司法、审判与准司法

司法、审判与准司法

“司法”历来是以解决社会冲突为己任的，它与社会冲突相伴相随。在近代的司法从行政等制度中分离出来之前，“司法”远非一种独立的解纷形态和制度，我们能够发现不同形式的“司法”：它可能是民间性的调解、仲裁活动，也可能是以国家暴力强制为后盾的官方行为。只要有社会冲突存在，即便是在古代社会，司法（作为一种制度或习惯规则）也必然成为社会架构中的一个组件，因为任何社会都离不开解决纠纷的手段。

西方法人类学的研究表明，初民社会中即已存在着各种形态的处理纷争的程序，这些纷争，小到诽谤和侮辱，大到偷窃、诱拐人妻、乱伦、强奸、杀人等，无不依循着某些带有共性且各具个性的司法原则和程序，并且都毫无例外地具备一种合法地行使人身强制的社会权威机构-法院。法哲学家J·W·萨尔蒙德（J·W·Salmond）甚至将法院视为法律和司法的本质要素。这并不是偶然的。近几十年来，西方现实主义法学、行为主义法学、法人类学学者均立场鲜明地强调法院的关键意义。即便是对何为“法院”这一看似简单的问题，也成了法学者们关注的话题。法院的识别标准，也突破了近代以来确立的职业法院的限制，非职业性法院构成人类原始社会中法律的重要组成要素。美国法人类学学者E·A·霍贝尔（E·A·Hoebel）从当前尚存于美洲、亚洲、非洲和南太平洋群岛等不同地理环境内的前文字社会中，撷取出分属狩猎、园耕、游牧、农耕等不同经济文化类型的七个原始民族的代表，在详实可信的田野调查报告的基础上，对原始法进行了富有创意和兴味的探讨。大量可信的事实表明，初民社会中构成部落法院的，如美洲印第安人村庄的部落议事会，或者西非阿散蒂人由酋长、酋长的长老顾问班子及其亲信组成的法院，甚至介入争议双方的第三者、调停人也称得上一种“法院”。尽管某些部落法院缺乏固定性，但确实存在着，它们具有一种权威，对于部落负有一种责任，并且遵照部落先例进行裁判，或者创立和宣告一个新的规则。正如威廉·西格尔（William Seagle）所言：“非职业性法院仍然不失为法院，尽管它不是每天都开庭审案；尽管它可能不总是采取强制性的措施；尽管它不是设立在一个长久性的建筑中，在其横梁上悬挂着‘执法如山’的匾额。”

这样看来，“司法”这一称谓，并非近代以来的专利，法人类学、法社会学已将其拓展适用于早期的人类社会。研究表明，愈是在简单的社会形态中，法律

或司法愈能呈现出其本来的面貌和特性。E·A·霍贝尔与现实主义法学学者一样，都以法院为中心来考察原始或文明社会中的法律。根据美国联邦最高法院大法官本杰明·卡多佐（Benjamin ）的观点，E·A·霍贝尔把法分解为四个组成要素：⑴规范性；⑵常规性；⑶法院；⑷强制。它们也部分地揭示了原始社会中司法的一些特征。具体而言，从美国学者E·A·霍贝尔提供的丰富、生动的素材中，我们可以归纳出初民社会“司法”的以下几个特点。我们相信，这些特点也同样折射出现代司法的某些共性。

首先是原始司法的强制性。任何法律都有强制力，无强制力即无所谓法律，也无所谓司法。缺乏强制力的法，“就如同一堆没有点燃的火，一盏没有光亮的灯”。强制性在法律上有其特殊的含义，是指人们在一特定的场合，不能依其想要选择的方式作为或不作为，它包括对现实行为的直接控制或对行为后果的间接威吓两种形式。正如E·A·霍贝尔所言，任何法律都是有牙齿的，需要时它能咬人，虽然这些牙齿不一定必须暴露在外。当然，这种咬，如果属于合法的而非一种强盗行为，就只能由那些法律分派给他们就某些具体事务掌管特许权的人来进行。原始司法就是这样一个过程，即法律赋予某些选定的个人在需要的时候运用特许权实施人身强制的制裁手段。在原始社会，普遍的情况是不存在今天这样正式的法院和特别的法律强制机构，当一方不依另一方的请求权去做，就会导致受害方及其亲属的特许权的产生，他们通常采取一种公众认可的方式，由受害人自己或其亲属采取强制措施强迫对方履行、赔偿或加以惩罚；而不是象今天这样产生一系列的由受害方在法院提起的进一步的请求权，并且由法院强制其履行义务。

