解析关于法律移植的几点思考

关于法律移植的几点思考

葛宪蕾【摘要】法律移植作为国内外讨论比较热烈的课题与当今乃至以前一定时期国际社会普遍存在的法律移植现象一直倍受法理学界的关注并且在某些方面还存在争议。学界一直以来的争议也从侧面反映了此项课题的重要性和法律移植现象的现实意义和价值。伴随着法律移植现象的存在和中国法制的发展以及学术界的深入探讨，尤其是当下改革开放继续深化和市场经济的不断发展和完善以及由此而引发的各领域的改革和各种社会关系的变化都成为我国法律移植的推动力。同时我国本土传统法律资源的存在和影响也为我们在新时期如何保证在法律移植的过程中发挥本土优良的法律资源提出了挑战。本文在对上述问题进行讨论的同时试图对新世纪我国移植外国法律提出自己的若干建议。

前言

自从1978年我国恢复法制建设以来，尤其是在1992年确立社会主义市场经济作为我国经济体制改革的目标以来，在“市场经济就是法制经济”的理论背景下，法律移植作为中国法制建设的有效手段和方法之一至今仍在发挥着重要的作用。在三十年来的法制建设过程中，我国的法律移植实践逐渐由基本一元走向多元、由全领域或多领域转向了主要以经济和商事领域为主的一个过程。在这一过程中，我们看到了成就——逐步完善的社会主义法律体系;同时我们也看到了不足——各部门法的协调性问题。问题的出现给我们的法律移植实践提出一项重要的挑战——如何保证移植来的法律制度和规则融入本国法律体系或者如何处理好移植来的法律与中国本土传统法律资源的关系。

法律移植是社会发展的需要，移植不可避免;但移植若要真正推动社会发展，必须十分慎重，要考虑移植所需的一系列条件，力促移植成功。[①]在法律移植前或者法律移植的过程中必须对其必要性和可

行性有充分的认识，这样才不会因盲目的移植而可能导致的法律资源的浪费。虽然法律移植已经被各国以及本国的实践证明是可能的，但并非每项法律移植计划和项目都是必须和必要的，只有在可行性和必要性同时具备的条件下才有可能成功而且也仅仅是一种可能。

在经历过几十年的法制建设的基础上，我们的立法技术和立法水平以及司法实践能力和国民的法制意识上都有了很大的提高。同时这也为我们的法律移植工作创造了良好的外部环境，但是在内部环境也就是本土传统法律资源与所移植法律的协调和融合上似乎存在“重理论而轻实践”的色彩，过多地重视理论上的可能性而忽视了实践的应用性以及需要，对理论上的论证做得充分到位而对实际调查以及对调查的分析和认识与利用上还存在不足，对此，有必要重视本土传统法律资源的存在与法律移植实践的关系。

另外还应注意的是，经过几十年的法制建设，中国特色社会主义法律体系已经初步建立，法制环境有了很大的改善，同时经济、政治以及文化上的变化也导致社会整体环境与法制建设初期有了很大的不同。对任何事物都应坚持变化的观点来看待，如何来审视外部环境的变化以及对变化有清醒的认识的基础上如何做到移植工作的与时俱进?在此，本文也将试着为新世纪中国的法律移植提出自己的合理化建议，以期有所裨益。

一、对法律移植可行性的认识

人们经常谈论罗马法在欧洲乃至世界范围内的传播以及日本对西方法律的兼容并收等等法律移植的实例。不可否认，它们确实以事实的方式雄辩地证明了法律移植的可行性或是可能性，当然这也仅仅只是成功的个例而没有成为普遍的现象，因为失败的例子也是存在的，所以这种用个例的归纳方法作为判断的依据确实不能涵盖所有的实例。

同时，伴随着对这种归纳方法的不信任或是不完全信任导致的对于法律移植可行性的质疑却长期乃至现在依然存在(因为个例并不代表所有)。但与此同时——法律移植在人类历史上也从来没有停止过。法律移植在人类早期的历史上，往往与武力、战争征服相伴随，以强加的方式实现，甚至于连近代都没有摆脱

