司法、审判与准司法
司法、司法权及其他
的行使均采用民主的方式， 从而排斥专断与独裁 。 虽然立法权可 以 由国家最 高权力机 关 （ 会） 议 专 享， 经其授权也 口 以由其他 中央 国家机 关或地方 ｒ 国家机关分享， 但法律 的最终 出台总要 通过提 出 法律案、 议程 、 列人 审议、 、 讨论 修改 、 付诸表决、 多 数或绝大多数通过等一系列严 格的程序， 遵循这 样的程序正体现 了民主国家立法机关本质上代表 民意， 其权力的来源为全体 国民。 在我国， 作为最高 国家权力机关 的全国人民 代表大会并不 专享立法权 。除此 之外， 高国家 最
书馆馆 员， 鸟鲁 小 齐 ，３ ０Ｊ ． ８ ０ Ｉ
１ ・ １ １
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江苏警官学院学报
２０ 年第 ３ ０６ 期
行政机关的原则与标准。因此 ， 司法问题 的研 对 究， 不能也无法 回避对司法权力行使方式的考察 。
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对立法 、 行政及司法权力行使方式的考察
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法 学理 论 研 究 ・
司 法 、 法 权 及 其 司 他
荆、 异 瑗
摘 要 ： 司法是 国家司 法机 关根 据 法 定职 权 和 法 定程 序 ， 体 应 用 法 律 解 决 纠 纷 、 具 处理 案 件 的专 门活动 。司法权 力的行使 与 立 法权 力 、 行政权 力 的行 使 截 然 不 同 ， 立 性 和 国 家统 一性 是 司 独 法权 最主要 的特 征 。救 济是 司法的 最终功 能 ， 示范 是 司 法最 重要 的作 用， 实现 正 义是 司法 的终 极
价 值 准 则
关 键 词 ： 法 权 力 ； 法 权 力 ； 政 权 力 司 立 行
中图分 类 号 ： Ｏ ． 文献标 识 码 ： 文 章编 号 ： ６ ２ １ ２ （ ０ ６ ０ １ 卜０ Ｄ９ ５ ２ Ｂ １源自７ －０ ０ ２ ０ ） ３０ １ ４
司法工作的评判标准与职责界定
司法工作的评判标准与职责界定司法工作是维护社会公平正义和保障人民合法权益的重要职能。
评判其工作质量和绩效时，需要明确一些标准和界定司法工作的职责。
本文将在以下十个方面展开回答，以探讨司法工作的评判标准与职责界定。
一、司法独立与公正司法独立是司法的根本要求，法官应当独立行使审判权，不受外部势力干预。
公正是司法公信力的体现，法官在审判过程中应当公正无私，以事实和法律作为唯一的准则。
二、案件办理的效率和质量司法工作的效率和质量是评判司法工作的重要指标，要求在合理时间内审理案件，并保证审理质量。
高效率可以有效减轻当事人的诉累和社会资源的浪费，高质量确保裁判结论的合理性和公正性。
三、公共信息的透明度司法工作的透明度是评判司法工作的重要标准之一，公众有权了解审判过程和裁判结果。
有效的信息公开可以提供对司法工作的监督，增强司法透明度和公信力。
四、司法职责的专业性司法工作需要具备一定的专业素养和知识背景。
法官应当熟悉相关法律知识，具备判断和推理能力，从容应对各类案件，确保审判过程和裁判结果的专业性。
五、司法公正与人权保障司法公正与人权保障是评判司法工作的重要内容。
司法工作应当保障当事人的合法权益，遵守相关的法律程序和规定。
法官应当在法律层面积极保障人权，并在司法实践中以人权为核心价值。
六、司法责任的承担司法工作的评判还需要考虑到司法责任的承担。
法官在审判中应当勇于担当，对审理案件的质量和结果负责，同时也要承担相应的责任。
七、法律保障与人民满意度司法工作的评判还需要关注法律保障和人民满意度。
司法应当保障公民的合法权益，合理解决争议，维护社会稳定。
人民满意度则是对司法工作的肯定和认可。
八、司法公信力和社会影响力司法公信力是评判司法工作的重要标准之一。
司法公信力的高低与司法工作的公正性、公开性、专业性等相关。
通过维护司法公信力，司法工作的社会影响力得以提升。
九、司法创新与科技应用司法工作的评判还需要考虑司法创新和科技应用。
反垄断法执行机构中的“准司法”问题研究
其简便 灵活 的程序 、较低 的经济成本 和具有 专业 知识 的行 政法 官 以及 迅速及 时的裁决 而与普 通法 院的诉讼 程序形 成
鲜 明的对照 。
２ 准司 法的概念 界定及 反垄 断法上 准司法机 关
的构 成要 件
张 以权 制权 ，在西方 ，以孟德 斯鸠 为代表 ，指 出任 何政 权
都 有腐 化 的趋 势 ，使分 权学 说成 为西方 国家 的一 项普遍 性
的宪法 原则 。
近代 的司法 最 初是 一 个 政 治 学或 法 学 概 念 ，当 １ ７ ８ ７ 年它被 载入美 国宪 法后 ，分 权学 说 即正 式 进人 现 实 实践 ， 司法活 动逐 步呈现技 术性 、程序性 特征 。从 形式 上看 ，司 法与行 政都是 执行法 律 的个 别化 的或具体 化 的行 为 ，统一
长 ，因此 ，可 以把 联邦 贸易委员 会看作 行政机关 的范 畴 。 （ ２ ）该机 关在 审 理 案 件 时具 有 法 院审 理 案 件 的某 些 特性 。具体 表现在 ：① 该机 关有 权 独立 审 理 反垄 断 案件 ， 并作 出裁决 。②从 形式 上看 ，该 机关审 理案件 的程序 与法 院审理案件 具有种 一致性 。③对 反垄断 准司法 机关 的审判
础 。如 今英 国的 ２ ０ ０ ０多个行 政裁判所 和美 国近 ５ ０个 独 立
“ 司法 ” 以解 决 社会 冲突 为 己任 ，与社 会 冲 突伴 随而 生 。 在 近代 的司法从 行政 等制度 中分离 出来 之 前 ， “ 司法 ” 并 非 一种 独立 的解 决 纠纷 形态 和制度 ，“ 司法 ” 的形式 具 有 多样性 ：它既可 以是 民间性 的调解 、仲裁活 动 ，也 可 以是 以 国家 暴力 强 制为 后 盾 的 官方 行 为 。 只要 有 社 会 冲 突 存 在 ，司法也必 然成 为社 会架 构 中的一个组件 。 随着社会 的发展 ，人类社 会发 现 由确定 的法 官按 照正 式 规范 来解决 纠纷更 加便利 。因此有 了法 官 ，他们 的工 作 其 一是 证 明规 范的正 确性 ，其 二是 以满足社 会需 求 的方 式 来 化解 纠纷 。从 实用 主义 的角度 出发 ，要求 司法 独立 ，主
司法行政复议范围、管辖及程序
一、司法行政复议的特征司法行政复议是司法行政机关的活动司法行政机关是行使司法行政权力，执行国家司法行政法律、法规、规章，管理国家司法行政事务的机关。
