现代行政法制的发展趋势二

现代行政法制的发展趋势二现代行政法制的发展趋势二四、行政管理方式趋向多样化在计划经济时代，行政管理基本上采用“命令—服从”模式，这显然与市场经济的要求难以适应，市场经济要求一个多元的、立体的、兼用强制性与非强制性行政行为的行政管理模式与之匹配。

在现代行政法中，强制性行政很可能因相对方的有形或无形抵制而有损行政功效。

事实上，行政机关并不总是需要运用强制性行政来强制实现行政管理目标，它完全可以运用一些权力色彩较淡的非强制性行政管理方式，通过促成相对方的自愿参与来实现行政管理目标。

由于非强制性行政有助于改善行政机关与相对方之间的关系，有助于公民参与行政管理，调动其遵守法律的积极性和主动性，因此，非强制性行政在现代行政法制建设中扮演着越来越重要的角色。

行政奖励、行政合同和行政指导作为典型的非强制性行政管理方式，比较明显地体现了私法对公法的渗透。

众所周知，民商法特别强调当事人的地位平等和意思自治，行政奖励、行政合同和行政指导虽然带有一定的行政色彩，当事人的权利义务并非完全对等，但是，较强制性行政而言，它们对于行政法律关系主体法律地位平等与意思自治的强调，更加接近民事行为。

需要注意的是，尽管行政奖励、行政合同、行政指导等非强制性行政行为较行政处罚、行政强制等行政行为而言，一般不会直接损害行政相对方的合法权益，但是，由于行政机关在非强制性行政中也可能滥用职权、或者违法行使职权，从而违反行政合法性原则、合理性原则、平等对待原则以及信赖保护原则等，因此，如何切实有效地规范非强制性行政行为，就成为现代行政法所不可回避的重要问题。

当然，我们强调现代行政法制建设中非强制性行政方式的重要性，并非意味着强制性行政变得无足轻重，由于行政相对方在客观上具有滥用权利和自由的可能，行政主体仍要依法保留必要的强制性行政以维护行政法律秩序。

不过，现代行政法中的强制性行政与传统行政法的“命令—服从”模式之间已不能同日而语，这既表现为行政主体只能依法实施强制性行政-“法未规定不可为”;也表现为强制性行政应该遵循法定行政程序，不得违背正当法律程序原则;还表现为强制性行政应该接受行政复议、司法审查以及其他的法律监督，以保护行政相对方的合法权益，维护和监督行政机关依法行使职权。

五、行政程序价值的日益重视及其法典化世界各国行政程序立法态度，大致说来，经历了两次比较大的转变，表现为两个发展阶段。

1946年之前可以视为第一阶段，它比较偏重于效率模式，主要旨在促进行政管理。

对政程序立法的重视起始于19世纪末的欧洲大陆，1889年西班牙制定了世界上第一部行政程序法典，1925年奥地利制定了一般行政程序法，掀起了行政程序法典化的第一次高潮。

但这一时期的行政程序法，主要还是出于方便政府对行政相对方进行管理的需要，用以提高政府的效率，而非出于保障相对方合法权益的目的，行政程序法与行政实体法的价值目标基本一致，此与现代行政法制所要求的民主、公开、公平和理性等价值取向存在着明显的距离。

1946至今可以视作第二阶段，这一阶段比较偏重公平模式，主要旨在制约行政权。

英美法系国家具有重视程序公平的法律传统，英国普通法中的自然公正原则和美国宪法修正案第五条与第十四条所规定的正当程序原则，都为法院要求行政机关遵守正当程序提供了法律依据。

1946年，在反法西斯战争胜利后的民主浪潮推动下，美国国会将法院判例和学术研究的成果加以成文化，制定了《联邦行政程序法》，它对行政程序的一般原则、行政立法和行政裁决的程序作了规定，体现了行政程序的公开、参与和公正等原则。

