中国反垄断法域外适用的法律问题

诚信

外调整的行为和对象上，包括限制竞争行为发生在国外，但行为完成于国内或行为的后果发生在国内的情形，不妨依“行为地兼结果地”原则，确立我国反垄断法的域外适用。外国企业在境外从事的限制竞争行为对国内产生不利影响，但企业在国内无任何垄断行为，在这种情况下，只要这种限制竞争的影响是直接的、巨大的且可以合理预见的，就可运用“效果原则”决定反垄断法的适用。但对于那些分别位于我国境内外的具有控制关系的两个独立实体（母子公司）在我国国外进行的垄断行为，是否可以采用欧盟国家的“行为一体”理论，并借鉴公司法上的“揭开面纱”原则，需要认真研究。因此，我国在运用“效果原则”以外，不妨借鉴“适当管辖”和“行为一体”理论以及国际法上的其他原则，以增强反垄断法域外适用的理论和法律依据。

需要指出的是，针对“效果原则”的适用，国际法协会第５６届大会对先前的决议作出了修改，会议形成的新的决议认为：截至到目前，各国普遍的实践证明，国际法并没有允许一国仅仅根据该行为的“效果”发生在本国境内，而对外国人在外国的行为实施立法管辖权。但尽管如此，国际法协会有关主观领土管辖、客观领土管辖以及保护性管辖原则的阐释上，已充分肯定了反垄断法域外实施的效力，标志着国际社会在这个问题上接近一致的立场。事实上，当今国际社会的成员中，已不存在一国仅仅根据行为的“效果”发生在本国境内而对外国人在他国境内的行为实施管辖的情形。

不仅如此，反垄断法域外适用的理论依据无法代替实践中的行动准则。对域外发生的限制竞争的行为，如其结果发生在我国国内的，虽可以根据现行法律实施域外管辖，但仅仅依据“效果原则”，无法实际确定法律适用的标准，例如，对境内产生的影响或“效果”达到什么程度才可以导致反垄断法的域外适用？这里需要一个“度”和适当的“标准”，而这个标准则需要结合我国产业和利益受损的程度进行判定，而这个所谓

的“程度”问题，需要相关的法规和规章

进一步界定。

另外，在反垄断法的域外适用上，还

有一个重要的问题，即有关反垄断法域

内适用和域外适用的标准是否有所区

别？经济全球化的特点之一就是跨国公

司的强大，对境外垄断行为限制范围的

减小或者限制标准放宽，这会鼓励跨国

公司将许多垄断行为转移到国外完成，

因而规避国内的规制。是否采用不同的

标准，需要引起立法部门的关注，并应对

此展开充分的调查研究，这从另外一个

侧面说明了现行反垄断法“效果原则”的

实施需要进一步的可操作性规定。从技

术层面上，我国反垄断法的实施还面临

着诸多不确定的问题，对于反垄断法的

域外适用问题，除了在基本原则层面以

外，还需要规则层面、甚至是技术层面上

的支持。

二、反垄断法域外适用的模式与顺序

从我国现行立法来看，反垄断法规

定的制裁违法和侵权救济的途径，不外

乎公权力机关执法和私人民事诉讼两种

模式，而私人民事诉讼需要通过司法机

关最终作出裁判，当然也不排除当事人

可以根据现行反垄断法与对方进行谈判

或和解。所以域外反垄断法的适用主体，

实际上是我国的行政执法机关和司法机

关，而这两套权利救济和处理问题的机

制是不同的，需要对此作出区分。

目前，我国国务院已根据反垄断法

设立了反垄断委员会，以研究拟定有关

竞争政策等为主要职责，并协调反垄断

行政执法工作。相对于美国联邦贸易委

员会和日本公正交易委员会具有的行政

权、准司法权和准立法权而言，我国的反

垄断委员会不具体处理反垄断案件，主

要通过发布反垄断指南、协调反垄断行

政执法工作、为反垄断执法提供方法和

工作依据来发挥影响。在反垄断执法机

构的具体执法工作上，当前我国国家发

改委负责“行政垄断、价格垄断”，商务

部负责“经营者集中”领域的反垄断，国

家工商总局负责“滥用市场支配地位”的

相关执法，形成了三部委分工执法、分别

负责的执法现状。与此同时，现行反垄断

法还规定了私人民事诉讼的方式，通过

民事诉讼的途径来寻求因域外垄断行为

所造成损失的救济并发挥民事制裁的作

用。

但是，上述两种法律实施途径的采

取上，是否应当遵循一定的逻辑关系，需

要在立法上进一步明确。对于私人民事

诉讼来说，原告主体如何确定，原告提起

诉讼是否依据或者在多大程度上依据行

政执法机关的先行处理和调查，以及证

据的认定和证据的效力问题等，需要反

垄断法在域外适用的过程中进一步完善

和明确。例如美国的《克莱顿法》第５条

（ａ）款还规定：在依据被告违反反托拉

斯法的效果，由美国或代表美国提起的

民事、刑事诉讼中，做出的最终判决或禁

令，是其他个人对上述被告提起诉讼的

初步证据，而且法律规定当事人对上述

判决或禁令的各方面不能翻供，这有助

于私人利用政府程序的结果请求损害赔

偿，减少了私人提供证据之难度。对此，

我国应予借鉴。

其次，限制竞争行为与损害后果之

间应具有因果关系，关于因果关系的证

明标准，则属立法或司法解释急需予以

明确的问题之一。读此，笔者建议在因果

关系上采用适中的证明标准，只要受害

人证明侵害行为与损害结果之间存在相

当程度的因果关系的可能性，即达到了

其证明责任的要求，然后由被告对此进

行反证。如果被告不能证明不存在因果

关系，就认定存在因果关系，因为受害人

一般都处于弱势地位，鉴于限制竞争行

为发生在国外，采取盖然关系说和过错

推定原则，更能平衡双方的诉讼地位。当

然，对于行政机关域外适用反垄断法的

要件，则不需损害要件和因果关系，只要

违反了反垄断法的规定，损害了我国的

市场竞争秩序即可。

三、反垄断法与其他部门法的衔接

广义上，反垄断法的域外适用，既包

ｗｗｗ．ｃｘ－ｃｈｉｎａ．ｃｏｍ．ｃｎ２９