论国际私法中冲突正义与实质正义的冲突与融合
冲突正义与实质正义的冲突与衡平_读_当代国际私法的实体取向_谷冲
冲突正义与实质正义的冲突与衡平———读《当代国际私法的实体取向》谷冲中国政法大学国际法学院，北京100082摘要：宋晓博士在其《当代国际私法的实体取向》一书中，运用历史分析、比较分析的方法，围绕其当代国际私法实体取向的论点，展开了严谨细致的论证。
纵向来说，本书从国际私法的诞生直到当代国际私法都有涉及；横向来说，本书不仅囊括大陆法系主要学说立法，更有英美法系国际私法历程的精彩展现。
本书语言精美，内容翔实，实为上乘佳作。
笔者在阐释本书内容并对其进行简要评价的基础上，表达自己对于国际私法中冲突正义与实质正义的看法，以期深化理解，深入思考。
关键词：实体取向；冲突正义；实质正义中图分类号：D997文献标识码：A文章编号：2095－4379－（2016）23－0006－04作者简介：谷冲（1993－），女，汉族，中国政法大学国际法学院，硕士研究生，研究方向：国际私法。
Conflict and Balance between Conflicts Justice and Substantial Justice———On the Substantial Orientation of Contemporary Private International LawGu ChongAbstract：In the book On the Substantial Orientation of Contemporary Private International Law，Docter Song Xiao analyzes the substantial orientation of contemporary private international law carefully and precisely，on the basis of historical and comparative analysis．Vertically，the book ranges from the birth of private international law to its cur-rent situation．Synchronically，it covers theories and legislations in both civil law and commom law systems．For its exquisite language and abundant content，the book can be consideres as an excellent work．I will introduce and evalu-ate the book briefly，and then express my view upon the conflicts justice and substantial justice，for the purpose of deepening thinking and understanding．Key words：Substantial Orientation；Conflicts Justice；Substantial Justice一、本书主体结构和内容导论介绍了国际私法的存在基础和基本方法。
国际私法中冲突正义与实质正义衍进之多维观照
2018年2月社科纵横Feb ，2018总第33卷第2期SOCIAL SCIENCES REVIEW VOL.33NO.2·法学研究·*本文为2017年山东省高等学校人文社科重点项目“《法律适用法》结果选择规则实证研究”（项目编号：J17RZ001）的阶段性成果。
*作者简介：张丽珍（1978—），女，山东农业大学文法学院副教授，法学博士，研究方向为国际私法。
国际私法中冲突正义与实质正义衍进之多维观照张丽珍（山东农业大学文法学院山东泰安271018）【内容摘要】国际私法的核心在于法律选择或法律适用，国际私法的正义就是涉外民商事案件法律适用上的正义，在国际私法尤其是18世纪中期以来的历史演进中，体现为冲突正义和实质正义的此消彼长和相互依存关系。
萨维尼所架构的多边主义的法律选择学说主张涉外民商事案件应适用空间上最适合的法律，是为冲突正义；美国冲突法革命中诞生的若干理论强调适用案件处理结果上最适当的法律，是为实质正义。
囿于各自的缺陷，冲突正义和实质正义皆不足以单独实现对当今涉外民商事纷争的合理调整，二者的和合共生才是涉外民商事案件解决的最佳之道。
从经济学的角度而言，实质正义是极点，冲突正义是均衡，二者共存的途径是将实质正义的精神内蕴至冲突正义的外化规则中，经由冲突正义达至实质正义。
【关键词】法律适用正义冲突正义实质正义衍进和合共生中图分类号：D997文献标识码：A 文章编号：1007-9106（2018）02-0039-08“冲突法的领地是一片阴郁的沼泽，遍布着摇颤的泥潭；居于此地者，为一群博学而古怪的教授，他们用怪诞和令人费解的术语为神秘之物创立理论。
普通法官和律师一旦想窥其究竟，往往陷入迷途、泥足深陷而不可自拔。
”[1]普罗斯（Prosser ）教授对冲突法①（国际私法）这一著名评判虽然有些许夸张，但国际私法涵纳众多理论却是不争的事实。
