民营企业融资的刑事风险及其防控——从吴英集资诈骗案说起

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□一、民营企业融资涉嫌犯罪案例

近年来，中国民营企业融资风险进入高发期，出现了一系列案件：河北孙大午案，犯非法吸收公众存款罪，涉案资金1.8亿元，被判3年有期徒刑，处罚金10万元；浙江丽水杜益敏案，犯非法集资诈骗罪，涉案资金7.09亿元，判处死刑；天一证券案，以“保底休息”方法非法吸收公众存款38亿元，无罪辩护，免刑处罚；安徽兴邦吴尚澧案，非法集资导致债务37亿元，死刑复核中，并处没收个人全部财产；浙江华伦公司案，累计申报债务25亿元，其中民间债务10余亿元，整顿成功；浙江立人集团案，累计债务约22亿元，主犯被监视居住，政府接盘处理等等。

而最受国人关注的是吴英集资诈骗案。吴英，原浙江本色控股集团有限公司法人代表，从2005年5月至2007年2月，以高额利息为诱饵，以投资、借款、资金周转等为名，先后从林卫平、杨卫陵、杨卫江等11人（被害人大多是放高利贷的人员，即资金“掮客”）处非法集资人民币77339.5万元，用于偿还本金、支付高额利息、购买房产、汽车及个人挥霍等，实际集资诈骗人民币38426.5万元。2009年12月18日，金华市中级人民法院依法作出一审判决，以集资诈骗罪判处被告人吴英死刑。吴英不服一审判决，提起上诉。2011年4月7日浙江省高级人民法院开始二审吴英案，吴英所借资金究竟系用于正常经营活动，还是个人挥霍挪作他用，成为判决的关键。2012年1月18日下午，浙江省高级人民法院对被告人吴英集资诈骗一案进行二审判决，裁定驳回吴英的上诉，维持对被告人吴英的死刑判决。

但是，最高人民法院没有核准该犯死刑，而是发回重审。2012年5月21日，浙江省高级人民法院经重新审理，最终以集资诈骗罪判处被告人吴英死刑，缓期两年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

民营企业融资发生的上述刑事案件，它们有些什么特点，其教训是什么，给我们提供了哪些启示？下面，本文从融资风险防范角度对这些问题作些阐析。

二、民营企业融资涉及刑事法律风险的分析

企业融资环节的风险是相当大的，不同的融资渠道存在不同的刑事风险，国内民营企业通常遭遇的是证券融资、银行贷款和民间借贷三种渠道潜伏的刑事风险。后两种风险较为直接地表现为债权融资形式，而第一种风险实际上是股权融资形式，债权融资过程涉及的往往是担保风险。

（一）债权融资

债权融资包括企业向银行、其他企业或自然人借款的行为。

我国银行做的多是锦上添花，而非雪中送炭。民营企业获得银行贷款的机会较小，且一旦违反银行贷款法律规定，易被指控为

“贷款诈骗罪”、“高利转贷罪”或“骗取贷款、票据承兑、金融票证罪”。而企业与企业之间的借贷因为违反有关法律法规，便为无效行为。对此类借款，法律保护一般仅限于本金，而不包括应计利息，同时要对借贷双方实施罚款。如此，企业向自然人融资是必然的，但是向不特定个人融资又非常困难。众所周知，证券市场的主体是国有企业或国有控股企业，民营企业尤其是小规模的私营企业对证券资本利用率相当低，这从另一方面促使民营企业向特定的个人借款，即民间借贷。

民间借贷依法受到法律保护，且利率可以在银行同期贷款利率的4倍以内确定。

但是，如果企业未经有关部门依法批准，通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传，且承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报，向社会公众即社会不特定对象吸收资金，则易被套上非法融资的罪名，构成非法吸收公众存款罪。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，一般不认为是非法吸收或者变相吸收公众存款。

需要注意的是，“一般不认为”并不代表不会构成这种犯罪，如果企业内部集资后不能偿还，或者将筹集资金用于承诺以外的目的，也可能构成非法吸收公众存款罪。

另外，当今从承兑汇票中赚取利息差价的情况很多，不少企业收取大额承兑汇票后，却无法兑换现金，处理不好则容易

民营企业融资的刑事风险及其防控

———从吴英集资诈骗案说起

吴燕1赵询1刘春花2（博士）

（1．江苏漫修律师事务所江苏宜兴214200

2.江苏大学法学院江苏镇江212013）

【摘要】国内民营企业融资渠道主要包括证券融资、银行贷款和民间借贷三种。这三种渠道使用稍有不慎便会带来极大的财务风险，甚至会招致一定的刑事法律风险。融资风险分为正常和不正常的两类，不正常风险往往是由于欠缺融资的规则意识和法律意识，甚至抱着侥幸心理“违规”或“钻空子”等故意违法引起的。本文在对不同融资渠道存在的不同刑事风险进行分析后，对民营企业如何防范和管控融资刑事风险提出了一些对策建议。

【关键词】民营企业融资民间借贷风险管控

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2012．10中旬构成票据诈骗犯罪的法律风险。实践中涉嫌票据诈骗的情形较多，《刑法》第194条列举了五种：①明知是伪造、变造的汇票、本票、支票而加以使用的；②明知是作废的汇票、本票、支票而加以使用的；③冒用他人汇票、本票、支票的；④签发空头支票或者与其预留印鉴不符的支票，从而骗取财物的；⑤汇票、