司法行政机关在司法行政复议过程中运用了行政机关的工作原则和方法，这是它的行政性。
然而，司法行政机关在进行司法行政复议过程中，又拥有准司法职权。
如复议申请必须在规定的期限内提出，复议必须向管辖权的司法行政主管机关提出，复议决定也必须在规定的期限内提出。
这表明，司法行政复议是集行政性和司法性于一体的。
司法行政复议是司法行政机关处理司法行政争议的活动司法行政部门的行为既有行政行为，也有民事行为，两种行为产生的争议表现为行政争议和民事争议。
司法行政争议主要指行政主体在行政管理过程中因实施具体行政行为而与相对人发生的争议，这种争议的核心是该具体行政行为是否合法、适当。
司法行政复议是司法行政机关处理司法行政争议的活动，如果司法行政主体实施解决民事争议的具体行为，这种行为即不是行政复议，而是行政调解或行政裁决。
司法行政复议是司法行政机关按照法定程序和要求解决司法行政争议的活动行政复议是行政机关作为第三方解决行政争议纠纷的活动。
行政复议的这一特性要求司法行政复议机关和作出行政行为的司法行政机关必须分开，同时也要求司法行政复议必须按法定程序进行，这就是司法行政复议程序的准司法性。
司法行政复议的准司法性使司法行政复议和人民法院审判一样，有许多制度贯穿其中。
如申请制度、管辖制度、移送制度、回避制度等。
《司法行政机关行政复议应诉工作规定》第11条规定：“办理行政复议案件的法制工作机构人员与申请人有利害关系的，可以提出自行回避，申请人也有权申请其回避，但应说明理由”。
司法行政复议程序的特点又体现在行政性方面。
如复议机关自收到复议申请书至作出决定止，时间最长不超过六十日，司法行政复议作为行政活动，必须充分体现行政的效率原则，复议组织可以利用这些特点，迅速查清事实、解决司法行政争议。
准司法权的例子
准司法权的例子什么是准司法权？准司法权（quasi-judicial power）指的是由行政机关或者独立机构行使的类似于司法权力的一种行政权力。
准司法权是为了解决某些特殊事项而设立的，使行政机关能够在特定范围内进行裁决或者做出决定，以保障公民的权益和维护社会的稳定。
与司法权相比，准司法权的特点在于它是由行政机关或者独立机构行使的，而不是由独立的司法机构行使的。
准司法权的行使通常不需要通过正式的法庭审判程序，但仍需要遵循一定的法律程序和程序公正原则。
准司法权的例子准司法权的例子非常广泛，涵盖了许多不同领域的行政裁决或决定。
以下是一些常见的准司法权的例子：劳动争议仲裁委员会劳动争议仲裁委员会是一种行使准司法权的机构，在处理劳动争议时起到重要的作用。
当雇员与雇主之间出现劳动纠纷时，双方可以向劳动争议仲裁委员会提起申诉，并经过调解、调查和听证等程序，最终得出裁决。
这个过程类似于法庭的审判程序，但整个过程由行政机关负责。
劳动争议仲裁委员会的裁决具有法律效力，可以对当事人做出具体的裁决和命令，这种准司法机构的设立有助于解决劳动争议，维护劳动者的合法权益。
市场监管机构市场监管机构也是一种行使准司法权的机构，它们在维护市场秩序和保护消费者权益方面起到重要的作用。
例如，国家市场监督管理总局及其下属的市场监督机构，负责监督和管理市场主体的行为，打击市场操纵、垄断和不正当竞争等违法行为。
作为准司法机构，市场监管机构有权对涉嫌违法行为进行调查和处罚。
他们可以进行证据收集、听证、裁决等程序，根据相关法律对违法者作出处罚决定。
市场监管机构的裁决具有法律约束力，可以保护市场公平竞争，维护消费者的合法权益。
教育机构教育机构也可以行使一定的准司法权。
例如，高校的教务处或学生处在处理学生纪律问题时，可以采取类似司法程序的调查和处罚措施。
当学生涉嫌违反学校规定时，教育机构通常会进行调查，听取当事人陈述和证人证言，并依据相应的规章制度做出相应的处罚决定，例如警告、记过、留校察看等。
安徽省委党校研究生入学考试法学复习资料(手打版)(精品文档)_共9页
名词解释 1、社会主义法治理念是指导我国建设社会主义法治国家的思想观念体系，它反映了社会主义法治的性质、功能、价值取向和实现途径，是社会主义法治体系的精髓和灵魂，是立法、执法、司法、守法和法律监督的指导思想。
社会主义法治理念由依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导五个方面的主要法是由国家制定或认可的并由国家强制力保证实施的正式的官方确定的行为规范。
3、法律规则是指采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。
4、法律原则是为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的价值准则或规范，是法律诉讼、法律程序和法律裁决的确认规范。
5、法的渊源是指特定法律共同体所承认的具有法的约束力或具有法律说服力并能够作为法律人的法律决定之大前提的规范或准则来源的那些资料。
6、法律体系是指一国的全部现行法律规范，按照一定的标准和原则，划分为不同的法律部门形成的即法的约束力，指人们应当按照法律规定的行为模式来行为，必须予以服从的一种法律之力。
8、法律责任是指行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果。
9、立法是指一定的国家机关依照法定职权和程序，制定、修改和废止法律和其他规范性规律文件及认可法律的活动。
10、执法又称法的执行，指国家行政机关及其公职人员依法行使管理职权、履行职责、实施法律的活动。
11、司法指国家司法机关根据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。
12、宪法是规定国家的根本制度和根本任务，集中表现各种政治力量对比关系、保障公民基本权利，具有最高效力的国家根本法。
13、人民代表大会制我国的政权组织形式是人民代表大会制。
人民代表大会制是指拥有国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。
人民根据民主集中制原则，通过民主选举组成全国人民代表大会和地方各级人民代表大会，并以人民代表大会为基础，建立全部国家机构，对人民负责，受人民监督，以实现人民当家作主的政治制度。
浅谈行政法的正当程序原则
浅谈行政法的正当程序原那么：健学号：64在中国,统一的行政程序法典已被正式列入国家立法规划,并在草拟过程之中。
本文从制度源流与理论根底两个层面对正当程序原那么进展系统考察,力求为科学地提醒该原那么的根本容提供系统的理论论证,并为科学地构建中国行政法上之正当程序原那么提供理论依据。