美国《联邦行政程序法》对包括德国和瑞士在内的很多国家的行政程序立法，都产生过深刻影响，推动了行政程序法典化的高潮的出现。

20世纪90年代以来，以亚洲国家为中心，又掀起了制定行政程序法的高潮，日本、韩国、我国的澳门和台湾地区等都相继制定了专门的行政程序法典。

第二阶段行政程序法典化浪潮都明显地重视行政程序制约行政权的功能，行政程序更多地成为行政相对方的一种权利，其透明度亦明显增强，有利于行政相对方广泛地参与行政。

现代行政程序法必须体现公正、公开、公平、理性和参与等价值要求，而要贯彻、落实这些价值，应该具有一系列具体的行政程序制度，这主要包括行政公开制度、听证制度、说明理由制度、回避制度、不单方接触制度、告知制度、时效制度等等。

其核心是听证制度。

听证就是听取当事人的意见。

尤其是在行政机关可能作出不利于当事人的决定之前，必须听取当事人的意见，保障行政相对方有效地参与行政决定。

如果采取正式听证的方式，则主持听证的行政机关必须事先将听证的内容、时间、地点等情况告知当事人;在听证过程中，当事人有权提出证据，进行口头辩论，行政机关必须根据听证记录作出决定。

听证制度不仅有利于行政机关作出的行政决定证据确凿、适用法律正确，还可以减缓相对方的抵触情绪，自愿履行义务，降低行政成本。

重实体、轻程序是我国的行政法制传统之一。

传统行政法理论认为，行政行为只有实体法的要求而无程序法要求，行政程序只是行政实体的附属品，甚至被视作行政机关的权力性规范和公民的义务性规范，否认行政程序的独立价值。

在我们看来，只强调行政实体法价值而忽视行政程序法价值非常有害，它将导致行政法制建设的畸形。

因此，我们必须尽快树立起行政程序意识，重视行政程序法的独立价值，以促成现代行政法的权利(力)结构性均衡的出现。

我国近二十多年的行政法制建设，对行政程序法价值的认识越来越明确，行政程序法制有了较大的发展。

但是，我国的目前行政程序立法采取的主要是分散规定行政程序规则的方式，在各个单行法中对相关的行政程序加以规定。

我们认为，随着行政程序法典化条件的日渐成熟，将来在适当的时候可以考虑制定一部统一的行政程序法典，对行政程序中具有共性的部分在行政程序法典中加以系统、全面的规定，这样既可以避免顾此失彼、挂一漏万，还可以节约立法成本，保障行政法制的统一。

六、行政法机制更趋完善我们认为，行政法的制度体系大致包括两大类，一类是旨在调整行政主体与相对方之间的行政关系的法律制度，另一类是旨在调整监督行政主体与行政机关之间监督行政关系的法律制度。

对于一个完整的行政法律制度体系而言，这两类制度应该具有统一的行政法机制一以贯之，成为行政法机制的载体，以保证行政法功能的全面实现。

在我们看来，传统行政法的制度、机制、功能都是片面的。

其中，“管理法”主要依靠制约机制来制约行政相对方以维护行政法律秩序，“控权法”则主要依靠制约机制来制约行政权以维护公民自由，“管理法”与“控权法”都只具有制约机制与制约功能，都只强调对一方主体进行片面控制，而缺失激励机制以激励行政主体与相对方。

实践证明，片面主张消极制约的行政法，要么压抑相对方的能动性，要么成为行政机关积极行政的障碍，不利于行政法功能的全面实现。

我们认为，现代行政法机制应该是制约与激励相容的。

与“管理法”和“控权法”的所采用的单向思维方式不同，“平衡法”采用辨证思维方式来构建行政法机制。

正如市场经济由于兼有激励与约束机制，从而促成了市场竞争与分散决策的理性化一样，要实现、维持行政法的权利(力)结构性均衡，也必须具有完善的制约与激励机制。

行政法制约机制是指行政法既制约行政主体滥用行政权，预防、制裁违法行政;又制约相对方滥用相对方权利，预防、制裁行政违法。

行政法激励机制是指行政法既激励行政主体积极行政，为公益与私益的增长创造更多机会，又激励相对方积极实践法定权利、依法全面参与行政，监督行政权的行使，促成行政主体与相对方之间的互动与合作。

