高 马 《刑法学》(第三版) 总论讲义 第五季

第十一章 共同犯罪



第一节共同犯罪概述

一、共同犯罪的概念

刑法规定，共同犯罪是指二人以上的共同故意犯罪。

二、共同犯罪的成立条件

（一）主体条件——必须有二人以上

1．量的规定性：共同犯罪的主体必须是两人以上。

2．质的规定性：必须是达到了刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人。

（二）客观方面—必须具有共同的犯罪行为

共同的犯罪行为，指各行为人的行为都指向同一犯罪，互相联系，互相配合，形成一个统一的犯罪活动整体。

1.各行为人所实施的行为必须是犯罪行为。

2.共同犯罪行为表现为三种形式：共同的作为；共同的不作为；作为与不作为的结合。

依分工，犯罪行为表现为四种方式：实行行为；组织行为；教唆行为；帮助行为。

? 我们认为，共谋行为也构成共同犯罪。

3.共同实施犯罪是结果犯并发生危害结果的，每一共同犯罪人的行为与危害结果之间都存在因果关系。

（三）主观方面—必须具有共同的犯罪故意

共同的犯罪故意，指各共同犯罪人认识他们的共同犯罪行为和行为会发生的危害结果，并希望或放任这种结果发生的心理态度。

1.认识因素：

（1）认识到自己与他人互相配合共同实施犯罪；

（2）认识到自己的行为的性质，而且认识共同犯罪行为的性质。

（3）概括地预见到共同犯罪行为与共同危害结果之间的因果关系。
2.意志因素：共同犯罪人希望或者放任自己的行为引起的结果和共同犯罪行为会发生的危害结果。
3.意思联络：共同犯罪人之间必须存在意思联络。