一、行政法上之正当程序原那么的制度源流从制度上考察,正当程序原那么起源于英国法中的“自然正义〞(Nature Justice),兴旺于美国法所继承的“正当法律程序〞(Due Process of Law)。
到了20世纪,包括许多欧洲大陆法系国家在的世界多数国家纷纷进展行政程序立法,通过立法将正当程序原那么确立为行政法的根本原那么。
(一)正当程序原那么在英国之法律渊源在英国,正当程序原那么最早可追溯到1215年制定的?自由大宪章?第39条。
它规定:“凡自由民,如未经其同级贵族之依法裁判,或经国法(Law of theLand)判决,皆不得被逮捕、监禁、没收财产、剥夺法律保护权、放逐或被加以任何其他方式侵害,我们不得违反这些规定而为之。
〞依学者的见解,“经国法判决〞一词与“正当程序〞属同一意义。
而首次以法令形式明确提到并解释了“正当程序〞这一词语的法律文件,实际上是1354年爱德华三世的?自由令?第三章:“未经法律的正当程序进展辩论,对任何财产和身份拥有者一律不得剥夺其土地或住所,不得逮捕或监禁,不得剥夺其继承权和生命。
〞考察正当程序原那么在英国的制度生成,那么应当溯及英国普通法传统中的自然正义。
可以说,它是一个与“自然正义〞一脉相承的概念。
所谓自然正义,乃英国自古即已存在之古老概念,它起源于自然法的理念,经过长期的历史开展而成为英国普通法上的一项根本原那么。
“在某种程度上,英格兰普通法长期开展的过程,其实正是普通法院在自然法原那么的导引下裁决案件、连续不断地试图追求自然正义的过程。
〞在普通法的传统中,自然正义是关于公正行使权力的“最低限度〞的程序要求,其核心思想有二,一是公平听证规那么,即任何人或团体在行使权力可能使别人受到不利影响时必须听取对方意见,每一个人都有为自己辩护和防卫的权利;二是防止偏私规那么,即任何人不能成为自己案件的法官,也就是说某案件的裁决人不得对该案持有偏见和拥有利益。
准司法权的例子
准司法权的例子准司法权是指在一定情况下，司法机关在没有正式立案的情况下，可以进行某些特定的司法行为。
下面列举一些准司法权的例子：1. 临时扣押权：当公安机关在刑事侦查阶段发现有关涉嫌犯罪的财物，可以在未立案的情况下，采取临时扣押的措施。
这一措施旨在保护案件相关物证，确保证据的完整性和调查的顺利进行。
2. 现场勘验权：在发生重大刑事案件后，公安机关可以在未立案的情况下，对现场进行勘验。
这一措施有助于保护现场的重要证据，确保案件的侦破。
3. 搜查权：在紧急情况下，公安机关可以在未立案的情况下，进行搜查。
这一措施通常用于打击恐怖主义、极端主义等危害社会安全的活动，以及侦破特定刑事案件。
4. 抓捕权：公安机关可以在未立案的情况下，对涉嫌犯罪的嫌疑人进行抓捕。
这一措施有助于防止犯罪分子逃脱，确保社会的安全和秩序。
5. 监视权：在侦查刑事案件过程中，公安机关可以在未立案的情况下，对犯罪嫌疑人进行监视。
这一措施有助于获取更多的证据，确保案件的侦破。
6. 拘留权：公安机关可以在未立案的情况下，对涉嫌犯罪的嫌疑人进行拘留。
这一措施通常用于保障刑事案件的侦破和审判的顺利进行。
7. 停职查办权：对于涉嫌严重违法犯罪的公职人员，纪检监察机关可以在未立案的情况下，停止其职务，并进行调查。
这一措施有助于保护公共利益，打击腐败行为。
8. 查封扣押权：在涉及刑事案件的财产保全过程中，司法机关可以在未立案的情况下，对相关财物进行查封扣押。
这一措施有助于保护受害人的权益，防止被告人转移财产。
9. 限制出境权：在涉及刑事案件的调查阶段，司法机关可以在未立案的情况下，限制犯罪嫌疑人的出境。
这一措施有助于确保犯罪嫌疑人的出庭和案件的顺利进行。
10. 限制通信权：在涉及刑事案件的侦查阶段，司法机关可以在未立案的情况下，限制犯罪嫌疑人的通信权。
这一措施有助于防止犯罪嫌疑人销毁证据，确保案件的侦破。
以上是准司法权的一些例子，这些措施的实施都需要在法律规定的范围内进行，并且需要符合法律程序的要求。
司法鉴定概论总论笔记整理
识记★领会●运用▲第一章司法鉴定概述第一节：司法鉴定的概念与性质★司法鉴定的概念——广义的司法鉴定，是指在诉讼、行政执法、仲裁等司法和准司法活动中，对案件中的专门问题，由当事人申请，司法或准司法机关决定，或由司法机关和准司法机关主动决定，指派或聘请具有专门知识的人，运用专门的技术方法对专门问题进行科学判断的活动。
狭义的司法鉴定——是指在诉讼过程中，对案件的专门性问题，由当事人申请，司法机关决定，或司法机关主动决定，指派或聘请具有专门知识的人，运用专门的技术方法对专门问题进行科学判断的活动。
☆☆☆★司法鉴定的性质：（一）、司法鉴定的必要性；根据常识和普遍经验即可作出判断的证据问题和案件事实问题无需鉴定，法律问题不能成为司法鉴定的事项。
（二）司法鉴定程序必须符合法律的规定；司法鉴定的合法性包括：主体合法、程序合法、形式合法；1、司法鉴定的主体是法定主体；A.司法鉴定的决定主体必须是法定主体；B.司法鉴定的实施主体是具有鉴定资格的鉴定人；首先司法鉴定实施主体首先是鉴定人，不是鉴定机构；其次司法鉴定的实施主体必须具有鉴定资格，在其执业范围内执业。
2、司法鉴定程序必须符合法律的规定；我国三大诉讼法对司法鉴定的申请、决定、委托、受理、实施以及补充鉴定、重新鉴定和共同鉴定均作了原则性规定，此外相关法规还做了具体规定。
3、司法鉴定文书的形式必须符合法律规定；（三）司法鉴定是审查核实其他证据的手段；司法鉴定是审查判断有关证据真实性、关联程度的重要辅助手段。
（四）鉴定结论是一种意见证据。
鉴定结论属于言词证据。
☆司法鉴定的决定主体：又称司法鉴定的委托主体，是指有权决定是否进行司法鉴定，由谁进行司法鉴定，何时进行什么项目的司法鉴定的主体。
侦查机关（公安机关、人民检察院、国家安全机关）；审判机关鉴定人的回避制度：1、是本案的当事人或者当事人的近亲属；2、本人或者他的近亲属与本案有利害关系的；3、担任过本案的证人、辩护人、诉讼代理人的；4、与本案有其他利害关系的，可能影响公正处理案件的；5、接受当事人的请客送礼，违反规定会见当事人及其代理人的。
中国司法制度
第一章中国司法制度概述第一节司法和司法制度一、司法“司法”一词来源于西方。
在学理上，是由资产阶级启蒙思想家孟德斯鸠第一次论述“司法”问题。
他认为：每个国家都有三种权力，即立法权力、关于国际事项的行政权力、有关民事法规事项的行政权力。
这里“有关民事法规事项的行政权力”，被称为“司法权力”。
而“第二种权力则简称为国家的行政权力”。
从现代的眼光看，孟德斯鸠所称的司法权就是惩罚犯罪和裁决私人讼争的权力，而行政权是执行立法机关的意志，维护公共安全，派遣和接受外交使节，防御外国侵略的权力。
他提出司法权这个概念是为了表达三权分立的思想，或者说，他的司法权概念的提出是以三权分立思想为基础的。