不过，尽管平衡法的制约机制与激励机制具有相对的独立性，但是，不可能将二者断然分开，制约机制与激励机制在功能上经常表现出相互依赖、共生共促的特性。

譬如，激励相对方积极参与行政，既能扩张相对方权利、又有利于监督行政。

我们认为，现代行政法机制的制约与激励并举，正成为现代行政法制建设的一个重要趋势，现代行政法只有具备融洽的行政法制约与激励机制，才有可能充满生机与活力。

一方面，我们应看到行政机关与相对方之间存在对立性、行政权力和公民权利具有冲突性、公共利益与个人利益有不一致性，因此现代行政法制必须建立制约机制，通过限制行政权作用的范围和程序、建立监督体制来制约行政权;通过对相对方行政违法行为进行制裁来制约相对方对自己权利的滥用。

另一方面，我们又要看到，行政机关与相对方之间存在着合作性、行政权与公民权利具有统一性、公共利益与个人利益具有一致性，因此要建立激励机制，鼓励行政机关工作人员发挥创造性，积极寻求最佳的管理方式以实现行政目的，在法定职权范围内积极行政、为社会提供最好的行政服务;鼓励市场主体竞争、合作、创造社会财富，并且充分发掘自身潜力，依照法定程序积极参与行政，影响行政决策，推定行政民主化进程。

这两种机制应当相辅相成、协调运作。

简而言之，行政法机制激励与制约相容的实质是，正确地处理国家、社会、个人之间的关系，通过以行政法制度体系作为载体的行政法机制的协调运作，以实现国家与社会之间的良性互动、促进公共利益与个人利益的共同增值。

应当注意的是，虽然完善的现代行政法机制应当是制约与激励的协调运作，但这并非意味着没有重点，恰恰相反，现代行政法应当根据不同历史时期的不同情势而有所偏重。

例如，由于我们国家目前正处在从计划经济向市场经济转轨、从人治向法治转变的历史进程当中，一般而言，行政权力过于强大、相对方权利过于弱小、行政机关经常任意侵犯相对方合法权益，因此，我国现代行政法制建设的重点就应当放在如何更加有效地制约行政机关违法行政、激励行政相对方参与行政这两个方面;而且，无论是制约还是激励，都不得违背行政法治原则，该依法制约、依法激励，以保证行政行为的合法、合理。

七、权利救济方式趋于多样与实效性尽管行政机关在维护社会公共利益、保障个人合法权益方面扮演着不可替代的角色，但是，由于各种原因，行政机关经常违法行使职权，侵犯行政相对方的合法权益。

“无救济则无权利”。

因此，如何为合法权益受到行政行为侵害的行政相对方提供完善的、具有实效的权利救济，就成为现代行政法制建设的一项重要任务。

我国自从1989年制定行政诉讼法以来，在权利救济制度的建设方面取得了较大进步。

行政诉讼、行政复议、行政赔偿、信访等权利救济方式逐步完善，这就为因合法权益受到违法或不当行政行为侵犯的行政相对方提供了比较充分的救济途径。

但是，我国行政法上的权利救济制度仍然面临着重大的挑战。

一则，随着市场经济的发展，公民的权利意识日益高涨，而现实中行政寻租现象严重，行政侵权行为时有发生，这就导致了广大人民群众对国家提供更加完善的权利救济的要求愈益强烈;二则，我国已加入WTO，WTO旨在实现国际贸易自由化，消除各国政府设置的贸易壁垒，由于WTO规则的绝大部分规则是针对政府行为的，而司法审查则是保证WTO规则得以实施的重要保障，WTO在权利救济方面提出了很高的要求，我国现有的权利救济制度与之相比尚存有一段差距。