三、共同犯罪的认定

（一）不构成共同犯罪的情况：

1．二人以上的共同过失犯罪——双方缺乏意思联络

2．同时犯：二人以上没有共同的犯罪故意而同时在同一场所实行同一性质的犯罪。——双方缺乏意思联络。

3．罪过形式不同。表现：①过失地引起他人实行故意犯罪；②故意地教唆或帮助他人实施过失行为。——双方缺乏意思联络。

4．实施犯罪时故意内容不同。

5．实行犯过限：超出故意之外的犯罪。

6．事后通谋的窝藏、包庇行为——行为与危害结果没有因果关系。

（二）片面共犯问题

概念：共同行为人的一方有与他人共同实施犯罪的意思，并加功于他人的犯罪行为，但他人不知其给予加功的情况。

●争议：能否成立片面的共犯

? 我们认为：不承认片面教唆犯和片面实行犯。

第二节 共同犯罪的形式

一、共同犯罪形式的概念及其划分的意义

（一）概念：指二人以上共同犯罪的存在方式、结构状况或者共同犯罪之间的结合

形态。

（二）意义：

①便于确定对共同犯罪的法律适用，打击社会危害性最大的共同犯罪形式。

②便于对共同犯罪人实行区别对待，严惩首要分子，从宽处理从犯和胁从犯，有效地与共同犯罪作斗争。

二、共同犯罪形式的划分

（一）依共同犯罪能否任意形成，分为任意的共同犯罪和必要的共同犯罪

任意的共同犯罪：指刑法分则规定的一个人能单独实施的犯罪，由二人以上共同实施而形成的共同犯罪。

必要的共同犯罪，是指刑法分则规定必须由二人以上共同实施才能构成的犯罪。分三种：

（1）对向性共同犯罪：基于二人以上的互相对向行为构成的犯罪。

特点：①触犯的罪名可能不同，也可能相同；

②各自实施自己的犯罪行为；

③双方的对向行为互相依存而成立；

④一方构成犯罪，一方可能不够成犯罪。

（2）聚合性共同犯罪：向着同一目标的多数人的共同行为为犯罪构成要件的犯罪。

特点：①人数较多；

②参与行为的行为方向相同；

③参与的程度和形态可能不同。

（3）集团性共同犯罪：以组织、领导或参加某种犯罪集体为犯罪构成要件的犯罪。

（二）依共同犯罪故意形成的时间，分为事先通谋的共同犯罪和事中通谋的共同犯罪

事先通谋的共同犯罪：共同犯罪人在着手实行犯罪前已经形成共同犯罪故意的共同犯罪。

事中通谋的共同犯罪：共同犯罪人在着手实行犯罪之时或实行犯罪的过程中形成共同犯罪故意的共同犯罪。

（三）依共同犯罪人之间有无分工，分为简单共同犯罪和复杂共同犯罪

简单共同犯罪：二人以上共同故意实行某一具体犯罪客观要件的行为。

要件：①主体要件：二个以上达到了刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人。

②客观方面：各共同犯罪人必须共同实行犯罪。

情况：共同实行同样行为；实行不同行为；对不同对象分别实行犯罪。

③主观方面：各共同犯罪人必须具有共同实行犯罪的故意。

复杂共同犯罪：各共同犯罪人之间存在一定分工的共同犯罪。

（四）依，分为一般共同犯罪和特殊共同犯罪

一般共同犯罪：各共同犯罪人之间不存在组织形式的共同犯罪。

特殊共同犯罪：各共同犯罪人之间建立起组织形式的共同犯罪，亦称犯罪集团。

构成要件：①由三人以上组成；②为共同实施犯罪而组成；③是较为固定的犯罪组织。

分类：按组织严密程度，分普通犯罪集团、黑社会性质组织、黑社会组织。

第三节 共犯人的分类及其刑事责任

一、共同犯罪人的分类标准

（一）分工分类法，即以

共同犯罪人在共同犯罪中的分工为标准

1、二分法：正犯、从犯

2、三分法：实行犯、教唆犯、帮助犯

3、四分法：实行犯、组织犯、教唆犯、帮助犯

▲分析：便于对共同犯罪人的行为定罪，但不利于正确解决各自的刑事责任。

（二）作用分类法，即以共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用为标准

1、二分法：主犯、从犯

2、三分法：首要分子、从犯、胁从犯

▲分析：便于对共同犯罪人量刑，解决其形式责任，但不利于正确解决其定罪。

? 国外采用分工分类法，我国采用以作用为主兼顾分工的分类法——两类四种：

类一：主犯、从犯、胁从犯

类二：教唆犯

二、主犯、从犯、胁从犯的特征及其刑事责任

（一）主犯的特征及其刑事责任
1、概念：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动或者在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子
2、种类：
（1）组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子，即犯罪集团的
（2）在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子，即首要分子以外的主犯。包括：

①犯罪集团中其主要作用的犯罪分子

②在一般共同犯罪中起主要作用的犯罪分子

③在聚众犯罪中起主要作用的犯罪分子

3、刑事责任

（1）一般主犯的刑事责任

1）首要分子的刑事责任

根据刑法第26条第3款的规定，对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。即犯罪集团的首要分子不仅对自己实施的犯罪负刑事责任，而且要对其他成员按照集团的预谋实施的犯罪负刑事责任。但对于其他成员超出集团的预谋所实施的其他犯罪，由其他成员自己负责，首要分子不承担刑事责任。

2）首要分子以外的主犯的刑事责任

根据刑法第26条第4款的规定，对其他主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。①组织、指挥共同犯罪的，应按其组织、指挥的全部犯罪负刑事责任；②没有进行组织、指挥活动但参与实行犯罪的，应按其所参与的全部犯罪负刑事责任。
（2）特殊主犯的刑事责任

对于必要共同犯罪中犯罪集团的首要分子和聚众犯罪的首要分子，刑法分则均规定有相应的法定刑，对这种主犯的惩罚，应根据刑法分则的有关规定进行。
（二）从犯的特征及其刑事责任
1、概念：从犯是指在共同犯罪中起次要或者辅助作用的犯罪分子。

2、种类：
（1）在共同犯罪中起次要作用的犯罪分子。
（2）在共同犯罪中起辅助作用的犯罪分子。
3、刑事责任
（1）一般从犯的刑事责任原则

●理论主张：同等处罚说、必减说、得减说

? 我们认为：必减说可取，我国刑法可以说基本上采取必减说。

刑法规定，对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。对从犯予以从轻处罚，或者减轻处罚，或者免除处罚，应综合考察共同犯罪的性质、对犯罪结果作用的大小等方面的具体情形具体确定。

