草根慈善组织的合法性困境及其克服

众的褒扬和认可，因此也陷入了合法性的困境，即具有正当性却不合法律性。 如何摆脱这一困境并获得独立法人资
格，文章认为可供选择的路径有加快出台《慈善法》、借鉴国外有效经验、降低“门槛”采取自动登记备案制和变主体身
份限制为行为过程监督等。
关键词： 草根慈善组织； 合法性； 困境； 自动登记备案制
中图分类号： D923
（二）合法性 关于“合法性”的定义，国内比较权威的是谢定海先生的 界定。他认为“ ，‘合法性’一词集结了两种主要含义：第一种是 ‘合法律性’，意指一个行为或者一个事物的存在符合法律的 规定，接近英文词 legality；第二种是‘正当性’‘ 、合理性’，表征 一个行为或者一个事物的存在符合人们某种实体或程序的价 值准则，以及其他非强制的原因，而为人们所认可或赞同，进 而自愿接受或服从，接近英文词 legitimacy。”[4]19。从这个意义上 来看，草根慈善组织如果要获得“合法”身份，必须具备两个基
根组织获得了社会合法性，从而存在并如火如荼地发展着，具 有不证自明的正当性。
一方面，严格且高标准的登记管理制度致使绝大部分草 根慈善组织难以获得合法的法律身份而被划为“非法民间组 织”；另一方面，草根慈善组织产生于社会发展的特定需要，基 于社会合法性、正当性而被默认存在。实际上“ ，官方对于未登 记的民间慈善团体，往往采取‘不接触、不承认、不取缔’的三不 方针”[6]160。这样一来，草根慈善组织在日常运转中就陷入了合 法性的困境— ——正当却不合法。如果一个具有社会合法性或 正当性的组织得不到法律合法性的认可，由于缺乏法律的保 护，必然导致其在获取资源、参与竞争和取得合作等方面，都 会处于十分不利的地位。党的十七大报告再次强调了发展慈 善事业的重要性，而合法性身份的缺失已经成为草根慈善组 织进一步发展的瓶颈，摆脱这一困境获得有效的法律身份是 我国慈善事业发展的当务之急。
组织是以接受社会捐赠为运营基础的，借以向有需要的社会 弱势群体提供扶贫济困、救灾助孤，发展教育等有利于公众福 利的非营利性的团体和组织。我国当前比较有代表性的慈善 组织有中华慈善总会、红十字会、中国青少年基金会、中国扶 贫基金会等。由于这些组织从工作人员到资金来源实际上都 有相当的官方背景，因其带有半官方性，所以，我们一般称其 为“政府主导的慈善组织”[1]15。此外，我国还有大量的民间慈善 组织。这一部分民间慈善组织，由于严格的登记制度和过高的 “门槛”仍然没有在民政部门登记注册，游离于现行的法规体 系之外，属于“非法民间组织”。本文的研究对象正是这一部分 没有正式合法身份的民间慈善组织，也可以形象地称之为“草 根慈善组织”。
收稿日期： 2010-05-31 作者简介： 孙 琦（1985-），女，安徽黄山人，安徽财经大学 2008 级社会保障专业硕士研究生；
汪 雷（1963-），男，安徽绩溪人，安徽财经大学农村经济社会发展研究院院长，教授，硕士生导师。
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《
》2010 年第 3 期
本条件：一是这一组织的成立必须符合现有法律法规等规范 性文件的要求；二是这一组织的存在和运营还必须符合人们 的某种价值准则或是人们的意愿的实现。
目前我们的现状是，尽管绝大多数草根慈善组织不具有 “合法”身份，却仍然把各自的慈善工作开展得有条不紊，其行
为事迹正逐步获得社会的认可和褒扬。那么，草根慈善组织为 什么要争得这个“合法性”身份呢？
三、草根慈善组织的合法性困境 草根慈善组织要争得合法性身份的问题，其主要原因是 在现行管理体制的规定下，合法性的身份表现为一种资源的 获取。这种资源主要包括接受政府或社会正式的捐赠、参与竞 争和组织运行中独立法人实体资格的使用，以及在开展活动 中对自身利益的诉求和保障等。当前我国慈善组织“合法”与 “非法”的界定是以登记与否为标准来判定的，只有按照“两个 条例”的规定申请成立并在相应民政部门登记注册才为“合法 的慈善组织”，其他除特别规定之外的未经合法登记的慈善组 织都属于“非法民间组织”。据最新资料统计，截至 08 年底，我 国的慈善组织至少有 60 万个，其中正式登记注册的超过 16 万个[5]304。