从意大利后注释法学派代表人物巴托鲁斯在14世纪提出“法则区别说”伊始，国际私法在相当长的时间内处于学说史的阶段，各种新兴法律选择理论粉墨登场，诠释着各具特色的法律适用理论，即便18世纪中期《巴伐利亚民法典》法律选择规定宣告了国际私法立法时代的来临之后，国际私法的学说依然层出不穷，各种理论异彩纷呈，指导和推动着国际私法立法，国际私法进入了学说和立法并行的时代。
论国际私法中冲突正义与实质正义的冲突与融合
1933年美国哈佛大学教授凯弗斯（Cavers）在《哈佛法学评论》上发表了《法律选择过程批判》（A Critique ofChoice-of-law Process），对传统国际私法的法律选择规则进行了猛烈的抨击。
凯弗斯认为传统法律选择规则只进行“立法管辖权选择”，法官选择法律时，对案件是否得到合理公正的解决漠不关心，他提出了“规则选择”、“结果选择”方法，主张抛弃传统制度。
他认为在审理案件的过程中法官应考察法律规则的内容，并考虑适用不同的法律对争议会带来怎样的结果，对当事人是否公正，争取实现国际私法上具体个案的正义与公平。
继凯弗斯之后，柯里（Brainerd Currie）提出了“政府利益分析说”（Governmental Interests Analysis），他认为不同国家的法律冲突就是不同国家的利益冲突，解决法律冲突最好的办法就是分析“政府利益”，用真实冲突、虚假冲突和无冲突来区分不同类型的法律冲突，而多数冲突法案件是以“虚假冲突”的形式出现，即在冲突的双方中只有一方有政府利益。
法院多数情况下会认为本国对适用自己的法律有“合法利益”而选择适用本国法，这就否定了冲突法存在的必要。
柯里的“政府利益分析说”以及他的法律选择方法会导致法院地法适用范围的扩大。
冲突法革命理论的最大特点在于它主张的法律选择方法从根本上否定了僵固、封闭的连结点，加入“政策”、“联系”等弹性概念，在法作者简介：王颖，北方民族大学法学院。
法律经纬法律经纬（三）意思自治方法的扩展意思自治原则是通过当事人自行选择某个国家的法律来确定法律关系准据法，使某种法律关系不再依附于一种法律上，增强了法律适用的灵活性，法律冲突问题的解决以及当事人权利义务的确定更趋合理。
第一，回避了主权者意志的直接冲突。
传统冲突规范采用硬性连结点，依据冲突规范指向的准据法确定当事人之间的权利义务归属，而不同国家对同一法律关系所制定的冲突规范通常各不相同，这表明了各国对同一问题在利益上的分歧，即使字面表述相同，也可能存在不同的动机和目的。
冲突正义与实质正义间的冲突及衡平
On Conflict and Balance between Conflict Justice
and Material Justice
作者： 李广辉 [1] 李红 [2]
作者机构： 汕头大学,法学院,广东,汕头,515063[1] 中国政法大学,国际法学院,北
京,100088[2]
出版物刊名： 甘肃政法学院学报
页码： 69-75页
主题词： 实质正义 衡平 20世纪末 冲突法规则 组成部分 法律体系 殊途同归 价值目标 主导地位 追求 传统 秩序 作为
摘要：法律旨在创设一种正义的秩序,法律与正义相伴随,同样,作为法律体系组成部分的冲突法与正义也是一种须臾不可分离的关系.冲突法并非仅仅追求冲突正义而不关注实质正义.其实,冲突正义与实质正义的关系也并不是相互抵触的,其所追求和实现的价值目标可谓是殊途同归.而且,尽管在20世纪末以前传统的冲突正义仍然保持其主导地位,但随后实质正义已经明显地渗透到冲突正义的思想之中,因而呈现出了冲突正义向实质正义的嬗变和发展之趋势.但是这一趋势并不表明传统的冲突法规则因为要追求实质正义而被舍弃,其价值至今仍然不能被完全否定,且冲突正义与实质正义之间的冲突也是完全可以得到衡平的.。
论国际私法中冲突正义与实质正义的冲突与融合
1933年美国哈佛大学教授凯弗斯（Cavers）在《哈佛法学评论》上发表了《法律选择过程批判》（A Critique ofChoice-of-law Process），对传统国际私法的法律选择规则进行了猛烈的抨击。
凯弗斯认为传统法律选择规则只进行“立法管辖权选择”，法官选择法律时，对案件是否得到合理公正的解决漠不关心，他提出了“规则选择”、“结果选择”方法，主张抛弃传统制度。
他认为在审理案件的过程中法官应考察法律规则的内容，并考虑适用不同的法律对争议会带来怎样的结果，对当事人是否公正，争取实现国际私法上具体个案的正义与公平。
继凯弗斯之后，柯里（Brainerd Currie）提出了“政府利益分析说”（Governmental Interests Analysis），他认为不同国家的法律冲突就是不同国家的利益冲突，解决法律冲突最好的办法就是分析“政府利益”，用真实冲突、虚假冲突和无冲突来区分不同类型的法律冲突，而多数冲突法案件是以“虚假冲突”的形式出现，即在冲突的双方中只有一方有政府利益。
法院多数情况下会认为本国对适用自己的法律有“合法利益”而选择适用本国法，这就否定了冲突法存在的必要。
柯里的“政府利益分析说”以及他的法律选择方法会导致法院地法适用范围的扩大。
冲突法革命理论的最大特点在于它主张的法律选择方法从根本上否定了僵固、封闭的连结点，加入“政策”、“联系”等弹性概念，在法作者简介：王颖，北方民族大学法学院。
法律经纬法律经纬（三）意思自治方法的扩展意思自治原则是通过当事人自行选择某个国家的法律来确定法律关系准据法，使某种法律关系不再依附于一种法律上，增强了法律适用的灵活性，法律冲突问题的解决以及当事人权利义务的确定更趋合理。
第一，回避了主权者意志的直接冲突。