（2）特殊从犯的刑事责任原则

我国刑法分则对一些必要共犯的从犯和主犯一起规定了具体的法定刑，对于这种刑法分则规定了具体法定刑的从犯，应当直接按照分则的规定处罚。

（三）胁从犯的特征及其刑事责任
1、概念：指被胁迫参加犯罪的人。

2、特征：

（1）在主观上明知自己实施的行为是犯罪行为，在可以选择不实施犯罪的情况下，虽不愿意但仍实施了犯罪行为。

（2）客观上受他人胁迫而参加犯罪。
3、刑事责任：刑法规定，对于胁从犯，应当按照他的犯罪情节减轻或者免除处罚。

应注意：（1）我国刑法对胁从犯采取必减主义。

（2）对胁从犯予以减轻处罚，还是免除处罚，应按照其犯罪情节具体确定。

三、教唆犯的特征及其刑事责任
（一）教唆犯的概念和特征

1、概念：是指故意唆使他人犯罪的人。

2、构成要件：

（1）客观方面：行为人实施了教唆他人犯罪的行为即教唆行为。

（2）主观方面：必须有教唆他人犯罪的故意。

1）认识因素——①认识到被教唆人是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人；

②认识到被教唆人无犯罪故意；

③预见到自己的教唆行为将引起被教唆人产生实行某种犯罪的故意，并实施该种犯罪

④预见到自己与被教唆人实行的犯罪相一致

2）意志因素——希望，原则上包括放任。

（二）教唆犯的刑事责任
1．一般教唆犯的刑事责任

刑法规定，对于教唆犯，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。所谓“在共同犯罪中所起的作用”，是指教唆犯在共同犯罪中实际所起的作用，具体来讲：教唆犯在共同犯罪中起主要作用的，应按主犯的处罚原则处罚；在共同犯罪中起次要作用的，按从犯处罚。
2．教唆未成年人犯罪的刑事责任

刑法规定，教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚。

（1）教唆已满16周岁不满18周岁的人犯任何罪，都应依《刑法》第29条第1款的规定从重处罚。

（2）教唆已满14周岁不满16周岁的人犯故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、防火、爆炸、投放危险物质罪，应当对教唆犯从重处罚。

