重庆烟灰缸案

赞成重庆烟灰缸伤人案的判决主旨，主张高空抛物构成一种独立的侵权行为，应追究众多住户赔偿责任的观点（以下简称为赞成论者）与反对的观点（以下简称为反对论者）可谓针锋相对，泾渭分明。从目前情况来看，赞成论者的意见似乎稍占上风，他们已经将此意见形成了立法建议，如中国人民大学民商事法律科学研究中心起草的《中国民法典学者建议稿及立法理由.侵权行为编》第一千九百七十四条规定：“从建筑物中抛掷物品致人损害，抛掷人承担民事责任。不能确定谁为抛掷人的，由建筑物的所有人或者全体使用人承担民事责任。但能够证明没有抛掷该物品的人不承担责任。”，是为抛掷物品致人损害责任；而全国人大法工委起草的《民法草案•侵权责任法编》第56条也规定：“从建筑物中抛掷的物品或者从建筑物上脱落、坠落的物品致人损害，不能确定具体的侵权人的，由该建筑物的全体使用人承担侵权责任，但使用人能够证明自己不是具体侵权人的除外。”。但在另一方面反对者的意见也不容忽视，以中国社科院梁慧星教授领衔起草的另一部《中国民法典草案建议稿》中对高空抛物致人损害问题未作任何规定,该建议稿中侵权行为编的主要起草人张新宝教授明确表示反对高空抛物案中追究所有被诉业主赔偿责任的做法；最高人民法院在出台《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释20号）之后明确表示，高空抛物案中追究所有被告连带赔偿责任的做法，对于那些被告而言是“丧失了正义的标准” ，作为国内最高司法机关，对此问题表态如此坚决，措辞如此严厉，立法者恐怕难以视而不见。因此,所谓高空抛物侵权行为能否作为一种侵权行为新类型纳入未来民法典的侵权行为编，现在下结论似乎为时尚早。

三、笔者的观点

笔者试图为为高空抛物致人损害给出一个尽量客观的定义：高空抛物致人损害，是指从高层建筑（一般是内部区分所有的高层建筑，如生活小区里的电梯楼等）内抛出的物品对于临近该建筑的人或财物造成重大伤害或损失，但又不能查明抛掷物品的行为人，以致依照现行法律无法确定赔偿义务人的情形。

在此基础上，笔者认为高空抛物致人损害行为应具有以下几个重要的特征：

（一）高空抛物不能确定抛掷行为人即加害人；

笔者认为这是高空抛物致人损害行为区别于一般抛掷物致人损害行为最明显，也最重要的特征，是高空抛物致人损害案件之所以引发巨大争议的唯一原因所在。如果能够找到抛掷物品的行为人，就是一般抛掷物致人损害行为，适用一般侵权行为规则，也就不存在对此问题进行讨论的必要了。

一些赞成论者认为抛掷物致人损害并不是一个法律上的新问题。如杨立新教授提出，“建筑物抛掷物致人损害责任并不是一个新出现的侵权行为类型，早在罗马法就存在这样的侵权行为制度。” 另有学者也认为，“从法律制度的发展来看，抛掷物致人损害并不是新类型的案件，罗马法将行为人使他人蒙受损害的违法行为称为私犯，在查士丁尼法典对准私犯的规定中，就包括倒泼和投掷的责任，主要是指对从屋内向公共道路上倾泼流质物或投掷固体物的行为所应承担的法律责任。” 笔者的理解是，这些学者通过这样的方式暗示高空抛物案中判决所有被告住户共同承担赔偿责任的做法可以在法律史上找到依据，是具有合理性的。但他们都在有意无意之间忽略了这样一个事实：所有古罗马侵权行为法的责任追究都是以加害人或责任人明确为前提的。为什么说可以明确加害人或责任人呢？因为古罗马法时期并不存在现代社会高层建筑区分所有的形态。那时从某栋建筑物里抛出或流出致人损害的物质，虽然同样可能查不到真正的行为人（如行为人可能是主人的家属或家奴），但可以确定这栋建筑物的所有人，所有人因其疏于监管而被追究责任，既不违法理，也符合公众常识。所以说那时的抛掷物致人损害行为中的加害人或责任人是可以被确定的。这一点赞成论者也不得不承认，如王利明教授指出，“但在那个时候（指古罗马法时代），一般不存在现代社会的高层楼宇与大厦，尤其是不存在现在社会的区分所有的建筑物的情形，即使出现了抛掷物致人损害