传统冲突规范采用硬性连结点，依据冲突规范指向的准据法确定当事人之间的权利义务归属，而不同国家对同一法律关系所制定的冲突规范通常各不相同，这表明了各国对同一问题在利益上的分歧，即使字面表述相同，也可能存在不同的动机和目的。
冲突正义与实质正义的冲突与衡平
冲突正义与实质正义的冲突与衡平作者：谷冲来源：《法制博览》2016年第08期摘要：宋晓博士在其《当代国际私法的实体取向》一书中，运用历史分析、比较分析的方法，围绕其当代国际私法实体取向的论点，展开了严谨细致的论证。
纵向来说，本书从国际私法的诞生直到当代国际私法都有涉及；横向来说，本书不仅囊括大陆法系主要学说立法，更有英美法系国际私法历程的精彩展现。
本书语言精美，内容翔实，实为上乘佳作。
笔者在阐释本书内容并对其进行简要评价的基础上，表达自己对于国际私法中冲突正义与实质正义的看法，以期深化理解，深入思考。
关键词：实体取向；冲突正义；实质正义中图分类号：D997文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2016）23-0006-04作者简介：谷冲（1993-），女，汉族，中国政法大学国际法学院，硕士研究生，研究方向：国际私法。
Conflict and Balance between Conflicts Justice and Substantial Justice——On the Substantial Orientation of Contemporary Private International LawGu ChongAbstract： In the book On the Substantial Orientation of Contemporary Private International Law，Docter Song Xiao analyzes the substantial orientation of contemporary private international law carefully and precisely，on the basis of historical and comparative analysis.Vertically，the book ranges from the birth of private international law to its current situation.Synchronically，it covers theories and legislations in both civil law and commom law systems.For its exquisite language and abundant content，the book can be consideres as an excellent work.I will introduce and evaluate the book briefly，and then express my view upon the conflicts justice and substantial justice，for the purpose of deepening thinking and understanding.Key words： Substantial Orientation；Conflicts Justice ；Substantial Justice一、本书主体结构和内容导论介绍了国际私法的存在基础和基本方法。
国际私法上的“冲突正义”和“实质正义”-最新资料
国际私法上的“冲突正义”和“实质正义”内容提要古典的乃至近代的国际私法，都还只在追求冲突正义”的实现，但也并非仅关心“冲突正义”的问题。
国际私法立法和研究中提出追求“实质正义”的要求是有重大意义的，国际私法为追求“实质正义”也已作出种种改进。
质正义”绝非仅指当事人的正当利益，而是包括国际交往中各种问题要进一步解决，这中间既有理论的辨析，又牵涉到制度的设计。
主体间利益的博弈。
国际私法要实现这一任务，还有许许多多的作者熊育辉，大连海事大学国际商法专业博士研究生，湖南师范大学法学院讲师。
（大连116026 ）、问题的提出法律是反映、体现、落实正义的最强有力的工具，也只有反映、体现了正义的法律，才能落实为公正和谐的社会交往秩序。
当我们读了塞缪尼得斯上世纪末（1998 年）在比较法国际大会上的总结报告和18个国家此前的分析报告之后①，不由不得出20 世纪末国际社会中的国际私法的发展已经出现了新的飞跃的结论，其所依据的最主要的理由之一，就是国际私法学界终于看到并提出了国际私法已经由传统上只追求“冲突正义”conflicts justice ）进而提出了如何进一步实现“实质正义”（material justice ）的目标，并且以现有各国的立法例证来证明这个问题不是国际私法可以置之不理的，也不是国际私法所不能解决的。
但我们也必须承认，在世界上，并不存在某种绝对的公正、绝对的正义，凡公正和正义都只能在比较中存在，在比较中发展。
在上世纪三、四十年代以前，古典的乃至近代的国际私法, 在许多伟大学者的推动下不断进步，在美国发生冲突法革命运动的同时，欧洲的国际私法也在同步地发生着新的变革。
但应该说,这一切的一切，都还只以追求“冲突正义”的面貌出现，尚未明确提出还有一个“实质正义”的问题需要解决。
