论私法自治的民法精神
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法制与社会
2006.11
法学研究
论私法自治的民法精神
□
（海南大学法学院
摘
务迅冰
海南・海口 570228 ）
要 私法自治作为民法精神最深层的精髓与内核， 体现Leabharlann Baidu民法文明的价值依归和终极关怀。建立在意思自治、 自由平
等基础上的私法自治， 是近代民法的基石， 对现、 当代民法的发展有着广泛而深刻的影响。 它肯认意思自治， 尊崇自由平等， 弘扬权利至上， 在丰富的民法理论和实务中折射出恒久的智慧魅力， 闪耀着璀璨不熄的理性光芒。 本文通过对其在近、 现代 民法和我国当代民法形成和发展中的思考， 提出关于我国民事立法若干建议。 关键词 私法 自治 民法 精神 文献标识码： A 文章编号： 1009-0592(2006)11-005-02 是契约自由。在意思自治下， 主体具有广泛的选择自由， “只有在 自己有意识的活动过程中， 那种选择行为才能被称为自由” 。 4.过错责任。即行为人要对自己的过错行为承担责任。法律 赋予和保护每个人同样的自由， 同时法律也要求每个人都同样对 自己自由的行为负责。在这里有两方面的要求： 一个人要对且只 对自己的行为负责； 无行为则无责任， 有行为无过失也不负责。 （三） 私法自治的意义 私法自治意义在于： 一方面， 在人身关系上， 彻底否定了封建 身份关系对个人的束缚， 使人性第一次获得真正的解放， 给个人提 供一种受法律保护的自由， 使个人自决成为可能， 使自由平等的观 念深入人心， 极大地促进了人类文明的进步； 另一方面， 在财产关 系上， 使人们能够自由处分其私有财产， 自主决定参与经济活动, 进而鼓励营业交易, 促进贸易发达， 优化资源配置， 并可减少公权 对私权的侵犯。 二、 私法自治在现代民法发展中的限制 现代民法是 19 世纪末 20 世纪初， 在西方国家由自由资本主 义发展到垄断资本主义， 再进入国家垄断资本主义而形成和发展 起来的。这一时期， 社会生产力迅猛发展、 科技飞速进步、 女权和 人权运动以及保护经济上弱者运动等不断深入， 使得现代民法出 现了不同于近代民法的社会化的新现象， 主要表现在传统的私法 自治原则越来越受到限制： （一） 所有权的限制。 首先， 在近代民法中， 一个所有权人的权 利很少受到限制。 而现代民法中， 所有权受到一定程度的限制， 一 是土地所有权人的权利范围受到限制， 他人只要不损害土地所有 人现有的利益就可行为， 所有人不得干涉。二是所有权包含了义 务的内容， 并且不仅限于土地还扩及到其他方面， 权利与义务由原 来的对立状态合二为一了。 （二） 租赁权物权化。这就是现代民法把罗马法中 “买卖击破 租赁” 的原则改变为 “买卖不能打破租赁” 的原则。在资本主义初 期， 土地所有人注重的是土地的使用价值， 取得所有权的目的， 主 要是使用。 （三） 契约自由受限。 一方面现代民法中， 出现了附从合同， 并 且后来国家对附从合同加以规范控制； 另一方面， 现代民法出现了 许多 “强制合同” 、 “格式合同” 格式条款” 使合同当事人形成了 、 “ ， 某种程度的契约不自由。 三、 我国当代民法中的私法自治 中图分类号： C923
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法制与社会
2006.11