原始司法的第二个特点是它的权威性。原始社会没有国家的观念，更没有政治国家与市民社会的分界，相应地，也无公法与私法的划分，刑法与私法只是程度上的不同。还没有分化出专门代表社会利益和具有公共权威的机构。即便是原始部落的法院，也只有解决纷争的权力，而无强制实现请求权的权力，因此，原始法院的权威性是极其有限的。那么，在此情况下，特许权人自然而然地成为司法权威的代言人。E·A·霍贝尔明确指出：

“运用强制力的特权，构成了法律中的‘官方’因素。普通或特别认可的作为合法行使人身强制的人，是社会权威的派生。他不必是有合法官衔的官员或有巡警标志的警察。在任何一个初民社会中，一桩民事伤害案件的‘自诉人’，只要他是为了一度存在的不法行为而作为，就无疑是一位临时的公共官员。他不是也不可能仅代表自己、他的家庭或其氏族而作为，他享有该社会与此案无利害关系的其他社会成员明示或默示的支持。……自诉人扮演了既为整个社会利益的代表，也是自己特定利益的代表这一角色。”

宗教禁忌与司法程序联姻，这是原始司法的第三个特点。宗教禁忌是一种由超自然力来制裁的社会的禁令，宗教主要解决人与神的关系，而法主要关注的是人与人的关系，它们都为人的行为确立规范，并且对同一行为规范既可以适用超自然的也适用法律的制裁。但它们都不能涵盖整个社会生活。每个初民社会都无一例外地设定神灵和超自然力的存在，他们寄望于神灵，并坚信它们会对人的任何一个特定的行为作出赞成或不赞成的反应。一旦人们不能收集到确凿的证据来查明案件的事实情况、解决争议时，便总是转向求助于宗教禁忌。这种超自然力可以作为法律程序的一种救济手段，渗透到法律的习惯之中，以判决的方式和执行手段的形式发挥作用。求助于它的方法是立誓、占卜和神判。神灵知道事件的真相。在初民的法律中，通过占卜、赌咒、立誓和神判等方式求助于超自然力来确定案件事实的情况是非常普遍的，这种现象甚至仍留存在我们今天的诉讼程序之中，每个证人的宣誓便带有附条件乞神降祸的意味：“我发誓我将说的是真话，句句实情，绝无谎言。上帝保佑我！”这里，“保佑”是“惩罚”的同义词。E·A·霍贝尔以翔实生动的素材为我们描绘了一幅初民社会中宗教禁忌与司法程序联姻的图画。英国法史学家H·S·梅因（H·S·Maine）在其名著《古代法》中也认为，“从中国到秘鲁，没有一套文字记录下来的法律制度在它最初被发现时，不是与宗教的仪礼和形式相纠缠在一起的。” R·H·马雷特（）在《大不列颠百科全书》“原始法”的词条中写道：“总之，早期法律规定和强制执行的一切，基本上是一种宗教仪式-一种积极的或消极的教规制度，其旨在将人的行为合于神的命令。”

原始司法的强制性、权威性直至今天仍然保留在司法的特性之中，但近代以来的法律已实现与宗教的分离，某些宗教因素（如宣誓）虽依然存留于西方的诉讼程序中，诉讼程序虽承继了宗教仪式的神圣性、庄严性，然而司法程序与宗教仪式已相去甚远了。这个演变过程极为缓慢和漫长，其中分权学说和制度理论对司法的观念影响甚巨。

权力分立学说源于古代世界，从那里演化出了政府职能的思想，衍化出混合均衡政体的理论。在中世纪的著作中，它们得以流传，为英国的宪法思想提供了基础，使得分权学说成为对政府各个组成部分恰当组合的一种可供选择的、但关系密切的系统阐述。直到17世纪的英格兰，它才第一次以一种明确表述的、融贯的政府理论出现。

中世纪和近代早期的政府职能可以用“司法职能”一语来概括。政府的一切活动都以某种方式被正当化为法律适用和解释的一个方面。16世纪的法国仍然持中世纪“国王本质上是一个解释不变法律的法官”的观点，J·博丹主张君主有权为他的人民颁布新法律，而这是主权的第一和首要标志。C·H·麦克尔温