因而哪怕是该次大会，也只能说是提出了“冲突正义”和“实质正义”这两个概念，归纳出了国际私法由单纯只追求“冲突正义”进而也开始关注“实质正义”的一些立法方法。
论国际私法法律冲突及调整方法
论国际私法法律冲突及调整方法旅游122 艾散江学号201210732059一、法律冲突的起因目前，规范我国外贸代理行为的法律、法规主要有三个：一是1986年颁布的《民法通则》第四章第二节“代理”；二是1999年颁布的《合同法》第二十一章“委托合同”和第二十二章“行纪合同”；三是1991年原对外经济贸易部发布的《关于对外贸易代理制的暂行规定》其中，《合同法》的颁布和实施，在事实上已经废弃了《暂行规定》。
所以，现在行之有效的主要是《民法通则》和《合同法》的有关规定。
《民法通则》第六十三条第二款规定了直接代理，即“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。
被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。
”《合同法》在第二十二章中将大陆法上传统的行纪制度植入我国的代理制度的同时，又在第二十一章“委托合同”中将英美法上的代理制度大胆地引入。
我国《合同法》第402条引入了英美法上的隐名代理，即“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”。
第403条规定了英美法上的被代理人身份不公开的代理，即“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。
受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。
委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。
第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩”。
浅析冲突正义与实质正义之间的两难问题
图”是否做 出了表示 ，也不 必考虑这一特定 国家法律 的具体
内容 。
析说 ） 和卡弗斯学说 （ 优先原则 ） 的影 响。因为从本质上说 ， 该原则就是一个 扶弱抑强的利益平衡原则 ，而这实际上是与 柯里的利益分析方法相通的。而且 ，该原则与卡弗斯于 “ 优 先原则”中所 提的 “ 在所有案件 中应 该确认一个优先结果的 主张” 相符合 ， 这里 的 “ 优先结果 ” 即是弱方 利益优先 的结果 。
选择 。典型表现为 ，有关法律行 为的方式 的问题依 照行为地
律 中体现 的政策 。假设一部法律 以保护个人利益作 为其社会
目的 ，那 么此法就应适用 于颁布此法之 国家 的所有 国民 ，而 不管其是否住在本 国。据此分析 ，住所地法便就不 可能 被适
用 了。
法 ，而如权利能力 和行 为能力等 问题 则依 据属人法。巴托鲁 斯处理 问题 的方法被法学 家们接 受并 遵循 了几个世纪 ，直到 萨维尼 “ 法律关 系本座说 ”的出现。该学 说与单边主义方法 的思考方式大不相 同。 萨维尼对法 律关 系的本座进行 了归纳 ， 即法 律关系所涉 及的人 的住所 、法律关 系 的标 的物所在地 、 法律行为实施地 、法 院所在 地。萨维尼认 为 ，应当把外国法 和法 院地法置 于同样 的地位 ，将 特定类别的法律关系指 向某
更为密切的法律进行适用 。从而争取裁判结果 的公正 。虽然
法官的 自由裁量权存在着一定 的滥用风险 ，但这并不能动摇
最密切联系原则本质在于对裁判 的实质正义 的追求 。这也是 实质正义在当代国际私法中的具体体现 。
以选择相 比较法律规则所指 向的法律而言 ，与法律关系联系
论国际私法的形式正义与实质正义
论国际私法的形式正义与实质正义徐冬根【摘要】[内容摘要] 中国国际私法的重构必须贯彻国际私法的价值，国际私法的价值是国际私法所追求的基本目标。
正义是国际私法所追求的重要价值之一。
形式正义是传统国际私法的价值内核，实质正义是现代国际私法法律选择方法的最根本的价值取向。
从形式正义向实质正义的嬗变是当代国际私法发展的基本趋势。
实质正义在当代国际私法中具体体现为以社会或政府利益作为法律选择的导向和以“有利原则”为指导，赋予法官以法律适用选择权。
【期刊名称】华东政法大学学报【年(卷),期】2006(000)001【总页数】6【关键词】[关键词] 国际私法价值正义我国国际私法学从20世纪80年代开始至今的二十多年期间的一个重大缺失就在于对国际私法的价值研究的重视程度还不够。
当然，近年来我们可喜地看到，一些学者开始研究和探讨国际私法的法哲学和价值问题，并已经取得可观的研究成果，其主要表现形式为学术论文，[注]这方面的研究成果主要有吕岩峰：《论国际私法立法的价值取向》，载《吉林大学社会科学学报》1996年第5期；李双元、李新天：《当代国际社会法律趋同化的哲学思考》，载《武汉大学学报》(哲学社会科学版)1998年第3期；宋连斌：《刍议国际商事仲裁的价值取向》，载韩德培等主编：《中国国际私法与比较法年刊》(第3卷)，法律出版社2000年版；肖永平、谭岳奇：《西方法哲学思潮与国际私法理论流变》，载《政法论坛》2001年第1期；姜茹娇、王娇莺：《论国际私法中法律选择方法的价值追求》，载《比较法研究》2002年第3期；徐冬根：《论欧美国际私法典的不同进路及其法哲学思想》，载《河南省政法管理干部学院学报》2004年第3期；以及许军珂：《论法典是国际私法形式价值的最佳载体》，载《北京政法职业学院学报》2005年第1期，等等。