（3）教唆已满14周岁不满16周岁的人犯《刑法》第17条第2款八大罪以外之罪，及教唆不满14周岁的人犯罪的，属于间接正犯，应按实行犯处理并从重处罚。

3．教唆未遂的刑事责任

刑法规定，如果被教唆的人没有犯被教

唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。

“被教唆的人没有犯被教唆的罪”具体包括以下情形：

（1）被教唆人拒绝了被教唆人的教唆。

（2）被教唆人当时接受了教唆犯的教唆，但随后又打消了犯意，没有进行任何犯罪活动。

（3）被教唆人当时答应实施教唆人所教唆的犯罪，但实际上实施了其他犯罪。

（4）教唆犯对被教唆人进行教唆时，被教唆人已经有实施该罪的故意。



第十二章 罪数形态



第一节 罪数概述

一、研究罪数形态的任务和意义

（一）概念

罪数：犯罪的单复或个数，刑法理论上指一罪与数罪。

罪数形态：表现为一罪或数罪的各种类型化的犯罪形态。

（二）任务：

（1）探讨确定罪数的科学标准

（2）揭示一罪与数罪的区分

（3）阐明各种罪数形态的构成要件和本质属性

（4）确定适用于各种不同罪数形态的处理原则。

（三）意义

首先，有助于准确定罪。

其次，有助于恰当量刑。

再次，有助于正确适用我国刑法上一些重要制度。

最后，有利于刑事诉讼程序的正常进行。

二、区分罪数的标准

（一）概念：指判断罪数是一罪还是数罪的根据。

（二）区分标准

1、国外学说

（1）行为标准说：犯罪本质是行为，无行为则无犯罪，区分一罪还是数罪应以行为的个数为标准。

（2）法益标准说：犯罪本质是对法益的侵害，区分一罪还是数罪应以侵害法益或危害结果的个数为根据。

（3）犯意标准说：犯罪是行为人主观上犯罪意思的外部表现，区分罪数应以犯罪意思为标准。

（4）构成要件标准说：犯罪首先以构成要件的符合性为标准才能成立，区分罪数只能以构成要件为标准。

2、我国

犯罪构成标准说：即以行为所符合的犯罪构成个数作为区分一罪与数罪的标准。科学性：

第一，贯彻了罪刑法定原则。

第二，贯彻了主客观相统一的原则。

第三，贯彻了犯罪构成理论。

三、罪数的类型

（一）一罪的类型

（1）实质的一罪，包括继续犯、想像竞合犯和结果加重犯。

（2）法定的一罪，包括结合犯和惯犯。

（3）处断的一罪，包括连续犯、牵连犯和吸收犯。

（二）数罪的类型

（1）实质数罪与想象数罪

（2）异种数罪与同种数罪

（3）并罚数罪与非并罚数罪

（4）判决宣告前数罪与刑罚执行期间数罪

第二节 一罪的类型

一、实质的一罪

（一）继续犯

1、概念：作用于同一对象的一个犯罪行为从着手实行到行为终了，犯罪行为与不法状态在一定时间内同时处于继续状态的犯罪。非法拘禁罪是典型的继续犯。

2

、要件：

（1）必须是一个犯罪行为。

（2）必须是持续地作用于同一对象。

（3）必须是犯罪行为与不法状态同时继续。

（4）必须是从着手实行到行为终了继续了一定时间。? 我们认为，时间继续应从犯罪实行后开始。

3、继续犯与有关罪数形态

（1）继续犯VS状态犯

·概念：状态犯，指犯罪既遂后，其实行行为所造成的不法状态处于持续之中的犯罪形态。

·区别：

①继续犯的不法状态从犯罪实行即告发生，并一直存在于犯罪行为终止前的整个犯罪过程中；

状态犯的不法状态则发生于犯罪行为终止之后，而不存在于整个犯罪过程中。

②继续犯是犯罪行为与不法状态同时继续；

状态犯则只是不法状态的继续，而不存在犯罪行为的继续

（2）继续犯VS即成犯

·概念：即成犯，指犯罪行为实行终了，犯罪即告完成的犯罪形态，如强奸罪。

·情况：

A. 犯罪实行终了，犯罪既遂成立，没有不法状态继续的犯罪

B. 犯罪实行终了，仍有不法状态继续的犯罪（状态犯）

·区别：继续犯以犯罪行为和不法状态在一定时间内继续为要件；

即成犯在犯罪构成要件上没有时间的要求。

（3）继续犯VS接续犯

·概念：接续犯，指行为人在同一机会以性质相同的数个举动接连不断地完成一个犯罪行为的形态。

·特征：