的情况，也可以按照一般侵权来处理的。” 所以说古罗马法上的抛掷物责任和我们今天所讨论的高空抛物致人损害问题完全不是一个概念。我们现在所说的高空抛物致人损害问题本身已经包含了加害人或行为人不明的特征，这是赞成论者必须承认的，而这是古罗马侵权行为法从未遇到过的状况。因此，以所谓抛掷物致人损害责任“古已有之”为理由来论证确立现代抛掷物致人损害责任的合理性，有偷换概念之嫌，显然不具有说服力。

（二）高空抛物应是行为致人损害而非物件致人损害；

虽然似乎很少看到有人对于侵权行为法上的行为致人损害与物件致人损害作比较性的专题研究，但对于侵权行为法上确实存在行为致害与物件致害的区别则是一致公认的。行为致人损害是侵权行为的常态，是指行为人因自己的行为（这种行为既包括主观故意或过失的积极作为，也包括因负有某种作为的职责或义务而故意或过失地不作为）造成他人人身或财产损失的情形。行为致人损害涵盖侵权行为的绝大部分情形，换言之，除去以下提到的我国法律规定的物件致人损害的几种情形，其他侵权行为都属于行为致人损害。

而物件致人损害与行为致人损害相对应，主要是侵权行为法发展到近代才从一般行为致人损害侵权行为中独立出来的侵权行为类型。杨立新教授认为，“物件致害侵权行为，简称为物件致害责任，是指管领物件的人未尽适当注意义务，致使物件造成他人损害，应当承担对物的替代责任的侵权行为。” 一般意义上，物件致人损害是指物的所有人或管理人对其控制下的物件因疏于管理或维护，致其物件对他人的权利造成损害。我国法律规定的物件致人损害的情形包括：1、建筑物，其他设施以及建筑物上的搁置物﹑悬挂物发生倒塌﹑脱落﹑坠落致人损害；2、人工建筑的构筑物因维护﹑管理瑕疵致人损害；3、堆放物品滚落﹑滑落或者堆放物倒塌致人损害；4、树木倾倒﹑折断或果实坠落致人损害。物件致人损害采过错推定责任原则。依此原则，如果被告不能证明自己没有过错，法律上就推定他有过错并确认他应承担民事责任。反过来，当受害人请求赔偿时，只需举证证明物件等管理瑕疵造成损害的事实，以及所有人﹑管理人对这些物件存在支配关系，无需证明所有人﹑管理人在主观上存在过错。

高空抛物致人损害究竟属于行为致人损害还是物件致人损害，包括许多赞成论者在内的绝大部分侵权行为法学者对此问题是有一致认识的：高空抛物属于行为致人损害。即使是提倡建立高空抛物侵权责任最力者之一的王利明教授也不例外，王教授指出，“抛掷物显然不属于建筑物上的悬挂物或搁置物”，“此种侵权是因为抛掷物致人损害产生的,所谓抛掷物就是由行为人通过人力抛掷出去而致人损害的物,抛掷物致人损害是人力因素所引发的事件, 其中掺杂了人的行为”，“与物件致人损害不同, 抛掷物致人损害主要是因为抛掷物侵权行为人实际实施了一种人为的行为, 虽然致人损害的直接标的是物, 但根本原因是人的行为所致,是侵权人利用物致人损害” 。唯有杨立新教授对此问题持相反的意见，杨教授在谈到高空抛物行为的受害人要求所有被告住户承担赔偿责任的请求权基础问题时说：“建筑物抛掷物致人损害中的受害人对于建筑物的全体所有人或者使用人承担侵权责任的请求权基础，就在于建筑物责任。我之所以反复强调建筑物抛掷物致害责任是建筑物的责任，而不是抛掷物的责任，其立意就在这里。如果认为建筑物抛掷物致害责任是抛掷物责任，那么，就无法责令全体建筑物占有人承担连带责任。建筑物中的物件致人损害，就应当由建筑物的占有人承担责任。如果建筑物的抛掷物致人损害，建筑物是单独的占有人，或者是共有的所有人，那么，建筑物的占有人或者共有人，都应当承担侵权责任。现在的问题是，建筑物中的物件造成了损害，建筑物是数人或者数十人区分所有或者使用，不能知道谁是真正的加害人，因而责令全体占有人承担责任，并没有与建筑物责任发生原则的区别，其基于建筑物而产生的请求权，也就是合情合理的。” 杨教授显然坚持认为高空抛物致人损害责任是一种建筑物责任，也就是说，是一种物件致人损害的责任。但王利明教授明确表示反对把抛掷物侵权责任归为