但也出现了在国际私法著作中设专章对国际私法的法哲学和价值问题进行系统研究的范例。
[注]如肖永平教授所著的《肖永平论冲突法》中，其第10专题为“西方法哲学思潮与国际私法理论流变”。
国际私法中形式正义与实质正义的研究与解读
国际私法中形式正义与实质正义的研究与解读
引言
在国际私法领域，形式正义和实质正义是两个重要的概念。
形式正义强调依法行事，注重程序的公正与合法性；实质正义则关注事实真相和公平正当的结果。
本文将对国际私法中形式正义与实质正义的概念进行深入研究，解读其在实际案例中的应用和意义。
形式正义的重要性
形式正义是国际私法的基础原则之一，它确保了法律程序的公平性和合法性。
在法律适用过程中，法官必须遵循相关的法律规定，维护程序的公正性。
形式正义的具体表现包括：听证、举证、辩论等程序必须得到充分保障；判决必须依据法律规定进行，不能凭主观意愿随意处理；裁决必须理性、合理，不偏不倚地对待各方当事人。
实质正义的意义
实质正义是国际私法中一个同样重要的原则，它强调法律裁决应该以实现公平和正当的结果为核心目标。
实质正义的考虑因素包括：平衡各方的权益，特别是弱势当事人的权益；根据案件的具体情况，判断是否适用法律规定；在保障程序公正的前提下，合理地解决争议，推动社会公平和法治进程。
结论
综上所述，国际私法中的形式正义与实质正义是相辅相成的。
形式正义确保了法律程序的公正性和合法性，实质正义则追求公平和正当的结果。
在实际的司法实践中，法官需要综合运用形式正义和实质正义原则，依法判决，确保公平正当的裁决结果。
《国际私法》第三章冲突规范
《国际私法》第三章冲突规范第三章冲突规范第一节冲突规范的概念、结构和特点一、概念（考点）冲突规范（conflict rules）是指处理涉外民事关系时，在有两个或两个以上的国家的民法根据有关的连结因素都可能或竞相适用于该民事关系（或均对该民事关系主张“立法管辖权”）的情况下，指定应适用其中哪一国法律作为准据法的规范。
二、结构（考点）1.冲突规范由范围、准据法或系属两部分组成。
2.范围：又称为“连结对象”或“起因事实”，它包括冲突规范所要适用的对象，或所要认定的事实，或所要解决的法律问题。
3.准据法则是“范围”中所指的涉外民事关系、事实或法律问题应适用的特定的实体法规范。
三、特点（考点）1.冲突规范具有不同于一般的法律规范的结构。
一般法律规范通常由假定、处理和制裁三个要素组成。
2.一般实体法规范直接规定当事人的权利义务，而冲突规范只是间接规定。
3.冲突规范不同于一般的程序法规范，它还涉及结果。
第二节连结点一、概念连结点，又称连结因素，是指冲突规范就范围中所要解决的问题，指定应使用和国法律所依据的一种事实因素。
二、分类（一）客观连接点和主观连结点1.客观连结点是一种客观实在的标志，有国籍、住所、居所、物之所在地、法院地、合同缔结地、侵权行为发生地等。
又可以分为属地连接点和熟人连结点。
2.主观连结点主要包括当事人之间的合意和最密切联系地。
（二）静态连结点和动态连结点1.静态连结点就是固定不免的连结点，它主要指不动产所在地以及涉及过去的行为或事件的连结点。
2.动态连结点就是可变的连结点，如国籍、住所等。
立法者常通过时间限定防止动态连结点带来的法律规避现象的发生。
（三）单纯的事实和法律概念1.单纯的事实：物之所在地、行为地、法院地2.法律概念：国籍、住所三、连结点的软化处理（考点）1.用灵活开放性的连结点取代传统冲突规范中僵固的封闭性的连结点；2.增加连结点的数量从而增加可供选择的法律；3.对同类法律关系进行划分，依其不同性质规定不同连结点；4.对于一个法律关系的不同方面进行分割，分别采用不同的连结点。
国际私法上的冲突正义与实体正义
国际私法上的冲突正义与实体正义摘要：透过国际私法的发展史 ,我们不难发现冲突规范在强调明确性、稳定性和可预见性的主流下 ,还涌动着一股要求打破冲突规范僵硬性局限 ,倡导法律适用体系实体正义的潮流 ,并且这种趋势日益增强 ,势不可挡 ,现在已经迅速渗透到各国私法立法中。
关键词：冲突正义实体正义冲突融合一冲突正义与实体正义的对峙（一）传统国际法所追求的冲突正义传统冲突法学说追求的价值主要是崇尚国家本位、分配国家的立法管辖权,强调冲突法规范的确定性,追求冲突法公平。
它关注的焦点是冲突规范能否保证同样情况被同样对待,只要同种类型的案件根据同一联结点的指引适用了同一实体法,冲突法就算完成了任务,实现了冲突法公平。
至于具体案件所涉双方当事人是否得到了公平对待,判决结果是否公正就不是冲突法所考虑的。
这种价值理念曾发挥了巨大作用,推动了冲突法理论与实践的发展。
但随着科学技术的发展,国际经济交往的频繁与扩大,以及反思辨、重经验、重现实的哲学思潮在法学领域的影响,在这种价值理念影响下的传统冲突法学说的缺陷也越来越明显。
第一，冲突规范只作管辖权选择，只指定某个关系应适用某国法律，而不过问该国法律的内容，缺乏针对性。
选择一个具体的法域而不管其法律的内容,容易导致对准据法内容缺乏了解,也容易导致与法院地公共利益相冲突的法律适用。
第二,传统冲突法学说以国家为本位建立冲突法体系,设立冲突法的具体规则并不全面。
因为冲突法调整的关系除了涉及不同国家的法律冲突关系以外,还涉及多种法律关系。
而且,不同国家私方当事人之间的关系是需要冲突法解决的主体问题,但传统冲突法学说以国家为本位,其片面性是很明显的。