他说：“如果司法权不同行政权和立法权分立，自由就不存在了。
如果司法权和立法权合二为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者，如果司法权和行政权合二为一，法官便将拥有压迫者的力量。
”“如果同一个人或者由重要人物、贵族或平民组成的同一个机构行使这三种权力，……则一切都完了。
”“就事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。
”孟德斯鸠的思想为日后资产阶级国家的政治体制提供了理论基础。
在实行“三权分立”的国家中，议会、总统（或内阁）、法院分别行使立法权、行政权和司法权，并使其互相制约。
因此，在实行三权分立的国家，司法是与立法、行政相对应的一项国家活动，即国家适用法律解决纠纷的活动，就是审判，司法权就是审判权，司法机关就是法院。
至于检察权，则是作为行政权的一部分，属于政府行政系统。
如在美国，检察机关和司法机关合二为一，联邦总检察长即为司法部长；在法国和德国，其检察机关虽然附设于法院，但受政府司法行政机关的领导和指挥。
我国清末引进西方司法制度，在法律中明确规定司法权由法院行使。
司法权就是审判权；各级检察厅虽附设于大理院或同级审判厅，但受专门负责司法行政的法部领导。
辛亥革命后的民国借鉴西方的“三权分立”并结合中国传统，设立“五权分立”，即“立法、行政、司法、考试、检察”，但司法权仍由法院行使；而检察机关则属于行政系统，由政府的司法行政机关领导，与法德等国类似。
执行异议制度的改革和完善
执行异议制度的改革和完善执行异议制度是执行案件当事人或案外人因强制执行行为不当或违法而受到侵害时,所设立的救济制度。
执行异议的审查不仅有利于及时有效查清争议的事实,保护当事人、案外人的合法权利,而且可以增强执行工作的公开透明度,有效实施内部制约及外部监督,规范执行秩序,提高办案质量效率,有利于化解矛盾,维护社会稳定,实现执行公正。
现行法律只作原则性的规定,过于笼统,造成实际操作困难、无法可依。
司法公正的核心是程序公正。
因此,执行异议制度的改革和完善,已成为执行机制改革的切入点和突破口之一。
一、现行法律对执行异议制度的规定及其缺陷和不足我国现行法律对执行异议制度的规定只有两处,根据我国民事诉讼法第208条规定:“执行过程中,案外人对执行标的提出执行异议的,执行员应当按照法定程序进行审查,理由不成立的,予以驳回,理由成立的,由院长批准中止执行。
如果发现判决、裁定确有错误,按审判监督程序处理”;1998年6月,最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》(以下称规定)第70条规定:“案外人对执行标的主张权利的,可以向执行法院提出异议”,第71条规定:“对案外人提出的异议,执行法院应当按照民诉法第208条规定进行审查”,以及第72至第75条的规定。
根据近年来的司法实践,上述法律规定存在着以下缺陷和不足:(一)根据上述规定,提起执行异议的主体仅限于案外人,不利于对执行案件当事人(申请人和被执行人)在执行过程中因执行行为和措施违法或不当,遭受侵害时实施救济,违背了民诉法对当事人权利予以平等、全面保护的原则,难以保证执行公正。
提起执行异议的内容仅限于对执行标的主张权利,不利于对案外人实体权利的保护。
根据规定第72条,案外人提出异议的执行标的是法律文书指定交付的特定物,经审查异议成立的,报经院长批准,裁定对生效法律文书中该项内容中止执行。
规定第73,案外人提出异议的执行标的物不属生效法律文书指定交付的标的物,经审查异议成立的,报经院长批准,停止对该标的物的执行,已经采取的执行措施应当裁定立即解除或撤销,并将该标的物交还案外人。
国家司法考试卷一(理论法学)模拟试卷8(题后含答案及解析)
国家司法考试卷一（理论法学）模拟试卷8(题后含答案及解析) 题型有：1. 单项选择题 2. 多项选择题 3. 不定项选择题单项选择题每题所给的选项中只有一个正确答案。
本部分1-50题，每题1分，共50分。
1．下列哪些选项不符合我国法律规定的“司法机关依法独立行使职权”原则的含义?( )A．司法权不得由一般的行政机关来行使B．司法机关既要独立行使职权。
又不得无限度地使用自由裁量权C．任何机关、团体和个人不得以任何形式干预司法活动D．司法机关及其工作人员在独立行使职权时不得违反程序规定正确答案：C解析：依照《宪法》第126条的规定。
人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉，某些机关可以以合法形式进行干预，如人大行使监督权对司法活动进行监督。
因此C选项的说法不正确，本题的答案为C项。
知识模块：司法制度和法律职业道德2．关于司法的特征，下列表述中不正确的是：( )A．我国的司法机关与其他国家机关一样实行民主集中制原则B．司法的终局性仅就人民法院的审判活动而言，人民检察院的决定并不具有此特征C．我国刑事诉讼法、民事诉讼法与行政诉讼法规定的上诉、申诉、审判监督等纠错机制体制集中体现了司法的公正性特征D．在我国，司法的独立性是指人民法院依照法律规定独立行使审判权，人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉正确答案：B解析：人民法院行使审判权与人民检察院行使检察权均具有终局性，就人民检察院而言，其对公安机关侦查终结移送起诉的案件进行审查后认为证据不足，不符合起诉条件和对于情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚和免除刑罚的，可以作出不起诉决定；对于犯罪嫌疑人有《刑事诉讼法》第15条规定的情形之一的，应当作出不起诉决定。
人民检察院的不起诉决定一经作出，立即生效，诉讼活动即可终结，因此也具有终局性，故B项错误。
知识模块：司法制度和法律职业道德3．下列关于人民陪审员制度的表述，错误的是哪项?( )A．执业律师不得担任人民陪审员B．受过刑事处罚的人员不得担任人民陪审员C．行政诉讼被告不得申请人民陪审员参加合议庭审判D．人民陪审员由法院院长提请上级人民法院批准提请同级人民代表大会常务委员会任命正确答案：D解析：《关于完善人民陪审员制度的决定》第2条规定，人民法院审判下列第一审案件，由人民陪审员和法官组成合议庭进行，适用简易程序审理的案件和法律另有规定的案件除外：(1)社会影响较大的刑事、民事、行政案件；(2)刑事案件被告人、民事案件原告或者被告、行政案件原告申请由人民陪审员参加合议庭审判的案件。
解决合同纠纷的方式选择仲裁还是诉讼