是私法。 基于此， 民法的许多基本原则、 理论与制度都应该建筑于 私法自治原则之上。 在民事法律的制定与实施等阶段都应该立足 于私法自治的基本点， 在私法领域充分实现自治性。 四、 我国民事立法应明确确立私法自治精神 私法自治， 是崇尚正义和理性的人们千百年来孜孜以求的法 治信仰。中国民法典是中国市民社会的法典， 当然应当全面贯彻 私法自治， 这些方面在我国民法典的制定中都应予继受。但是在 我国民法中该怎样来体现私法自治呢？个人认为应注重把握以下 几点： 首先， 在民事立法中应重视和加强以 “意思自治、 私权神圣” 为 统揽。在我国， 应将私法自治作为个人的一项基本民事权利。私 法自治是个人的各种自由权利的总和， 是各种民事权利的基点和 起点。凸显私法自治的这一性质， 可以使它与宪法中的公民基本 权利对接， 也可以在实践中用作个人抵抗来自各种权力不正当干 预的依据。但是私法自治必须有明确的边界， 私法自治体现的不 仅仅是主体的自由， 还有主体的自律。因此我们在制定 《民法典》 时既要肯定平等、 自由原则， 也要强调公序良俗、 公共利益原则。 通过民法的基本原则来实现和保证私法自治这一民法精神的中心 内容。 其次， 要在法律规范中明确确认和体现意思自治原则。意思 自治是私法自治的灵魂， 意思自治， 将在我国社会主义市场经济完 善和市民社会建立过程中担负起特殊的使命,发挥特殊的作用。 必 须确立意思自治作为我国私法理论基石的地位， 在民事立法文件 中以明确具体的条文加以规定。由于我国缺乏私法传统, 经济上 长期实行计划经济,人性与人权观念长期受到压抑,因此， 强调意思 自治具有重要的意义。 再次， 以自由、 平等、 权利为基本理念， 重视全民私法精神的培 育。我国历史上没有私法的传统， 更谈不上私法精神。因此， 私法 精神的培育不是一朝一夕的事情， 除了通过加强宪法、 宪政制度的 建设以为私权的活动提供制度的保障以外， 民众私权观念的培育 也是非常重要的。在我们制定 《民法典》 进程中， 把民法典的制定 放在整个私法精神得以发育的大环境中， 真正体现私法自治之伟 大精神的民法典就会出现。 五、 结语 基于以上所述， 本人认为， 私法自治乃是民法中不可或缺的内 核， 是民法的一大基石。 私法自治是全面贯穿于民事法律行为、 民事立法、 司法、 守法 过程中的民法基本原则， 对民事活动、 民事立法、 司法、 守法具有统 率和指导作用。在民法典的起草制定过程中， 应当充分考虑到民 法之于私法的性质， 将立法立足于私法自治的基点之上。我们即 将制定的民法典应当是一部引导市场经济主体自治、 自律的法。 私法的本质是民法的基本素质， 这涉及到民事法律观念的变革， 这 是制定民法典首先要解决的问题。 我们期待一部真正体现私法自 治之伟大理念的民法典的出现。
一、 私法自治诞生于近代民法的形成 （一） 近代民法的形成 民法的很多原则、 精神、 理念以至制度都能从罗马法中找到其 产生、 形成的渊源， 私法自治也不例外， 私法自治于近代民法的形 成息息相关。而近代民法起源于罗马法的市民法， 近代民法是市 民社会的法，是市民社会的上层建筑，植根于市民社会的经济基 础。 市民社会中， 商品经济、 市场经济成为主导社会和人们日常生 活的资源配置方式， 在市民社会里， 每个人都是独立、 自由的个体； 崇尚人与人之间的平等； 独立自由的个人只服从国家。市民社会 里这种关系是根本不同于封建社会和政治国家的 “私” 的关系， 这 种关系一旦形成， 国家需要用法律对其进行有效的确认和保护， 调 整 “私” 的社会关系的法律， 称之为私法。 私法， 是调整市民社会关 系的法， 它必须保障市民的自由、 平等以及在市场经济中的权利和 义务。 而自治是最能体现这一精神的方式， 也是最有效率、 成本最 低的调整方式， 所以私法自治成为市民社会对法律的必然追求。 事实上， 虽然市民社会与罗马法孕育了私法自治原则的思想 和精神， 但并未提出私法自治的概念， 并未将其抽象为私法原则。 私法自治在产生时更准确的说法是 “当事人意思自治说” （Theory of Autonomy of Parties） 正式提出这一学说的是十六世纪的法国 ， 法学家查理・杜摩林， 直到了 1804 年的 《法国民法典》 才比较完 ， 整地确认私法自治。法典的人法、 物法和取得所有权的各种方法 三编集中反映了私权神圣、 私权平等、 契约自治和过错责任原则。 （二） 私法自治的内涵 私法自治是市民社会对法律的必然追求， 这就决定了由此私 法自治就包含了私权神圣、 身份平等、 意思自由、 过错责任的内容。 1.私权神圣。 即民事权利受到法律的特别尊重和充分保障， 非 依法定的程序，任何人或任何机关不能予以限制或剥夺。从根本 上说， 这是由私权的性质决定的私权， 特别是其中的人格权和财产 权， 关系人的社会生存和发展， 是最重要的人权。 2.人格平等。在近代民法中没有特权阶级， 也没有特权概念， 每个人都是平等的。人们可以平等地享有自己的财产，按照各自 的意思参加交换， 自由自主地享有权利与承担义务。人格平等， 也 即主体民事权利能力的平等， “身份平等作为理性要求， 却是自罗 马法到近代市民法一脉相承的理念和不灭的向往。 ” 3.意思自由。私法自治在一定程度上也可称意思自治。意思 自由表现为遗嘱自由、 契约自由及设立团体的自由， 其中最重要的
（一） 私法自治在我国民法基本原则中的体现 民法的基本原则， 是贯穿于民法的始终， 在民事立法、 司法、 守 法全过程中具有根本和指导意义的准则， 是高度抽象的、 最一般的 民事行为规范和价值判断准则。 而民法精神是指导相互间民事行 为准则的共同意识， 所以民法基本原则作为最抽象的民事行为准 则， 较具体的民事法律规范更能体现民法的内在精神。 20 世纪 80 年代以来,我国民法已逐步确立了私权神圣、 私权 平等、 过错责任原则。 关于私权神圣，民法通则》 1 条把保障公 《 第 民、 法人的合法民事权益作为我国民事立法的重要目的； 5 条规 第 定 “公民、 法人的合法民事权益受法律保护, 任何组织和个人不得 侵犯” 其基本精神已与私权神圣原则相吻合； ， 我国国家赔偿法的 规定则更进一步体现了国家对私权的尊重与保护。关于人格平 等，民法通则》 3 条规定：当事人在民事活动中的地位平等” 《 第 “ 。 关于过错责任， 《民法通则》 106 条作了全面规定。这些都较好 第 的体现了私法自治的民法精神。 （二） 私法自治在我国当代民法中的缺失 我国是一个私法文化和私权理念欠缺的国家， 私法自治精神 仍处于比较薄弱的程度。这种状况在我国现行民法中体现明显。 表现在： 其一， 《民法通则》 我国 没有明确规定意思自治。我国民法将 意思自治表述为 “自愿” 但 ，“自愿” 二字仅有不受他人强迫的含义， 包括不了意思自治的丰富内涵。若将 “自愿” 简单地等同于 “意思自治” 必将大大限制私法自治发挥作用 ， 的领域和空间。 其二， 民事立法中， 对国家所有权、 集体所有权与个人所有权 采用不同的保护方法； 其三， 一些重要的私权类型， 如亲权、 隐私权等至今也未明文 作出规定； 其四， 在民事立法中带有比较明显的国家干涉主义倾向而忽 视私法自治的精神， 《民法通则》 如在 中较多地使用 “不得” “禁止” “必须” 等强行性词语； 其五， 私法立法中体现出国家管制经济色彩， 通过制定一些引 致条款为公权力的合法干预打开方便之门， 《民法通则》 如 对法人 的经营范围的规定、公司法》 《 对最低资木的规定等； 其六， 私法立法中体现出强烈的国家建构主义倾向， 国家总是 为当事人详尽考虑， 惟恐当事人不能虑及， 而这种规定常是国家替 市场主体设计的必须遵循的强行性规定， 《公司法》 如 中规定的公 司章程必须记载的内容等。 这些欠缺应在制定民法典中予以克服 和避免。 （三） 民法典争鸣中的私法自治 在民法典的制定过程中， 一些著名法学家、 法学学者多次强调 应明确和完善私法自治， 较有代表性的是： 江平教授在由中国政法大学主办的 “中国民法典论坛” 讲座中 谈到， 中国民法典的立法思路和立法体例应该是： 不搞大而全的、 无所不包的大民法； 不以传统民法的观点来看现行民法的制定； 不 以大陆法， 尤其是德国法的体系来考虑中国民法典制定， 应该尽量 容纳英美法中好的东西； 不能仅仅以学者的所谓科学体系来完成 立法起草， 应与实际部门结合起来， 使民法典搞的更好。 