1）在同一机会实施，即在相接近的时间或场所内侵害同一犯罪的直接客体；

2）接连不断地实施性质相同的数个举动。

·区别：继续犯是犯罪行为和不法状态同时处于持续之中；

接续犯是数个相同的举动组成一个犯罪行为，但没有犯罪行为和不法状态的同时继续。

4、处断原则：以一罪论处，不实行数罪并罚，继续时间的长短可作为量刑情节加以考虑。

（二）想像竞合犯

1、概念：一个行为触犯数个罪名的犯罪形态。

2、要件：

（1）行为人只实施了一个行为。

（2）一个行为触犯了数个罪名。

3、处断原则：按“从一重处断原则”处理，即依照行为触犯的数个罪名中法定刑较重的犯罪定罪处刑，而不实行数罪并罚。但刑法另有特别规定的，应依照特别规定处理。

4、想像竞合犯VS法规竞合

·概念：法规竞合（法条竞合），指行为人实施一个犯罪行为同时触犯数个在犯罪构成上具有包容关系的刑法规范，但只适用其中一个刑法规范的情况。

·适用法律的原则是：（1）特别法优于普通法；（2）重法优于轻法。

·区别：

（1）法规竞合的一个行为，只是出于一个罪过，并且是产生一个结果；

想像竞合犯中的一个行为，往往是数个罪过和数个结果。

（2）法规竞

合是由于法律条文内容上存在包容或交叉关系，以致一个犯罪行为触犯数个刑法规范；

想像竞合犯是由于犯罪的事实特征，即出于数个罪过、产生数个结果，以致一行为触犯数罪名。

（3）法规竞合，一行为触犯的数个刑法规范之间存在此一规范规定的犯罪构成包容另一规范规定的犯罪构成的关系；

想像竞合犯中，一行为触犯的规定数个罪名的法条不存在犯罪构成之间的包容关系。

（4）法规竞合的情况下，在竞合的数法规中，仅一法规可以适用于该行为，依照特别法优于普通法或重法优于轻法的原则来解决；

想像竞合犯的场合，竞合的数法规均可以适用于该行为，其法律适用问题，依照“从一重处断”的原则来解决。

（三）结果加重犯

1、概念：指实施基本犯罪构成要件的行为，发生基本犯罪构成要件以外的重结果，因而刑法规定加重刑罚的犯罪形态。

2、要件：

（1）实施了基本犯罪行为。

（2）产生了基本犯罪构成以外的重结果。

（3）刑法规定了比基本犯罪较重的刑法。

3、处断原则：依照刑法的规定，在较重的法定刑幅度内量刑，而不实行数罪并罚。

二、法定的一罪

（一）结合犯

1、概念：数个各自独立的犯罪行为，根据刑法的明文规定，结合而成为另一个独立的新罪的犯罪类型。

2、要件：

（1）结合犯所结合的数罪，原为刑法规定的数个独立的犯罪。

（2）结合犯是将数个独立的犯罪，结合成为另一个独立的新罪。

（3）数个独立的犯罪结合成一个独立的新罪，是基于刑法的明文规定。

▲我国刑法中没有结合犯的典型，海外研究也不多。

3、处断原则：应当依照刑法规定的新罪一罪论处，而不实行数罪并罚。

（二）集合犯

1、概念：行为人以实施不定次数的同种犯罪行为为目的，虽然实施了数个同种犯罪行为，刑法规定还是作为一罪论处的犯罪行为。

2、要件：

（1）行为人以实施不定次数的同种犯罪行为为目的

（2）实施了数个同种犯罪行为

（3）刑法将可能实施的数个同种犯罪行为规定为一罪

3、种类

常业犯：以一定的行为为常业的犯罪，即行为人意图实施多次同种犯罪行为，法律也规定以反复实施同种犯罪行为为构成要件的犯罪。

营业犯：以营利为目的，意图以反复实施一定的行为为业的犯罪。

·区别：

就常业犯而言，实施一次不能成立犯罪，必须是反复实施性质相同的行为，才构成犯罪；

就营业犯而言，实施一次某种犯罪行为，可能构成犯罪；反复实施同种犯罪行为，仍然构成该种犯罪一罪。

3、处断原则：根据刑法规定以一罪论处，

不实行数罪并罚。

三、处断的一罪

（一）连续犯

1、概念：基于同一或者概括的犯罪故意，连续实施性质相同的独立成罪的数个行为，触犯同一罪名的犯罪形态。

2、要件：

（1）必须实施性质相同的独立成罪的数个行为。

（2）数个行为基于同一的或概括的犯罪故意。

（3）性质相同、独立成罪的数个行为必须具有连续性。

（4）数个行为必须触犯同一罪名。

3、处断原则：按照一罪处断，不实行数罪并罚。