解决合同纠纷的方式选择仲裁还是诉讼？(总5页)--本页仅作为文档封面，使用时请直接删除即可----内页可以根据需求调整合适字体及大小--解决合同纠纷的方式选择仲裁还是诉讼？这是一篇由网络搜集整理的关于解决合同纠纷的方式选择仲裁还是诉讼？的文档，希望对你能有帮助。
仲裁是指当事人根据他们之间订立的仲裁协议，自愿将其争议交由非官方身份的仲裁员组成的仲裁庭进行裁判，并受该裁判约束的一种制度，是解决民事争议的一种方式。
仲裁协议有两种形式：一种是在争议发生之前订立的，它通常作为合同中的一项仲裁条款出现;另一种是在争议之后订立的，它是把已经发生的争议提交给仲裁的协议。
两种形式的仲裁协议，其法律效力是相同的。
一、仲裁与诉讼有何不同1、自愿性自愿性是仲裁最突出的一个特点，以双方当事人自愿为前提，即当事人之间纠纷是否提交仲裁，交与谁仲裁，仲裁庭如何组成，由谁组成以及审理方式都由双方协商自愿选定。
也就是说“充分尊重当事人的意思自治”是仲裁法的核心与灵魂，并贯穿了整部法律的始终，体现了以人为本的思想。
而诉讼在受案范围、受案方式、案件的管辖、审级制度、审判庭组成、审判人员审理方式、审理的程序和规则……等环节都带有强制性，在诉讼的环节上是不能体现当事人的意思自治的。
在如今诉讼激增、费用高昂、时间推延的情况下仲裁可以解除当事人对打官司产生的各种顾虑和对感情上带来不良影响，有利于私权争议的圆满解决。
因此这一法律特征充分保证的当事人在处理争议问题上的自治，这也是区别于诉讼的一个明显特点。
2、公正性和权威性首先，仲裁员是从公道正派的专业人员中聘任的，而且是兼职的，他不隶属于仲裁委员会也独立于行政机关，这就有效的保证了仲裁员可以独立裁决案件，在很大程度上避免了行政干预和长官意志。
而且从事仲裁员工作在《仲裁法》第十三条有明确的规定(规定内容略)，也就是说仲裁员无论从学识、实践经验还是资质业务都是高水平的，具备权威人士的素质。
其次，仲裁没有级别管辖和地域管辖，当事人可以在全国范围内自主选择自己信赖的仲裁机构，这样也排除和减少了地方保护主义的干扰。
第十五章 司法(法律适用)
3、适用“平等原则”的重要意义： A、是发展社会主义市场经济的必然要求。 B、是建设社会主义民主政治的重要保证。 C、是社会主义精神文明的必要条件。 D、是社会主义法制的题中应有之义。 E、实现“平等原则”，才能真正做到有法可 依、有法必依、执法必严、违法必究、真正树 立起社会主义法律的尊严。 4、实践中 A、坚决反对封建特权思想。 B、平等原则与社会主义法的性质是一致的。 C、司法工作要忠实于事实和法律，不能因人 办案。
第十五章
法的适用（司法）
本章主要问题： 1、法的适用的涵义。 2、法的适用的特点。 3、司法的要求及其原则。
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第一节
法的适用的概念
法的适用，又称司法，通常是指国家司法机 关根据法定职权和法定程序，以公正为价值目标， 查明争端事实并将法律适用于争端事实，对权利 主张或其他争议加以判断的一种专门化活动和过 程。 司法是指国家司法机关根据法定职权和法定 程序，具体应用法律处理案件的专门活动。 程序，具体应用法律处理案件的专门活动。
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2008年法律硕士联考试题 1、下列选项中，届于狭义的法律适用的是（ A．法院受理某企业的破产申请 B．检察院进行春季法制宣传 C．公安局对一小偷处以行政拘留处罚 D. 某市仲裁机构对一起案件进行仲裁 ）
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2、根据我国现行宪法和法律的规定，我 国设立的专门人民法院主要有（ ） A．军事法院 B．海事法院 C．铁路运输法院 D．行政法院
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我国各级人民法院和专门人民法院
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第二节 司法的要求和原则
一、司法的要求（六字）： 准确、合法、及时。 二、司法的原则 （一）司法法治原则 （二）司法平等原则 （三）司法独立原则 （四）司法责任原则
司法·司法学·司法职权配置
过 于强调 了 国家 对 司法或 司法 权 的垄 断性 ， 突 出 了司法 的国家强制性 与 司法权行使 中的程序性 及
国家 意志的主宰性 ， 在 内涵上 略显单 一和 闭塞 ， 因 而展 示 了一种 相 当的局 限性 ， 它并 未穷 尽 “ 司法 ”
或 “ 司法 权 ”的全 部应 有之 义 。 因此 ， 全 面 理解 和 把 握上 述两 个 概念 的含 义很 有 必要 ， 这需 要拥 有
施 法律 。 在 国家权 力分 立或 者职权分 工 的视 野 下 ， 司法是 与立 法 、 行 政等并 列 的国家基本职 能 ， 司法 活 动体 现 国家 的意 志并 以国家 强制 力 为后盾 ， 而 司法 权也 是 国家权 力 的重要 组 成部 分 ， 虽 然 其行
关于 “ 司法权 ” ， 《 法学词 典 》 的权 威解 释是 ： “ 国家行使 的审判和监督法律 实施的权力 。 ” 应该
法 实践 的 学问 ， 也是 一 门探 索 司法传统及 其现代 转化 的 学问 ， 同时还是 一 门总结 司法管理规 律 、 探 索司法运作 程序 、 论证 司法改 革 问题 的 学 问。 它不仅 研 究 司法权 的行使 ， 还研 究辅 助 司 法权 行 使 的体 制 、 机 制及 方 式 问题 （ 如属 于 “ 司法行政 ”领域 的体 制 、 机 制和 方 式等 等 ） 。 司法 学对 国家
正如 学者 所 言 ： “ 司法权 是 一种 特 殊 的权力 ， 它 是介 于 国家权力 和社 会权 力之 间 的权 力 。 ” 另
有 学者说 ： “ 司法是 法 治社会 中一个极 富实践 性 的 基 本环节 ， 是 连接 国家 与社会 之 间的主要桥梁 ， 是 法律 制度 是 否完 备 的检测 站 ， 与 司法权 对应 的学
准司法权与司法权的对接
准司法权与司法权的对接司法权是国家行使的一种特殊权力，其目的是维护公正、公平的社会秩序，并保护人民的合法权益。
而准司法权指的是一种类似于司法权的权力，但其行使者并非正式的司法机关，而是一些特定的组织或个人。
准司法权与司法权的对接是指准司法权与司法权之间的互动和协调，共同为社会提供更好的法律服务和公正的司法保障。
在现代社会中，准司法权的存在是为了弥补司法机关的不足和满足人民对公正司法的需求。