我认为从 其对民法典体系的论述中可以看出很浓厚的私法自治精神。 另外， 王利明教授在回答 《中国律师》 杂志记者对 “民法典的内 在精神是什么” 的提问时说：民法是私法， “ 私法领域奉行的基本原 理是私法自治， 民事主体有权在法定的范围内根据自己的意志从 事民事活动， 通过法律行为构建其法律体系， 那它的内在精神就是 私法自治” 。私法自治内在地对民法的本质进行了界定——民法
参考文献：
[1]谢怀拭.外国民商法精要.法律出版社.2002 年 11 月 1 版. [2]张俊浩.民法学原理.中国政法大学出版社.2000 年版. [3][德]康德.法的形而上学原理 (中译本).商务印书馆.1991 年版. [4]李开国.民法总则研究.法律出版社.2003 年版. [5] 李建华、 许中缘.论私法自治与我国民法典.法制与社会发展.2003 年 第 3 期. [6][法]孟德斯鸠.论法的精神 （下册） .张雁深译.商务印书馆.1963 年版. [7]王利明.民法总则研究.中国人民大学出版社.2003 年 12 月第 1 版. [8]苏永钦.走入新世纪的私法自治.中国政法大学出版社.2002 年 8 月第 1 版.
2006.11
法学研究
论私法自治的民法精神
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（海南大学法学院
摘
务迅冰
海南・海口 570228 ）
要 私法自治作为民法精神最深层的精髓与内核， 体现Leabharlann Baidu民法文明的价值依归和终极关怀。建立在意思自治、 自由平
等基础上的私法自治， 是近代民法的基石， 对现、 当代民法的发展有着广泛而深刻的影响。 它肯认意思自治， 尊崇自由平等， 弘扬权利至上， 在丰富的民法理论和实务中折射出恒久的智慧魅力， 闪耀着璀璨不熄的理性光芒。 本文通过对其在近、 现代 民法和我国当代民法形成和发展中的思考， 提出关于我国民事立法若干建议。 关键词 私法 自治 民法 精神 文献标识码： A 文章编号： 1009-0592(2006)11-005-02 是契约自由。在意思自治下， 主体具有广泛的选择自由， “只有在 自己有意识的活动过程中， 那种选择行为才能被称为自由” 。 4.过错责任。即行为人要对自己的过错行为承担责任。法律 赋予和保护每个人同样的自由， 同时法律也要求每个人都同样对 自己自由的行为负责。在这里有两方面的要求： 一个人要对且只 对自己的行为负责； 无行为则无责任， 有行为无过失也不负责。 （三） 私法自治的意义 私法自治意义在于： 一方面， 在人身关系上， 彻底否定了封建 身份关系对个人的束缚， 使人性第一次获得真正的解放， 给个人提 供一种受法律保护的自由， 使个人自决成为可能， 使自由平等的观 念深入人心， 极大地促进了人类文明的进步； 另一方面， 在财产关 系上， 使人们能够自由处分其私有财产， 自主决定参与经济活动, 进而鼓励营业交易, 促进贸易发达， 优化资源配置， 并可减少公权 对私权的侵犯。 二、 私法自治在现代民法发展中的限制 现代民法是 19 世纪末 20 世纪初， 在西方国家由自由资本主 义发展到垄断资本主义， 再进入国家垄断资本主义而形成和发展 起来的。这一时期， 社会生产力迅猛发展、 科技飞速进步、 女权和 人权运动以及保护经济上弱者运动等不断深入， 使得现代民法出 现了不同于近代民法的社会化的新现象， 主要表现在传统的私法 自治原则越来越受到限制： （一） 所有权的限制。 首先， 在近代民法中， 一个所有权人的权 利很少受到限制。 而现代民法中， 所有权受到一定程度的限制， 一 是土地所有权人的权利范围受到限制， 他人只要不损害土地所有 人现有的利益就可行为， 所有人不得干涉。