也就是说，我国目前约有 73.3%的草根慈善组织都因 各种原因未经登记。 这类不具有“合法性”身份的草根慈善组织，根据“合法 性”的两层含义，又是如何陷入困境的？ （一）合法 律性— — —规 范层 面的“合 法性 ” 合法律性，是指符合相应的法律法规等规范性文件，是规 范层面的“合法性”，即法律合法性。判定一个行为或事物是否 具有“合法律性”的标准，是实在法为该类行为或事物设定的 规则。因此，只要实在法规则的具体内容可以明确，就能作出 是否具有“合法律性”的判断。那么，按照现行“两个条例”的规 定，我国对慈善一类的民间组织的管理制度可以归纳为“归口 登记、双重负责、分级管理”。满足这一管理规定的具体条件 有：慈善组织要想获得独立的法人资格，必须进行合法登记； 慈善组织在民政部门登记之前必须先找到一个主管部门，主 管机关和登记机关都采取严格的实质审查；禁止在同一行政 区域重复成立业务范围相同或相似的社团或组织；过高的具 体登记标准。只有达到这些管理规定的具体要求，慈善组织才 能获得规范层面的“合法性”。然而，对于草根慈善组织而言， 这些合法律性的门槛是不可能跨过的。 （二）正当性— — —社会层面的“合法性” 正当性，是指符合人们的某种价值准则或是人们的意愿 的实现，是社会层面的“合法性”，即社会合法性。评价一个行 为或事物是否符合“正当性”的标准，主要是人们心中的某种 价值准则。由于价值准则具有多元性、主观性和抽象性，因此， 对“正当性”的认定就会相对困难一些。从社会学功能主义的 角度来看，任何一种社会组织或社会秩序之所以能够存在，是 因为它们满足了人们的某种需要，获得了社会合法性、正当 性。例如，中国青少年发展基金会主张的教育观念获得了社会 的广泛认同，它实施的希望工程因此取得了巨大的成功，这是 带有半官方性质的“政府主导的慈善组织”。而在现实生活中 存在着更多的草根慈善组织，它们更加切实地反映了社会对 该类组织的特定需求。大量的草根慈善组织的存在不仅能够 满足社会的特定需要，而且能够使得公民结社这一权利得以 实现，可以弥补政府组织和事业单位对社会管理不足，以及提 高基层民众的参与度，发挥着类似中介的功能。草根慈善组织 能够在更细微的程度上更及时地帮助社会弱势群体和提供社 会服务，甚至化解矛盾，由此获得了社会的多方认可，使得草
（一）草根慈善组织 “草根”一词来自英文“grass roots”的直译。“陆谷孙主编的 《英汉大辞典》把 grass roots 单列为一个词条，释义是：(1)群众 的，基层的；(2)乡村地区的；(3)基础的，根本的。由此在社会学领 域中引申出两层含义：一是指与政府或决策者相对的势力；二 是指同主流、精英文化或精英阶层相对应的弱势阶层”[2]99。结合 上文慈善组织的概念，本文的“草根慈善组织”就是指那些由 民间人士自发成立并自主开展活动的“自下而上”的慈善组 织，他们既没有政府背景，也没有市场背景“ ，他们以志愿的方 式，向社会提供政府和市场都无力解决或解决效率很低的公 共产品”[3]84，如救灾、扶贫、教育和社保等。从这个意义上讲，这 里的“草根慈善组织”就是上文所说的民间慈善组织。由于这 类组织都不具备现行法规的登记条件，没有经过正式组织登 记不具有“合法性”的身份，因而引出对“合法性”的探讨。
《
》2010 年第 3 期
政法论坛
草根慈善组织的合法性困境及其克服
孙琦汪雷
（安徽财经大学， 安徽 蚌埠 233041）
摘 要： 中国草根慈善组织在 2008 年取得了突破性的进展，但却存在着严重的合法性问题。 一方面，草根慈善组织因为过高
的“门槛”不能登记而被划为“非法民间组织”；另一方面，草根慈善组织基于社会的需要并通过自身的善举赢得了公
文献标识码： A
文章编号： 1672-0547（2010）03-0054-03