准司法权的行使者可以是仲裁机构、调解机构、公证机构等，他们在争议解决、纠纷调解、证明公正等方面发挥着重要的作用。
准司法权的出现，为司法机关减轻了工作压力，提高了司法效率，使得社会纠纷能够更加迅速、有效地得到解决。
准司法权与司法权的对接主要体现在以下几个方面：准司法权与司法权的衔接。
在一些具体的案件中，准司法权的行使者需要将案件交由正式的司法机关审理。
这需要准司法权的行使者与司法机关之间建立起良好的沟通与合作机制，确保案件的顺利移交和衔接。
同时，司法机关也应接受准司法权的行使者提供的相关证据和调查结果，确保案件的公正和合法性。
准司法权与司法权的信息共享。
准司法权的行使者在处理案件时，可能会涉及到一些与司法机关相关的信息和数据。
为了确保信息的安全和准确性，准司法权的行使者和司法机关应建立起信息共享的渠道和机制，及时交换相关信息，提高工作效率和数据的准确性。
准司法权与司法权的监督与评估。
司法权的行使需要受到监督和评估，以确保公正和合法的实现。
而准司法权的行使者同样也需要接受监督和评估，以保证其行使权力的合法性和公信力。
准司法权的行使者和司法机关应建立起相互监督和评估的机制，相互借鉴经验和教训，提高行使权力的效果和质量。
准司法权与司法权的培训与合作。
准司法权的行使者需要具备一定的法律知识和技能，以更好地履行其职责。
司法机关可以为准司法权的行使者提供培训和指导，加强他们的法律素养和专业能力。
双方还可以在一些具体案件中开展合作，共同研究和解决问题，提高法律服务的质量和效率。
准司法权与司法权的对接
准司法权与司法权的对接一、引言准司法权与司法权的对接是指在司法活动中，通过准司法权的行使，实现司法权的正当、有效和公正。
准司法权是指在司法程序中，非法官人员具有的一定的法律权力，包括律师、检察官、辩护人等。
司法权是指由法官行使的审判权力，是法律规定的权威机关对争议进行裁决的权力。
准司法权与司法权的对接是司法制度中的一个重要环节，对于维护司法公正、保障公民权益具有重要意义。
二、准司法权的行使准司法权的行使是指非法官人员在司法程序中行使一定的法律权力，包括律师的代理权、检察官的起诉权、辩护人的辩护权等。
准司法权的行使需要遵守一定的程序和规定，确保行使的合法性和公正性。
2.1 律师的代理权律师作为准司法权的代表，可以代理当事人进行诉讼活动。
律师代理权的行使需要符合法律规定和职业道德要求，包括律师资格的认定、律师执业的登记和备案、律师的职业操守等。
律师在代理当事人进行诉讼活动时，需要秉持公正、独立的原则，维护当事人的合法权益。
2.2 检察官的起诉权检察官作为准司法权的代表，具有起诉权，可以对犯罪嫌疑人提起公诉。
检察官的起诉权行使需要符合法律规定和职责要求，包括对案件事实的调查、证据的收集、起诉的决定等。
检察官在行使起诉权时，需要遵循法律程序，确保起诉的合法性和公正性。
2.3 辩护人的辩护权辩护人作为准司法权的代表，具有辩护权，可以为被告进行辩护。
辩护人的辩护权行使需要符合法律规定和职业道德要求，包括对案件事实的调查、证据的收集、辩护策略的确定等。
辩护人在行使辩护权时，需要秉持公正、独立的原则，维护被告的合法权益。
三、准司法权与司法权的对接准司法权与司法权的对接是司法活动中的一个重要环节，通过准司法权的行使，实现司法权的正当、有效和公正。
准司法权与司法权的对接需要遵循一定的原则和程序，确保对接的合法性和公正性。
3.1 法律依据的对接准司法权的行使需要有明确的法律依据，与司法权的行使相互对接。
法律依据的对接包括准司法权的行使权限的确定、准司法权与司法权的衔接等。
法官对案件适用法律准确(3篇)
第1篇一、引言法官是司法公正的守护者，对案件适用法律的准确性是司法公正的重要保障。
在我国法治建设的过程中，法官对案件适用法律的准确性成为衡量司法水平的重要标准。
本文将从法官对案件适用法律准确的重要性、影响法官适用法律准确性的因素以及实现法官对案件适用法律准确的途径三个方面进行探讨。
二、法官对案件适用法律准确的重要性1. 维护司法公正法官对案件适用法律的准确性是维护司法公正的基础。
只有在准确适用法律的前提下，才能保证案件审理的公正性，让当事人感受到公平正义。
如果法官在适用法律过程中出现偏差，将导致案件审理结果不公，损害司法权威。
2. 保障当事人合法权益法官对案件适用法律的准确性有助于保障当事人合法权益。
在案件审理过程中，法官应准确把握法律条文，确保当事人的合法权益得到充分保障。
如果法官适用法律不准确，可能导致当事人合法权益受损，引发社会矛盾。
3. 促进法治建设法官对案件适用法律的准确性是促进法治建设的关键。
一个国家法治水平的高低，很大程度上取决于法官对法律的准确适用。
法官在审理案件时，要准确把握法律精神，提高司法水平，为法治建设贡献力量。
4. 树立司法权威法官对案件适用法律的准确性有助于树立司法权威。
一个国家司法权威的树立，离不开法官对法律的准确适用。
法官在审理案件时，要严格遵守法律，确保案件审理结果的公正性，从而树立司法权威。
三、影响法官适用法律准确性的因素1. 法律知识水平法官对法律知识的掌握程度直接影响其适用法律的准确性。
法律知识水平较高的法官，能够准确把握法律条文，提高案件审理的准确性。
2. 经验积累法官在长期的审判实践中，积累了一定的审判经验，有利于提高适用法律的准确性。
经验丰富的法官能够更好地把握案件审理的脉络，确保案件审理结果的公正性。
3. 思维方式法官的思维方式和判断能力对适用法律的准确性具有重要影响。
一个具有严谨思维方式和判断能力的法官，能够准确分析案件，提高适用法律的准确性。
4. 价值观念法官的价值观念对其适用法律的准确性具有重要影响。
准司法名词解释
准司法名词解释引言司法名词是法律领域中的重要术语，对于理解法律文书、法律程序和法律原则至关重要。
本文将对几个常见的司法名词进行解释，并深入探讨其意义和应用。
下面是本文将要涵盖的主要内容：1.司法2.名词3.常见的准司法名词司法司法是指行使审判权的活动和过程。
它是法律制度中的核心要素之一，通过司法活动，人们可以解决争议、维护权益和维护社会秩序。
司法涉及判决案件、解释法律和制定法律规则的过程。
名词名词是语言中的一种词类，用于表示人、物、地点、抽象概念等。
在法律领域，名词被用于描述法律事实、法律主体和法律行为等。
名词的正确应用和理解对于解读法律文书和理解法律原则具有重要意义。
常见的准司法名词1. 原告原告是指在民事诉讼中提起诉讼的一方。
他们主张自己的权益受到侵犯，并要求法院给予保护或者追究侵权行为的责任。
原告在民事诉讼中负有举证责任，需要提供充分的证据来支持自己的主张。
原告在诉讼中需要提交起诉状，详细说明被告和自己的基本情况、诉讼请求、事实依据和证据等。