这种方式的影响。但是进入现代以来，尤其是在当代，法律移植更多的是一个国家、地区或民族的主动、自觉选择的结果。因此，审慎的探讨和研究法律移植的可行性对于正确的、理性的选择是有重要作用的。

虽然孟德斯鸠、萨维尼等人都以不同的方式质疑了法律移植的可能性，[②]同时近现代的美国文化人类学家吉尔兹也认为法律是一种“地方性的知识”。但之于现在而言，它们都是历史上存在过的观点，这不应当影响我们对当下中国法律移植可行性的认识和分析。在此，我个人认为，当下中国移植的可行性在于：

首先，包括法律文化在内的人类文化的共通性决定了法律移植的可行性。以法律制度、规则或是观念等形态存在的法律文化作为人类文化的重要组成部分，虽然在地域上分属于不同的国家所拥有但并没有、也不能因此而否认它们作为人类文化组成部分必然具有某种共性或相似性的事实。同时也正是这种人类文化的共通性的事实和法律的文化属性也决定了法律移植的可能性。

其次，中国当下的法律移植只是部分的移植。从理论上和实践上来讲，所要移植的法律制度越多则困难和所要做的工作量也就越大而成功的可能也会越小。由此我们可以有理由认为，部分的移植相对而言更容易一些。国外存在的大量的形态和内容各异的法律制度资源为我们法律移植的选择提供了广阔的空间和平台，我们完全有可能在把握本国法律资源的基础上有所依据地作出选择，同时所选择的部分的移植法律也较容易融入本国法律资源之中。

复次，当下中国各领域开放的客观环境对移植工作更为有利。改革开放不仅仅在经济领域让我国发生了翻天覆地的变化，而且社会各个领域都存在着同国际社会交往、交流的事实，如此也就使得本国环境同国外环境之间的差异有所减少，也为法律移植工作的开展提供了便利。

最后，中国传统文化兼收并蓄的强大的包容力和本国现今的立法水平提高也为中国的法律移植提供了现实可能性。历史已经证明，中国的传统文化具有较强的包容性，其他国家的文化或是我们所移植的法律

制度也更容易融入本国的法律体系进而实现本土化。而当下中国的立法水平和立法技术的提高也为法律移植提供了可能性。

法律移植的可能性虽然在当下的中国并非绝对的可能，但是几十年的发展和综合实力的提高尤其是自身法制水平的提高都不同程度地增加了我们的法律移植的可能性。

二、对中国继续进行法律移植必要性的认识

历史已经证明而且仍将继续证明，法律移植作为一项复杂的系统工程绝不是可有可无的工作。任何历史时期的任何法律移植实践都是建立在必要性基础之上的，否则法律移植的成功在很大程度上是不可能的。

中国当下仍然经历着由市场经济体制确立和发展所引发的一系列改革，社会的各个领域和社会关系的各个方面都在发生深刻的变化，而对这一场在中国前所未有的变革所怀有的预测的困难性决定了在这场变革中必然而且必须对国外相同或相似时期的经验以及制度做一些借鉴和移植，尤其是法律制度的移植。因为法律已经被认为是实现社会秩序的方法和手段之一。

而中国的法律移植现象和实践必然也是基于本国自身的现实需要。

首先，我国法律文化中的近现代法治文化积淀的薄弱决定了我国法律移植的必要性。近现代尤其是现代法治的发展以及普及和现代法治自身的优点决定了现代国家治理模式中的法治模式的优势地位，而我国作为一个以建设“法治国”和“法治社会”为目标的国家在本国法律文化中法治文化积淀薄弱的现实决定了在一定时期必须、必然采取移植的方式来构建本国法治，同时在发展现代法治、民主、市场经济等全新模式的的前提和背景下不移植也不足以使我们在制度和理论上达到自洽。

其次，市场经济的客观规律和根本特征决定了我国法律移植的必要性。市场作为资源配置的手段决定了市场经济必然是开放的经济，必然要冲破一切地域的限制而实现市场的融合。在当下的中国，伴随着市场经济的确立和全球一体化的趋势使得国内市场开始或是已经融入了国际市场而成为国际市场的组成部