第三,传统冲突法学说完全无视实体法公平并没有真实反映各国司法实践的实际。
事实上,传统理论始终没有摆脱单纯从相互抵触的不同国家的国内法中选择其一甚至优先选择国内法加以适用的倾向,而这种方式有着明显的局限性。
（二）20世纪国际私法对实体正义的追求进入 20世纪以后，产生了许多新的法学流派，他们认为国际私法不应旨在追求一种较低的正义——所谓的冲突正义, 而应追求与国内立法一样的正义。
国际私法中形式正义与实质正义的研究与解读
国际私法中形式正义与实质正义的研究与解读
形式正义和实质正义是国际私法中两个重要的概念，它们对法律的应用和解释有着不同的影响。
形式正义指的是法律程序的公正性和正当性。
在国际私法中，形式正义要求法律程序的公平和公正，确保各方在诉讼过程中的权利得到保护和尊重。
形式正义强调合法程序的重要性，包括在国际私法中适用的程序规则、证据收集和听证等。
形式正义的追求是为了维护法治原则和公正审判的原则，保护当事人的合法权益。
实质正义则强调法律应该以实现公正和公平为目标，而不仅仅是追求程序的公正性。
在国际私法中，实质正义要求法律的适用应该考虑到具体案件的特殊情况和当事人的实际需求。
实质正义强调法律的灵活性和适应性，以解决实际问题和保护弱势当事人的权益。
实质正义的追求是为了在法律适用中实现公正和平衡，弥补法律的不足和缺陷。
在国际私法中，形式正义和实质正义之间存在一种平衡和相互关系。
形式正义保证了法律程序的公正性，使法律适用有法可依；而实质正义则使法律能够更好地适应具体情况，保护当事人的权益。
形式正义和实质正义的追求都是为了实现公正和公平，但在具体案件中可能会出现冲突和矛盾。
在解决这些冲突和矛盾时，需要权衡各种因素，包括法律原则、公共利益和当事人的合法权益，以达到最佳的解决方案。
因此，在国际私法中研究和解读形式正义和实质正义是非常重要的，它们对法律的适用和解释有着深远的影响。
研究和解读形式正义和实质正义可以帮助我们更好地理解国际私法的原则和规则，从而提高法律的适用效果，保护当事人的权益，实现公正和公平。
国际私法法律适用冲突(2篇)
第1篇一、引言随着全球经济的不断发展，跨国经济往来日益频繁，国际私法法律适用冲突问题日益凸显。
国际私法，又称为国际民事诉讼法，是调整国际民商事法律关系的法律规范。
在处理国际民商事纠纷时，由于不同国家法律制度、法律原则和司法实践的差异，往往会出现法律适用冲突。
本文将探讨国际私法法律适用冲突的问题，分析其产生的原因，并提出相应的解决途径。
二、国际私法法律适用冲突的产生原因1. 法律制度差异不同国家在立法、司法、执法等方面存在差异，导致法律适用冲突。
例如，在合同法、侵权法、物权法等方面，各国法律制度存在较大差异，使得在处理跨国民商事纠纷时，难以确定适用的法律。
2. 法律原则差异各国法律在原则、价值观念上存在差异，导致法律适用冲突。
例如，在合同法中，有的国家强调合同自由原则，而有的国家则强调保护弱势群体原则，这在处理合同纠纷时可能导致法律适用冲突。
3. 司法实践差异不同国家在司法实践中，对同一法律问题的理解、解释和适用存在差异，导致法律适用冲突。
例如，在知识产权保护方面，各国法院在认定侵权行为、赔偿标准等方面存在差异。
4. 国际条约与国内法冲突国际条约与国内法在规定上可能存在不一致，导致法律适用冲突。
例如，在跨国继承案件中，国际私法公约与国内法在继承法律适用上可能存在冲突。
三、国际私法法律适用冲突的解决途径1. 协议管辖权协议管辖权是指当事人可以通过协议选择适用某一国家的法律。
在处理国际民商事纠纷时，当事人可以协商一致，选择适用某一国家的法律，从而避免法律适用冲突。
2. 最密切联系原则最密切联系原则是指法院在处理国际民商事纠纷时，应考虑与案件有最密切联系的法律。
这一原则有助于解决法律适用冲突，确保案件的公正、合理处理。
3. 国际条约国际条约是解决国际私法法律适用冲突的重要依据。
各国可以通过签订国际条约，明确跨国民商事纠纷的法律适用问题，减少法律适用冲突。
4. 国际惯例国际惯例是各国在长期的国际交往中形成的共同遵守的规则。
论国际私法的正义价值
国际私法是以超出一个国家范围的应受法律调整的平等主体之间的财产关系和人身关系为调整对象的法律学科。
14世纪意大利注释法学派提出“法则区别说”标志国际私法的产生，发展到现在已经有近800年的历史。
国际私法起源于法律学说。
几百年来各家学说争鸣的背后却一直暗含着一条线索，那就是法学家们对法律价值的孜孜探求。
法律价值、形式正义和实质正义等，虽然无声无形，但已经从法理学领域悄无声息地渗透到各个部分法律的研究之中，调整涉外民商事法律关系的国际私法不能割裂其工具理性和价值理性，因此，我们不能忽视价值对国际私法的导向作用。
对于国际私法的价值概括众说纷纭，主要包括正义、秩序、安全、效益、利益协调等等，但主流观点认为，正义价值是国际私法的首要价值。
［2］正义价值不仅是国际私法的价值，也是所有法律所追求的价值。
因为同秩序等其他价值比较，它超然于制度、规则等社会生活的形式层面而达到理想和精神追求的实质层面。
正义价值作为国际私法的首要价值已几成定论，但存在一个问题，这个价值标准本身没有标准———人们对正义观的理解受到社会背景、时代环境、知识结构等因素的影响有所差异。
正义有着一张普洛透斯似的脸（a Protean face ），变幻无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的相貌。