法院将根据原告提供的材料和证据进行审理，并根据法律规定作出判决。
2. 被告被告是指在民事诉讼中被原告诉讼的一方。
被告被指控侵犯了原告的权益，因此被诉讼的责任。
被告需要对原告的诉讼请求进行答辩，并提交相关证据来支持自己的辩解。
被告在诉讼中可以选择自辩或者委托律师进行代理。
他们需要介绍自己和原告的基本情况、反驳原告的诉讼请求、说明自己的辩解理由，并提供证据来证明自己的无罪或者减轻责任。
3. 证人证人是指在诉讼过程中提供证言的人。
证人的证言对于案件的审理具有重要意义，可以提供与案件有关的事实和证据。
证人在法庭上需要接受盘问，并根据自己的观察和了解对案件进行陈述。
证人的证言需要事实真实、准确，并与其他证据相印证。
法院在评估证人证言时，会考虑证人的可信度、证言的一致性以及与其他证据的协调性。
4. 辩护人辩护人是被告在刑事诉讼中的代理人。
他们负责阐述被告的辩护理由，并为被告提供合法的辩护。
司法鉴定报告的准司法性
司法鉴定报告的准司法性司法鉴定体制改革，是司法体制改革的重要内容，社会各界给予了热情关注，也寄予很高的期望，同时也存在着不同的认识。
2005年2月28日，全国人大常委会通过了关于司法鉴定管理问题的决定（以下简称决定），标志着我国司法鉴定工作进入了一个新的发展里程碑。
笔者根据决定精神，对司法鉴定的本质属性进行论述，以达统一认识之目的。
司法鉴定的本质属性是什么呢？司法鉴定机构是否属于中介机构？国家司法部明确批复：“司法鉴定机构是为司法仲裁活动提供科学鉴定的公益性组织。
司法鉴定机构的设立主体主要是国有事业单位，如高等院校、科研机构。
”湖南省司法鉴定服务收费管理办法规定：“司法鉴定机构是指经省司法行政管理部门核准登记，取得司法鉴定许可证，面向社会提供有偿司法鉴定服务并独立承担法律责任的非营利性社会公益性组织。
”笔者认为司法鉴定的本质属性有三点：一是准司法性，二是中立性，三是客观性。
搞清司法鉴定的本质属性非常重要，这是我们工作的基础和根本出发点，由于它决定了司法鉴定的发展方向、管理体制、鉴定体制和运行模式，因此，不把握准这个本质属性，以后有很多问题在理论上就不彻底，在行动上就不会坚决。
准司法性主要是指司法鉴定活动具有准司法活动的特点：一是因为现有的司法鉴定机构主要是根据全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定，由司法行政部门批准设立的，是为司法仲裁活动提供科学鉴定的非营利性的公益组织。
这些机构的职能不能等同于一般的社会机构。
二是从司法鉴定的启动上看，现行的司法鉴定主要由政法部门指定或委派，我国三大诉讼法也有相应的规定，比如刑诉法119条、157条，民事诉讼法64条、72条，行政诉讼法35条都明确规定，鉴定工作主要由法定鉴定部门来承担。
三是从司法鉴定的程序上讲，它不同于市场行为。
不能因个人意愿随时启动和实施，而是必须按照司法机关的规定来开展工作，严格遵循合法的原则。
根据三大诉讼法规定的内容，社会上一般的行业鉴定部门没有经过政法机关批准不得开展司法鉴定活动，而所谓“中介机构”是在政府与企业、政府与社会、企业与社会等之间发挥沟通、协调、监管、咨询和服务等中介作用的一些民间组织的总称。
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司法、审判与准司法“司法”历来是以解决社会冲突为己任的，它与社会冲突相伴相随。
在近代的司法从行政等制度中分离出来之前，“司法”远非一种独立的解纷形态和制度，我们能够发现不同形式的“司法”：它可能是民间性的调解、仲裁活动，也可能是以国家暴力强制为后盾的官方行为。
只要有社会冲突存在，即便是在古代社会，司法（作为一种制度或习惯规则）也必然成为社会架构中的一个组件，因为任何社会都离不开解决纠纷的手段。
西方法人类学的研究表明，初民社会中即已存在着各种形态的处理纷争的程序，这些纷争，小到诽谤和侮辱，大到偷窃、诱拐人妻、乱伦、强奸、杀人等，无不依循着某些带有共性且各具个性的司法原则和程序，并且都毫无例外地具备一种合法地行使人身强制的社会权威机构-法院。
法哲学家J·W·萨尔蒙德（J·W·Salmond）甚至将法院视为法律和司法的本质要素。
这并不是偶然的。
近几十年来，西方现实主义法学、行为主义法学、法人类学学者均立场鲜明地强调法院的关键意义。
即便是对何为“法院”这一看似简单的问题，也成了法学者们关注的话题。
法院的识别标准，也突破了近代以来确立的职业法院的限制，非职业性法院构成人类原始社会中法律的重要组成要素。
美国法人类学学者E·A·霍贝尔（E·A·Hoebel）从当前尚存于美洲、亚洲、非洲和南太平洋群岛等不同地理环境内的前文字社会中，撷取出分属狩猎、园耕、游牧、农耕等不同经济文化类型的七个原始民族的代表，在详实可信的田野调查报告的基础上，对原始法进行了富有创意和兴味的探讨。
大量可信的事实表明，初民社会中构成部落法院的，如美洲印第安人村庄的部落议事会，或者西非阿散蒂人由酋长、酋长的长老顾问班子及其亲信组成的法院，甚至介入争议双方的第三者、调停人也称得上一种“法院”。
尽管某些部落法院缺乏固定性，但确实存在着，它们具有一种权威，对于部落负有一种责任，并且遵照部落先例进行裁判，或者创立和宣告一个新的规则。
正如威廉·西格尔（William Seagle）所言：“非职业性法院仍然不失为法院，尽管它不是每天都开庭审案；尽管它可能不总是采取强制性的措施；尽管它不是设立在一个长久性的建筑中，在其横梁上悬挂着‘执法如山’的匾额。
”这样看来，“司法”这一称谓，并非近代以来的专利，法人类学、法社会学已将其拓展适用于早期的人类社会。
研究表明，愈是在简单的社会形态中，法律或司法愈能呈现出其本来的面貌和特性。
E·A·霍贝尔与现实主义法学学者一样，都以法院为中心来考察原始或文明社会中的法律。
根据美国联邦最高法院大法官本杰明·卡多佐（Benjamin ）的观点，E·A·霍贝尔把法分解为四个组成要素：⑴规范性；⑵常规性；⑶法院；⑷强制。
它们也部分地揭示了原始社会中司法的一些特征。
具体而言，从美国学者E·A·霍贝尔提供的丰富、生动的素材中，我们可以归纳出初民社会“司法”的以下几个特点。
我们相信，这些特点也同样折射出现代司法的某些共性。
首先是原始司法的强制性。
任何法律都有强制力，无强制力即无所谓法律，也无所谓司法。
缺乏强制力的法，“就如同一堆没有点燃的火，一盏没有光亮的灯”。
强制性在法律上有其特殊的含义，是指人们在一特定的场合，不能依其想要选择的方式作为或不作为，它包括对现实行为的直接控制或对行为后果的间接威吓两种形式。
正如E·A·霍贝尔所言，任何法律都是有牙齿的，需要时它能咬人，虽然这些牙齿不一定必须暴露在外。
