从内幕交易罪看金融市场的刑法规制

从内幕交易罪看金融市场的刑法规制

专题:金融犯罪与治理问题责任编辑:丁英华

从内幕交易罪

看金融市场的刑法规制

文◎彭少辉

案情一:黄光裕作为北京中关村科技发展股份有

限公司的实际控制人,在决定该公司与其他公司资产

重组,置换事项期间,指使他人使用其控制的82个股

票账户购入该公司股票.2010年5月18日,黄光裕案

一

审判决.法院认定黄光裕犯非法经营罪,内幕交易

罪,单位行贿罪,决定执行有期徒刑14年,罚金6亿

元.没收财产2亿元.

案情二:杜军在为中信资源购买哈萨克斯坦和中

国东北的油田资产提供顾问服务期间,购买了价值

1100万美元的中信资源股票.并在2007年7月,即中

信资源公布上述油田资产交易之前将所持中信资源约

半数股票出售,获利3340万港元左右,被裁定为内幕

交易罪.

案情三:张萍通过其本人账户,同时操作金臣纺织

账户大量买卖华芳纺织股票,获利巨大,证监会于2008 年6月对上海金臣纺织品有限公司及其法定代表人张萍涉嫌内幕交易立案稽查.

案情四:2009年轰动全世界的美国前任纳斯达克

$华东政法大~[200042】

董事局主席麦道夫证券欺诈案.最终被法院判处150 年的监禁和1700亿美元的罚款.

一

,对内幕交易罪的多维度考察

上述四个案件内幕交易行为人为达到获利或避损

的目的,利用其特殊地位或机会获取内幕信息进行证券交易,违反了证券市场”公开,公平,公正”的原则,侵犯了投资公众的平等知情权和财产权益.

(一)内幕交易罪的司法认定

本罪在主观方面只能依故意构成.行为人故意的

内容.即行为人明知自己或他人内幕交易行为会侵犯其他投资者的合法权益,扰乱证券,期货市场管理秩序.却希望或放任这种结果发生的心理态度.过失行为者主观上没有恶意.不以非法牟利或非法避免损失为目的,但是对此类过失行为也应施以行政处罚.

本罪在客观上表现为行为人违反有关法规,在涉

及证券发行,证券,期货交易或者其他对证券,期货交

易价格有重大影响的信息正式公开前,利用自己所知的内幕信息进行证券,期货买卖,或者建议其他人利用该内幕信息进行证券,期货买卖,或者泄露内幕信息,

情节严重的行为.

总而言之,本罪的客观特征表现为以下两个方面:

其一,行为人利用内幕信息,直接参与证券,期货买卖; 其二,行为人故意泄露内幕信息,这里的”泄露”是指将处于保密状态的信息公开化.使之进入公开领域.这又包括将信息告知不应或无权知道该信息的人和在保密期届满前解密.

(二)内幕交易罪的立法完善

一

方面,我国刑法对内幕交易罪的刑罚仍略嫌轻

缓.内幕交易罪历经《刑法修正案(一)》,《刑法修正案(-t)》的修改,现在规定的法定刑上限是十年有期徒刑.法院对于黄光裕内幕交易罪的判决虽然是在接近法定刑内的上限而判,但比起获取的惊人回报率,最高刑十年的判罚并不能有效阻止利用内幕交易操纵股市的趋利冲动.鉴于此,甚至可以考虑对内幕交易罪设置无期徒刑.只有如此才能有效震慑打击利用内幕信息进行的证券犯罪.在美国刑事司法中,内幕交易罪可被

2010年第6期(经典案例),总第102期

处以20年监禁.但是,按照美国以行为计罪的罪数理论,每一个犯罪事实将被处以一个刑期,数刑累加计算.因此.一旦被判处违反数罪时,最后的宣告刑可能远远超过20年.如在案例四中,内幕交易行为人情节极其严重.即被处以150年的监禁和l700亿美元的罚款.总之,内幕交易往往导致证券市场出现一定动荡. 它不仅侵害了一般投资者的利益,而且还危及整个证券市场的基础.因此危害性非常巨大,必须予以严惩. 另一方面,建议修改内幕交易罪的罪状.改情节犯

