翰·享利·梅利曼：《大陆法系》，知识出版社，1984年版，第51页。）

当然，在当代社会里，随着刑法判例在大陆法系各国刑事司法实践中的作用不断增强，也有学者指出：“罪刑法定主义要求犯罪的定型化，不过，只以法律的规定，即使用多么精密的表达记述犯罪的成立要件，犯罪的定型化也只能抽象地规定。由于就各个具体的案件法院所下判断的积累，犯罪定型的具体内容开始形成起来，承认判例有这样意义的形成机能，不但不违反罪刑法定主义，实际上勿宁说是罪刑法定主义的要求，此外，对否定犯罪成立或可罚性方面的判例的机能，也与罪刑法定主义没有矛盾，”因而承认刑法判例的法渊地位。（注：（日）木林龟二：《刑法总论》，有斐阁，1984年版，第21页。）但是，毕竟如空谷足音，应者廖廖，并不能改变大陆法系刑法学界对刑法判例法渊地位的传统认识。

二、两大法系刑法判例拘束力之比较

（一）英美法系刑法判例的拘束力。

从前述刑法判例的历史来看，在英国，刑法判例的拘束力经历了从无到有的发展过程。当然，这里应当注意，并不是英国所有的刑法判例都有拘束力。就目前来看，有拘束力的刑法判例包括以下几类：

1.上议院的刑事判决对于其他法院来说，是有拘束力的判例，一般情况下上议院本身也受其刑法判例的拘束。上议院是否受其判例的约束，依其判例的种类而有所不同。就非刑法判例而言，现在上议院一般不受其判例的约束，因为“过于僵硬地恪守先例，可能造成特定案件的不公正，并且会不当地限制法律的适当发展。”（注：见（德）k ·茨威格特等：《普通法与大陆法中发现法律的方法和程序》，载《法学译丛》，1991年第2期。）就刑法判例而言，“为了刑法内容确定性的需要，上议院必须在确信自己有充足的理由时，才可以否定自己以前所作的某个刑事判决。上议院的正式主张说明，它不会轻易否定自己以前的判决，如果有许多定罪判决都根据该判决时就更是如此。”（注：（英）鲁珀特·克罗斯等：《英国刑法导论》，人民大学出版社，1997年版，第10页。）

2.上诉法院的判决对于下级法院和其自身，都是有拘束力的先例。但是1944年，在“杨诉布里斯托尔飞机股份有限公司”一案中，上诉法院明确宣告了三项例外规则：“①法院有权并且有义务决定在它自己的两个相互冲突的判决中将依循哪一个判决；②如果根据法院的意见，认为它自己的一项判决同贵族院