当我们仔细察看这张脸并试图揭开隐藏其背后的秘密时，我们往往会深感迷惑。
［2］P56人们在论及正义的实质时往往以公平（平等）和自由作为基点，尽管二者在某些情况下也存在着冲突。
笔者认为，正义概念是具有多元性的，无法用简单的文字来加以概括，就如同无法对“人”这个概念做出定义一样。
但这并不能说明正义是不可知的甚至是无用的。
我们试图对正义做出狭隘解释时不能不注意到正义价值的无处不在和博大精深。
但为了研究的需要，且引用博登海默对于正义的理解：满足个人的合理需要和主张，并与此同时促进生产进步和提高社会内聚性程度———这是维续文明的社会生活所必需的———就是正义的目标。
涉外法律适用的冲突正义∣
一、冲突正义内涵的现有理解：问题与研究路径冲突正义与实质正义作为观察和分析涉外法律适用问题的基本范畴，在我国国际私法学界得到广泛接受。
然而，关于冲突正义内涵的现有理解在实践和理论层面仍存在着进一步探究的可能。
(一)判决一致作为冲突正义内涵存在的问题较之于实质正义在外延和内涵上的界定存在争议而言，冲突正义的涵义一般被认为比较明确。
冲突正义，是指在发生涉外民商事纠纷时，当事人无论在哪一法域的法院提起诉讼，都会获得相同准据法的适用，即可概括地理解为判决结果的一致性。
然而，从涉外纠纷解决的整体过程来看，判决一致性能否在实践中顺利实现，不无疑问。
更为重要的是，判决一致性作为冲突正义的内涵，可否为涉外法律适用提供充分的正当性基础，也值得进一步商榷。
1.判决一致在实践中实现的障碍第一，判决一致性的实现，要求不同法域的法院将涉外民商事纠纷划分到相同的法律关系或者法律问题的范畴。
然而，只有当各国超越本国社会经济条件和文化传统的制约，以相同的法律理念构建私法体系并采用相同的法律关系范畴和法律概念时，才能针对纠纷事实和冲突规范中的连结点进行相同的识别。
这便产生一种悖论，即涉外法律适用的判决一致目标要求进行相同的识别，需要各国采用统一的私法体系、制度和概念，但伴随着各国私法体系的统一，法律冲突不再产生，冲突法存在和运作的基础将会丧失，判决一致会成为伪问题。
第二，判决一致的目标未能考虑诉讼程序对冲突规范及其指向的外国法适用可能产生的影响。
暂且不论冲突规范在不同国家适用方式的差异，即使能够统一各国的冲突规范，并依其指引相同的准据法，准据法的适用仍需在法院地的诉讼程序中予以实现。
判决一致的目标仅仅着眼于各国涉外法律适用规则的统一，这就预设，民事诉讼法并无自身的运行规律和价值取向，完全是一种纯粹技术性的规定，与准据法的适用并无关联。
然而，不同的诉讼构造和具体程序规则可能直接影响判决的实际结果。
程序规则与实体规则枝缠蔓绕，如果缺乏统一诉讼程序的支撑，冲突法的判决一致目标便有可能成为可望不可即的“水月镜花”。
论国际私法学说的冲突与平衡
ｌ ｅ ｇ ｉ ｓ ｌ ａ ｔ ｉ ｏ ｎ ａ ｎ ｄ ｐ ｒ ａ ｃ ｔ ｉ ｃ ｅ ｏ ｆ ｉ ｎ ｔ ｅ ｒ ｎ ａ ｔ ｉ ｏ ｎ ｌ ａ ｐ ｉ ｒ ｖ ａ ｔ ｅ ｌ ａ ｗ．Ｆ ｒ ｏ ｍ ｔ ｈ ｅ ｔ ｒ ａ ｄ ｉ ｔ ｉ ｏ ｎ ａ ｌ ｉ ｎ ｔ ｅ ｎａ ｒ ｔ ｉ ｏ ｎ ｌ ａ ｐ ｉ ｒ ｖ ａ ｔ ｅ ｌ ａ ｗ ｄ ｏ ｃ ｔ ｉｎ ｒ ｅ
文
艺
【 摘 要】 国际私 法学说从 中世 纪末 叶在欧洲产 生到二 十一世 纪在 全球发展 ，始终在 国际私 法立法和 实施 中都扮 演着极 为重要 的角 色。从传统 国际私 法学说追 求法律 确定性下 的形 式正
义 ，到现代 国际私 法学说主 张规则灵 活性 下的实质正义 ，再到现今 “ 最密切联 系说 ” 的两者 兼得 ，完全 可以得 出这样一 个结论 ：国际私 法的发展 史就是传统和现代 学说 此起 彼伏 、交织 融 合 的博 弈过 程 。
ｇ ａ ｌ ｒ ｅ ｌ ａ ｔ ｉ ｏ ｎ ｓ ａ ｉ ｒ ｓ ｉ ｎ ｇ ｆ ｒ ｏ ｍ ｔ ｈ ｅ ｉ ｎ ｔ ｅ ｎａ ｒ ｔ ｉ ｏ ｎ ａ ｌ ｉ ｎ ｔ ｅ ｒ ｃ ｏ ｕ ｒ ｓ ｅ ．Ｆ ｒ ｏ ｍ ｔ ｈ ｅ ｌ ａ ｔ ｅ ｍｉ ｄ ｄ ｌ ｅ ａ ｇ ｅ ｓ ｉ ｎ Ｅ ｕ ｒ ｏ ｐ ｅ ｔ ｏ ｔ ｈ ｅ ｇ ｌ ｏ ｂ ａ ｌ
ｄ ｅ ｖ ｅ ｌ ｏ ｐｍｅ ｎｔ ｏ ｆ ｔ ｈ ｅ ２ １ ｓ ｔ ｃ ｅ ｎ ｔ ｕ ｒ ｙ，ｔ ｈ ｅ ｏ ｉｅ ｒ ｓ ｏ ｆ ｉ ｎ ｔ ｅ ｒ ｎ ａ ｔ ｉ ｏ ｎ ｌ ａ ｐ ｉｖ ｒ ａ ｔ ｅ ｌ ａ ｗ ｈ ａ ｖ ｅ ｐｌ ａ ｙ ｅ ｄ ａ ｎ ｉ ｍｐ ｏ ｔａ ｒ ｎ ｔ ｒ ｏ ｌ ｅ ｉ ｎ ｔ ｈｅ
冲突法的正义问题研究
法律选择理论的发展趋势
法律选择理论的 发展趋势：从传 统的“一国一法” 到“多国多法”
法律选择理论的 发展趋势：从 “法律选择”到 “法律选择与法 律适用”
法律选择理论的 发展趋势：从 “法律选择”到 “法律选择与法 律适用”
法律选择理论的 发展趋势：从 “法律选择”到 “法律选择与法 律适用”
争议结论：不同 解释方法对冲突 法正义问题的影 响和适用范围
法律漏洞补充方法的争议
法律漏洞补充方法：填补法律漏洞，确保法律适用的完整性和一致性 争议焦点：如何确定法律漏洞补充方法的适用范围和标准 争议观点：有人认为应以法律解释为基础，有人认为应以法律原则为基础 争议影响：法律漏洞补充方法的选择直接影响到法律的适用效果和公正性