不同情况，分别从重处罚或者加重处罚：

（1）刑法规定只有一个量刑档次，或者虽有两个量刑档次但无加重构成的量刑档次的，应按照一个罪名从重处罚。

（2）刑法对多次实施某种犯罪明文规定了重于基本构成的量刑档次的，符合这种情况的连续犯，依照该加重构成的量刑档次处罚。

（3）刑法对多次实施某种犯罪虽然没有明文规定，但对“情节严重”或“情节特别严重”分别规定了不同的量刑档次，符合这种情况的连续犯，应依照相对应的量刑档次处罚。

（二）牵连犯

1、概念：以实施某一犯罪为目的，其方法行为或结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。

2、要件：

（1）牵连犯是以实施一个犯罪为目的。

（2）牵连犯具有两个以上的行为。

两种情况：①目的行为与方法行为（手段行为）；

②原因行为与结果行为

（3）牵连犯中的数个行为之间具有牵连关系。

△判断行为人实施的数行为之间是否存在着牵连关系，应当从主客观两方面考察，即行为人在主观上具有牵连的意思，数行为间在客观上又具有通常的目的与方法或原因与结果关系的，才能认为是有牵连关系。

（4）牵连犯的数个行为分别触犯了不同的罪名。

2、处断原则：

①“从一重处罚”，即按照数罪中最重的一个罪所规定的刑罚处理，在该最重的罪所规定的法定刑范围内酌情确定执行的刑罚。

△有学者提出，应“从一重从重处罚”，我们予以肯定。

②刑法分则有特别规定的，则应以分则的规定予以处罚：或者从一重处断，或者从一重后再从重处罚，或者实行数罪并罚，或者按分则规定的独立法定刑处罚。

（三）吸收犯

1、概念：数个犯罪行为，其中一个犯罪行为吸收其他的犯罪行为，仅成立吸收的犯罪行为一个罪名的犯罪形态。

2、要件：

（1）必须具有数个犯罪行为。

（2）数个行为之间必须具有吸收关系。

吸收关系有如下三种： ①重行为吸收轻行为。②实行行为吸收预备行为。③主行为吸收从行为。

3、处断原则：依照吸收行为所构成的犯罪处罚，不实行数罪并罚。

第三节 数罪的

类型

一、实质数罪与想象数罪

（一）划分标准：行为人符合数个犯罪构成的行为个数

（二）概念：

（1）实质数罪：行为人实施数个行为，符合数个犯罪构成，构成数个独立的犯罪的数罪。

（2）想象数罪：行为人实施一个行为，符合数个犯罪构成，触犯数个罪名的数罪。

（三）区分意义：吴振兴《罪数形态论》认为这一对数罪类型没有存在意义，值得参考。

二、异种数罪与同种数罪

（一）划分标准：行为人的数个行为符合的数个基本犯罪构成的性质是否相同

（二）概念：

（1）异种数罪：行为人出于数个不同犯意，实施数个行为，符合数个性质不同的基本犯罪构成，触犯数个不同罪名的数罪。

（2）同种数罪：行为人出于数个相同犯意，实施数个行为，符合数个性质相同的基本犯罪构成，触犯数个相同罪名的数罪。

（三）区分意义：有利于在量刑时正确地实行数罪并罚。在一定的法律条件下，异种数罪必须实行数罪并罚，同种数罪不需实行数罪并罚。

三、并罚数罪与非并罚数罪

（一）划分标准：行为人已构成的实质数罪在量刑时是否实行数罪并罚

（二）概念：

（1）并罚数罪：行为人基于数个罪过，实施数个行为，构成数个独立的犯罪，依照法律应当实行并罚的数罪。

（2）非并罚数罪：行为人虽然实施数个行为，符合数个犯罪构成，触犯数个罪名，但由于特定事由或法律规定不实行并罚，只按一罪处罚的数罪。

（三）区分意义：直接为实行数罪并罚提供罪数上的前提。

四、判决宣告前数罪与刑罚执行期间数罪

（一）划分标准：实质数罪的发生时间

（二）概念：

（1）判决宣告前数罪：行为人在判决宣告以前实施的并被发现的数罪。

（2）刑罚执行期间数罪：行为人因犯罪受判决宣告和刑罚执行，在刑法执行期间发现漏罪或再犯新罪而构成的数罪。

两种情况：①因犯罪受刑罚执行，在刑法执行期间发现漏罪而构成的数罪；

②因犯罪受刑法执行，在刑罚执行期间又犯新罪而构成数罪。

（三）区分意义：适应刑法关于数罪并罚的规定，便于根据不同情况确定如何并罚和应执行的刑罚。