一、引言 我国慈善事业经过改革开放 30 多年的发展，虽然取得了 一些成效，但与发达国家相比还有不小的差距，即使在大城 市，这种差距也是非常明显的。长期以来，我们的慈善事业并 没有真正走向民间，走向基层，也没有在真正意义上形成从民 间走入民间的力量。然而，2008 年的汶川地震引发的各种慈善 义举，使所有人都深深地体会到慈善的重要性与其带来的温 暖和鼓励。其中，民间自发的慈善义举就大有所在，这种自发 的组织、团体甚至个人，我们称之为“草根的力量”。 尽管党的文献一再明确地将发展慈善事业作为社会保障 体系的重要组成部分，并要求其作为社会保障体系的一部分 发挥应有的作用。然而，中国目前的民间慈善组织相比之下却 是严重匮乏，其中主要原因是由于当前政府采取严厉的管制 措施，将绝大多数民间的草根慈善组织都拒之于合法的“门 槛”之外。国外主要发达国家都通过相应的法律制度来规避了 民间组织的合法性问题。因而，国内学者对我国民间慈善团体 的合法性问题进行了较多的讨论，主要表现为民间慈善组织 的社会合法性和合法律性之间的冲突，由是陷入了发展的两 难困境。所提出的对策有立法、管理和制度几个层面，如制定 《慈善法》及相关法律法规，采取备案登记和制度重构等。本文 将草根慈善组织列为研究对象，在前人论述民间组织合法性 的基础上，着重探讨草根慈善组织的合法律性，从而提出可行 性的路径选择。 二、概念的界定 在中国当前的法律法规中，慈善组织并不是一个独立的 法律概念。按照 1998 年国务院颁布的《社会团体登记管理条 例》和《民办非企业单位登记管理暂行条例》（以下称“两个条 例”），它被划归于社会团体或者民办非企业单位。此后，随着 民政部和各级地方民政部门的更名和 2000 年民政部《取缔非 法民间组织暂行办法》的发布，民间组织成为社会团体和民办 非企业单位的共同上位概念正式用于规章的表述。因此，慈善 组织只是民间组织的一部分。 关于慈善组织的概念，学术界虽然没有作出统一的规定 性表述，但大都包涵以下几个共同的本质要素：如“受赠性”、 “救助性“ ”自愿性”“ 、无偿性”和“非营利性”等。本文认为，慈善
四、草根慈善组织合法律性的路径选择 在当前的法规环境下，草根慈善组织的社会合法性或正 当性是不言自明的，一方面政府希望草根慈善组织弥补社会 保障的不足，却因为担心组织混乱甚至以慈善名义敛财的违 法行为而提高其合法身份的门槛；另一方面，草根慈善组织由 于不具合法身份而不能获得有效的资源，严重影响活动的开 展和制约组织的发展。这种两难的困境使得国家倡导的慈善 愿望落空，草根群众的慈善热情被打击，慈善事业的发展举步 维艰。以下仅从立法层面和组织管理两方面来探讨草根慈善 组织合法律性的路径选择。 （一）立法 层面— — —加快出台《慈善 法》进 程 “中国慈善机构欠发达，中国慈善事业发展滞后，根本的 原因不在于经济发展的落后和慈善资源的不足，而在于法制 的欠完备影响了慈善机构的发育与成长。因此，加快慈善机构 与慈善事业的立法，在中国不仅具有必要性与重要性，而且具 有紧迫性”[7]40。目前我国制定的与慈善相关的法律只有《公益事 业捐赠法》和《红十字会法》，这两部法律仅仅涉及了一部分参 与主体，主要对象是“政府主导的慈善组织”，而对专门的慈善 组织的定义和独立法人的法律主体地位并没有作规定。所以， 国家立法机关应该尽快出台一部专门规范慈善事业的基本法 律— — —《慈善法》，必须以“服务本位”代替“管理本位”的指导思 想，对慈善事业的发展和运行进行原则性规定。不论是半官方 性的慈善机构，还是草根慈善组织，都将统一适用于这一新的 基本法律。这样一来，只要草根慈善组织符合这些原则性规 定，就是受法律保护的，有合法并且独立的法人身份，平等参 与竞争，获得应有的社会资源。 据民政部社会福利与慈善事业促进司司长王振耀透露， “《慈善法》已通过民政部送达国务院，法律的起草工作进入重 要阶段”[8]。在笔者看来，即将出台的《慈善法》应当满足以下几 个方面的期待：首先，慈善法要系统地规定慈善事业的基本概 念、基本原则、组织机构、管理制度、运行机制（慈善募捐、信托、 义工和政策）和重要措施等；其次，慈善法要系统地规范慈善 组织的认定条件、认定机构、认定程序，组织章程和内部结构， 以及基本的行为准则；再次，慈善法必须明确政府规范慈善行 为的权力界限，即规范行政权力和慈善之间的关系，包括行政 许可、行政确认、行政处罚以及行政和司法救济等，应当给予 慈善组织更广大的生存空间，保护公民和非营利组织的权利； 最后，慈善法要设定激励机制和创新机制，调动一切可以利用 的资源（包括资金来源、智力资源和草根的力量等），真正能够 做到“慈善靠民间，不是靠政府；慈善靠大众，不是靠大款”，尽