当然，这种咬，如果属于合法的而非一种强盗行为，就只能由那些法律分派给他们就某些具体事务掌管特许权的人来进行。
原始司法就是这样一个过程，即法律赋予某些选定的个人在需要的时候运用特许权实施人身强制的制裁手段。
在原始社会，普遍的情况是不存在今天这样正式的法院和特别的法律强制机构，当一方不依另一方的请求权去做，就会导致受害方及其亲属的特许权的产生，他们通常采取一种公众认可的方式，由受害人自己或其亲属采取强制措施强迫对方履行、赔偿或加以惩罚；而不是象今天这样产生一系列的由受害方在法院提起的进一步的请求权，并且由法院强制其履行义务。
原始司法的第二个特点是它的权威性。
原始社会没有国家的观念，更没有政治国家与市民社会的分界，相应地，也无公法与私法的划分，刑法与私法只是程度上的不同。
还没有分化出专门代表社会利益和具有公共权威的机构。
即便是原始部落的法院，也只有解决纷争的权力，而无强制实现请求权的权力，因此，原始法院的权威性是极其有限的。
那么，在此情况下，特许权人自然而然地成为司法权威的代言人。
E·A·霍贝尔明确指出：“运用强制力的特权，构成了法律中的‘官方’因素。
普通或特别认可的作为合法行使人身强制的人，是社会权威的派生。
他不必是有合法官衔的官员或有巡警标志的警察。
在任何一个初民社会中，一桩民事伤害案件的‘自诉人’，只要他是为了一度存在的不法行为而作为，就无疑是一位临时的公共官员。
他不是也不可能仅代表自己、他的家庭或其氏族而作为，他享有该社会与此案无利害关系的其他社会成员明示或默示的支持。
……自诉人扮演了既为整个社会利益的代表，也是自己特定利益的代表这一角色。
”宗教禁忌与司法程序联姻，这是原始司法的第三个特点。
宗教禁忌是一种由超自然力来制裁的社会的禁令，宗教主要解决人与神的关系，而法主要关注的是人与人的关系，它们都为人的行为确立规范，并且对同一行为规范既可以适用超自然的也适用法律的制裁。
但它们都不能涵盖整个社会生活。
每个初民社会都无一例外地设定神灵和超自然力的存在，他们寄望于神灵，并坚信它们会对人的任何一个特定的行为作出赞成或不赞成的反应。
一旦人们不能收集到确凿的证据来查明案件的事实情况、解决争议时，便总是转向求助于宗教禁忌。
这种超自然力可以作为法律程序的一种救济手段，渗透到法律的习惯之中，以判决的方式和执行手段的形式发挥作用。
求助于它的方法是立誓、占卜和神判。
神灵知道事件的真相。
在初民的法律中，通过占卜、赌咒、立誓和神判等方式求助于超自然力来确定案件事实的情况是非常普遍的，这种现象甚至仍留存在我们今天的诉讼程序之中，每个证人的宣誓便带有附条件乞神降祸的意味：“我发誓我将说的是真话，句句实情，绝无谎言。
上帝保佑我！”这里，“保佑”是“惩罚”的同义词。
E·A·霍贝尔以翔实生动的素材为我们描绘了一幅初民社会中宗教禁忌与司法程序联姻的图画。
英国法史学家H·S·梅因（H·S·Maine）在其名著《古代法》中也认为，“从中国到秘鲁，没有一套文字记录下来的法律制度在它最初被发现时，不是与宗教的仪礼和形式相纠缠在一起的。
” R·H·马雷特（）在《大不列颠百科全书》“原始法”的词条中写道：“总之，早期法律规定和强制执行的一切，基本上是一种宗教仪式-一种积极的或消极的教规制度，其旨在将人的行为合于神的命令。
”原始司法的强制性、权威性直至今天仍然保留在司法的特性之中，但近代以来的法律已实现与宗教的分离，某些宗教因素（如宣誓）虽依然存留于西方的诉讼程序中，诉讼程序虽承继了宗教仪式的神圣性、庄严性，然而司法程序与宗教仪式已相去甚远了。
这个演变过程极为缓慢和漫长，其中分权学说和制度理论对司法的观念影响甚巨。
权力分立学说源于古代世界，从那里演化出了政府职能的思想，衍化出混合均衡政体的理论。
在中世纪的著作中，它们得以流传，为英国的宪法思想提供了基础，使得分权学说成为对政府各个组成部分恰当组合的一种可供选择的、但关系密切的系统阐述。
直到17世纪的英格兰，它才第一次以一种明确表述的、融贯的政府理论出现。
中世纪和近代早期的政府职能可以用“司法职能”一语来概括。
政府的一切活动都以某种方式被正当化为法律适用和解释的一个方面。
16世纪的法国仍然持中世纪“国王本质上是一个解释不变法律的法官”的观点，J·博丹主张君主有权为他的人民颁布新法律，而这是主权的第一和首要标志。
C·H·麦克尔温指出，直到17世纪至少在律师中可以发现有人将英国国会当作法院而提及。
17世纪占统治地位的观点，是将全部司法职能划分为立法和“执行”职能。
到18世纪中期，权力三分才完全出现，并取代了先前的权力两分。
但据M·J·维尔的考证，独立的“司法权”的观念，至少在法官独立这种意义上的“司法权”独立的观念，要早于17世纪。
在1657年和1660年，乔治·劳森发表了两部重要政治著作，提出了政府职能的三重划分。
“国家有三种权力，或者说有三层权力。
第一是立法。
第二是司法。
第三是执行。
” 英国思想家约翰·洛克（J·Looke，1632—1704）在《政府论》“下篇”中重申了乔治·劳森的划分，不同之处在于他试图以另一种方式说明“执行权”，即考虑政府的外部责任和内部责任的性质。
象早期学者一样，他对司法职能也持一种含混的看法，认为司法职能是国家的主要的、本质的职能，国家就是法官，立法机关的任务是“分配正义”。
他指出：“法律不是为了法律自身而被制定的，而是通过法律的执行成为社会的约束，使国家的各部分各得其所……哪里没有司法来保障人们的权利，在在社会内部也没有其他权力来指挥强力或为公众供应必需品，那里就肯定不再有政府存在。
如果法律不能被执行，那就等于没有法律；而一个没有法律的政府，我以为是一种政治上的不可思议的事情，非人类的能力所能想象，而且是与人类社会格格不入的。
” 尽管如此，他非常有力地强调需要有独立的、不偏私的法官。
约翰·洛克的分权理论对孟德斯鸠（其全名是夏尔·路易斯·德·塞孔多特·孟德斯鸠，1689—1755）确立权力分立理论产生了很大影响。
尽管西方学者对于权力分立学说的创始人究竟系约翰·洛克抑或孟德斯鸠曾有过争议，尽管有人对孟德斯鸠是否真正提出了权力分立的思想产生置疑，但是，不能否认的是，在对“裁判权”的讨论中，显示出了孟德斯鸠最伟大的创新意义。
正是他，将裁判权作为与政府其他两种职能同等的职能，并毫不含糊地将这一权力授予国家的一般法院（当然，他不反对作为立法机关的贵族院扮演上诉法院的角色），才在西方思想史上坚定地确立了立法、执行和司法三位一体的现代思想。
因此，到1748年，孟德斯鸠已经以一种公认的现代形式提出了政府职能的三重划分。
在此后的二百年里，关于这些概念的精确涵义发生了很多变化，但从根本上看，权力分立的模式已经确定。
立法就是制定法律；执行就是将法律付诸实践；司法就是宣布解决纠纷的分立是什么。