为行为犯,以体现该罪的社会危害性和刑法的科学性. 将内幕交易罪定位为行为犯,有利于规制内幕交易行为.在司法实践中.确定行为人是否从事了内幕交易较为容易,但是确定投资者是否因内幕交易行为而遭受损失,哪些投资者遭受了损失,行为人的交易额与交易次数以及是否造成恶劣影响等却非易事.将内幕交易罪定位为行为犯,将有利于解决这一问题,有助于抑制内幕交易犯罪的发生.

=,当下金融犯罪的特点与防控

从上述几宗大案和当下金融犯罪形势看.金融犯

罪呈现以下特征:其一,金融机构内部人员与外部人员勾结作案.金融系统有着复杂,严格的运行机制.金融

犯罪大多以巨额钱财为行为指向,尤其是这类犯罪一旦和金融机构内部人员勾结,往往对国家,集体和个人的财产权造成严重的侵害.其二,结伙作案,多次作案居多.金融诈骗案件涉案金额大并以诈骗现金为主.高智商的犯罪嫌疑人往往利欲熏心,一次作案成功又会使犯罪心理得到强化,驱使他们继续进行作案.其三, 金融犯罪潜伏期长.金融犯罪案件从犯罪行为实施到案发时间跨度较大,犯罪行为的暴露具有滞后性.金融犯罪涉及到诸多法律关系和社会经济关系,罪与非罪. 合法,违法与违规的界限易混淆,犯罪分子往往以此掩饰其犯罪活动.其四,金融犯罪作案形式多样化.金融犯罪可分为针对金融机构的犯罪,利用金融机构实施的犯罪及由金融机构实施的犯罪三大类型.随着改革开放的发展,跨国性的国际金融犯罪日益猖獗.犯罪手段繁多,形式多样.

面对金融犯罪的新态势,侦查部门可以从以下几

个方面改进工作方法:首先要建立办案协作机制.金融机构和司法机关之间要形成有效的办案协作机制,金融机构一旦发现案件,应及时移送,不能以罚代刑.其次,信息共享机制也不能忽视.司法机关应从体制上把防范金融领域犯罪的防线提到日常金融工作中,应将各地关于金融领域内最前沿的犯罪手法,规律及时分

析并通报金融部门.再次,司法机关加强对金融诈骗犯

罪的打击力度.在加强打击金融诈骗的司法工作方面

及时调查取证,抓获犯罪嫌疑人,追回赃款,无疑对打

击金融犯罪活动起到重要的作用.

三,刑法介入金融生活的理性尺度

(一)刑法介入金融市场运行的必然性

为了实现经济的正常交往,就要求有一种建立在

平等基础之上维系自由交易的普遍行为规则,这种规

则的最高级形式便是法律.违法行为破坏了财产秩序

从而威胁到个人利益和市场运行秩序,这就促使立法

者采用刑法手段替代行政手段以确保经济中市场规则被尊重与市场秩序合理化.刑法不仅对现实生活中具

有严重危害性的行为做出规定,也应对可预见的严重

危害社会的犯罪行为加以规定,刑法通过设计相应的

刑法条款与具体金融法规联动以强化刑法威慑力. (二)刑法功能在金融市场中的有限性

刑法不是调控社会不当行为的唯一手段.甚至即

使在诸多法律调控方式中,它也只能是最后手段.如果

忽视在刑法之前的”基础设施”的建设,无疑走向了制

度设计的反面.【l】一般认为,刑法作用于金融市场应树立现代,诚信,平等观念.在金融市场中,刑事责任的追

究受到经济体制,民众心理,监管机制等因素的影响,