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法律适用结果的可预测性：法律 适用结果应当具有可预测性，以 便当事人能够合理预期其行为后 果
法律适用结果的一致性：法律适 用结果应当具有一致性，避免出 现不同法院对同一案件作出不同 判决的情况
完善法律选择理论
明确法律选择的原则和标准 完善法律选择的程序和机制 加强法律选择的教育和培训 提高法律选择的公正性和透明度
改进法律适用方法
明确法律适用原则：遵循公平、 公正、公开的原则
完善法律适用程序：确保法律适 用的公正性和透明度
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加强法律适用培训：提高法律适 用人员的专业素养和法律意识
加强法律适用监督：建立有效的 法律适用监督机制，确保法律适 用的公正性和合法性
优化法律解释方法
明确法律解释的目的和原则
法律适用方法的创新方向
国际私法：加强国际私法 的研究和应用，提高国际 私法的适用性和公正性
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1933年美国哈佛大学教授凯弗斯（Cavers）
在《哈佛法学评论》上发表了《法律选择过程批判》（A Critique of
Choice-of-law Process），对传统国际私法的法律选择规则进行了猛烈
的抨击。
凯弗斯认为传统法律选择规则只进行“立法管辖权选择”，
法官选择法律时，对案件是否得到合理公正的解决漠不关心，他提出
了“规则选择”、“结果选择”方法，主张抛弃传统制度。
他认为在审理
案件的过程中法官应考察法律规则的内容，并考虑适用不同的法律
对争议会带来怎样的结果，对当事人是否公正，争取实现国际私法上
具体个案的正义与公平。
继凯弗斯之后，柯里（Brainerd Currie）提出了“政府利益分析说”
（Governmental Interests Analysis），他认为不同国家的法律冲突就是
不同国家的利益冲突，解决法律冲突最好的办法就是分析“政府利
益”，用真实冲突、虚假冲突和无冲突来区分不同类型的法律冲突，而
多数冲突法案件是以“虚假冲突”的形式出现，即在冲突的双方中只
有一方有政府利益。
法院多数情况下会认为本国对适用自己的法律
有“合法利益”而选择适用本国法，这就否定了冲突法存在的必要。
柯里的“政府利益分析说”以及他的法律选择方法会导致法院地法适
用范围的扩大。
冲突法革命理论的最大特点在于它主张的法律选择方法从根本
上否定了僵固、封闭的连结点，加入“政策”、“联系”等弹性概念，在法作者简介：王颖，北方民族大学法学院。
法律经纬
法律经纬
（三）意思自治方法的扩展
意思自治原则是通过当事人自行选择某个国家的法律来确定法律关系准据法，使某种法律关系不再依附于一种法律上，增强了法律适用的灵活性，法律冲突问题的解决以及当事人权利义务的确定更趋合理。
第一，回避了主权者意志的直接冲突。
传统冲突规范采用硬性连结点，依据冲突规范指向的准据法确定当事人之间的权利义务归属，而不同国家对同一法律关系所制定的冲突规范通常各不相同，这表明了各国对同一问题在利益上的分歧，即使字面表述相同，也可能存在不同的动机和目的。
实质上在解决法律适用问题过程中更多体现了立法者所代表的国家意愿，不一定是当事人双方的要求。
这种国家意志的冲突不利于国际民商事交往的顺利进行，抑制民商事主体进行国际民商事交往活动的积极性。
而采取当事人意思自治原则，由当事人选择最适合自己情况的法律，既可以回避主权者意志的冲突，又可以调动民商事主体的积极性，促进国际民商事交往的顺利进行。
第二，扩张当事人意思自治原则，有助于实现冲突法追求的法律适用的可预见性、确定性和一致性的价值目标。
当事人选择适用何种法律不会因受案法院和行为发生地的不同而受到影响，因为当事人自行选择法律意味着当事人对自己将要享受的权利和承担的义务
1）在争议事项发生前或发生后，允许弱方当事人从数个国家中选择准据法，或允许法院选择有利于弱方当事人的法律；（2）保护弱方当事人免于遭受一切法律选择规则带给他的不利后果。
后一种方法通常是用来保护消费者和受雇佣人的。
李双元．国际私法正在发生质的飞跃——试评《20世纪末的国际私法：进步抑或倒退》一书的总报告．国际私法与比较法论丛（第五辑）．北京：中国方正出版社．2003．415
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李双元．中国与国际私法统一化进程．武汉：武汉大学出版社．1993．155
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[美]布莉梅尔（Brilmayer，“The Role of Substantive and Choice of Law Policies in the Formation and Application of Choice of Law Rules”）．宋晓．当代国际私法的实体取向．武汉：武汉大学出版社．2004．138
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谭岳奇．从形式正义到实质正义——现代国际私法的价值转换和发展取向思考．法制与社会发展．1999（3）．85
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