本票的出票人签发无资金保证的汇票、本票，或者在出票时作虚假记载，骗取财物的。

其实，构成票据诈骗罪的关键在于是否具有非法占有的目的，即行为人主观上是否明知，是否以骗取他人财物为目的，这是区别罪与非罪的重要标准。为分清罪与非罪的界限，法律对行为人主观方面的一些状况进行了特别规定。如使用伪造、变造、或者作废的汇票、本票、支票，行为人在主观上必须是“明知”的，在主观上是否明知其所使用的汇票、本票、支票是伪造、变造或者作废的，是划分是否构成本罪的重要界限之一。如果行为人在使用汇票、本票、支票时，在主观上确实不知道该票据是伪造、变造或者作废的，则不构成本罪。

应当注意的是，在司法实践中判断行为人主观上是否明知，并不仅仅依据行为人自己的供述，而要在全面了解整个案件的基础上进行综合分析后才能得出结论。对于冒用他人的票据、签发空头支票或者与其预留印鉴不符的支票、签发无资金保证的汇票、本票或者在出票时做虚伪记载以及使用伪造、变造的其他银行结算凭证的行为人，必须具有诈骗他人财物的故意和目的，没有这种故意和目的，就不能构成本罪。

（二）股权融资

企业向特定的人增发股权的行为受法律保护，但是也有例外的情况，非上市股份有限公司如果向特定的对象发行股票超过200人，则可能构成《刑法》第179条的公司“擅自发行股票、

企业债券罪”。如果未经国家有关主管部门批准，向社会不特定对象发行、以转让股权或增资扩股等方式变相发行股票，公司则直接犯了“擅自发行股票、企业债券罪”，轻者转入内部处理，给予行政处罚，重者构成犯罪。此外，公开发售或者私募发售股权与非法集资很容易混淆。

如果违反证券融资法律的其他禁止性规定，还可能涉嫌公司下列犯罪：

“欺诈发行股票、企业债券罪”（《刑法》第160条）、“违规披露、不披露重要信息罪”（《刑法》第161条）、“内幕交易、泄露内幕信息罪”（《刑法》第180条）、“编造并传播证券交易虚假信息罪”

（《刑法》第181条第1款）、“诱骗投资者买卖证券罪”（《刑法》第181条第2款）、“操纵证券交易价格罪”（《刑法》第182条）。

（三）担保

担保活动要区分债权人和债务人两种情形：

其一，如果企业处于债权人地位，应考虑如何约定合同条款才能使自己不受损失或足以转嫁损失；如果是担保人，则需要考虑债务人的实际履行能力及一旦债务人违约而对自己企业的不利影响，以保证自己量力而行。

其二，如果是债务人，则要考虑使用贷款的交易目标能否实现、交易的安全程度，避免因违约而导致的严重后果。当债务人的资金链处于断裂或即将断裂的状态时，任何债权人的催讨行为都有可能产生剧烈的连锁反应。

由于负债经营是企业经营中的普遍现象，一旦发生查封、哄抢等行为，其他债权人往往也会闻风而动，而这种连锁反应足以摧毁任何企业。在签订、履行合同过程中，以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的，或者收受对方当事人给付的担保财产后逃匿的，数额较大，可能构成合同诈骗罪；在申请贷款时，使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的，可能构成贷款诈骗罪；上市公司的高管利用职务便利，为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的，可以构成背信损害上市公司利益罪。

三、民营企业融资刑事法律风险管控

企业要维持正常的生产和经营，离不开证券发行机构、交易机构、银行系统的支持。企业在与它们打交道的过程中，无论是证券融资还是银行贷款，都必须严格按照有关证券、金融法规履行相关的手续。如果企业对相关的金融法规以及银行业和证券业的某些规范操作程序不熟悉，或者故意违反这些规定去操作，就很可能陷入某些犯罪分子的圈套，或者本身直接触犯刑法，从而引致刑事法律后果。

（一）正确区分“民间借贷”与“非法吸收公众存款”、“集资诈骗”的界限

正确区分“民间借贷”与“非法吸收公众存款”、“集资诈骗”

的界限，有助于企业和民众识别骗局，避免遭受经济损失，也有助于中小企业在融资过程中规避法律风险，以免误踩法律红线，招致刑事风险。

1.民间借贷行为的界定。民间借贷是指平等的民事主体之间在自愿和不违反法律规定的基础上发生的借贷关系。一般而言，民间借贷发生在企业与企业的员工、家属或者亲戚朋友等熟人之间，对象是特定的人，借款人因突遇变故或资金周转困难等原因急需用钱而提出借款，其重要特征是借款人在借款时有按约还款的意愿。出借人向借款人提供借款除了有获取利息的目的外，还考虑到双方之间的亲情、友情等关系。

从利率上看，民间借贷双方约定的利率一般不会超过银行贷款基准利率的四倍。

借款人倘若不能按时还款，其主要原因在于投资失利或发生其他意外，并非由于个人挥霍。民间借贷有利于盘活社会闲散资金，促进经济发展，提高人民生活水平，因此受到法律保护。

2.非法吸收公众存款罪的构成要件及行为表现。非法吸收公众存款，则是向不特定的人借钱，既包括自然人也包括单位，借贷对象的公众性是区别其与民间借贷的关键。也就是说，向谁借钱集资人自己也不知道，没有明确的范围，没有特定的对象。依据2011年《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释［2010］18号）的规定，构成“非法吸收公众存款罪”需同时具备非法性、公开性、利诱性、社会性四个要件。其主要表现为：①未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；②通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；③承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；④向社会公众

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