二是所有权包含了义 务的内容， 并且不仅限于土地还扩及到其他方面， 权利与义务由原 来的对立状态合二为一了。 （二） 租赁权物权化。这就是现代民法把罗马法中 “买卖击破 租赁” 的原则改变为 “买卖不能打破租赁” 的原则。在资本主义初 期， 土地所有人注重的是土地的使用价值， 取得所有权的目的， 主 要是使用。 （三） 契约自由受限。 一方面现代民法中， 出现了附从合同， 并 且后来国家对附从合同加以规范控制； 另一方面， 现代民法出现了 许多 “强制合同” 、 “格式合同” 格式条款” 使合同当事人形成了 、 “ ， 某种程度的契约不自由。 三、 我国当代民法中的私法自治 中图分类号： C923
法学研究
法制与社会
2006.11
是私法。 基于此， 民法的许多基本原则、 理论与制度都应该建筑于 私法自治原则之上。 在民事法律的制定与实施等阶段都应该立足 于私法自治的基本点， 在私法领域充分实现自治性。 四、 我国民事立法应明确确立私法自治精神 私法自治， 是崇尚正义和理性的人们千百年来孜孜以求的法 治信仰。中国民法典是中国市民社会的法典， 当然应当全面贯彻 私法自治， 这些方面在我国民法典的制定中都应予继受。但是在 我国民法中该怎样来体现私法自治呢？个人认为应注重把握以下 几点： 首先， 在民事立法中应重视和加强以 “意思自治、 私权神圣” 为 统揽。在我国， 应将私法自治作为个人的一项基本民事权利。私 法自治是个人的各种自由权利的总和， 是各种民事权利的基点和 起点。凸显私法自治的这一性质， 可以使它与宪法中的公民基本 权利对接， 也可以在实践中用作个人抵抗来自各种权力不正当干 预的依据。但是私法自治必须有明确的边界， 私法自治体现的不 仅仅是主体的自由， 还有主体的自律。因此我们在制定 《民法典》 时既要肯定平等、 自由原则， 也要强调公序良俗、 公共利益原则。 通过民法的基本原则来实现和保证私法自治这一民法精神的中心 内容。 其次， 要在法律规范中明确确认和体现意思自治原则。意思 自治是私法自治的灵魂， 意思自治， 将在我国社会主义市场经济完 善和市民社会建立过程中担负起特殊的使命,发挥特殊的作用。 必 须确立意思自治作为我国私法理论基石的地位， 在民事立法文件 中以明确具体的条文加以规定。由于我国缺乏私法传统, 经济上 长期实行计划经济,人性与人权观念长期受到压抑,因此， 强调意思 自治具有重要的意义。 再次， 以自由、 平等、 权利为基本理念， 重视全民私法精神的培 育。我国历史上没有私法的传统， 更谈不上私法精神。因此， 私法 精神的培育不是一朝一夕的事情， 除了通过加强宪法、 宪政制度的 建设以为私权的活动提供制度的保障以外， 民众私权观念的培育 也是非常重要的。在我们制定 《民法典》 进程中， 把民法典的制定 放在整个私法精神得以发育的大环境中， 真正体现私法自治之伟 大精神的民法典就会出现。 五、 结语 基于以上所述， 本人认为， 私法自治乃是民法中不可或缺的内 核， 是民法的一大基石。 私法自治是全面贯穿于民事法律行为、 民事立法、 司法、 守法 过程中的民法基本原则， 对民事活动、 民事立法、 司法、 守法具有统 率和指导作用。在民法典的起草制定过程中， 应当充分考虑到民 法之于私法的性质， 将立法立足于私法自治的基点之上。我们即 将制定的民法典应当是一部引导市场经济主体自治、 自律的法。 私法的本质是民法的基本素质， 这涉及到民事法律观念的变革， 这 是制定民法典首先要解决的问题。 我们期待一部真正体现私法自 治之伟大理念的民法典的出现。
一、 私法自治诞生于近代民法的形成 （一） 近代民法的形成 民法的很多原则、 精神、 理念以至制度都能从罗马法中找到其 产生、 形成的渊源， 私法自治也不例外， 私法自治于近代民法的形 成息息相关。而近代民法起源于罗马法的市民法， 近代民法是市 民社会的法，是市民社会的上层建筑，植根于市民社会的经济基 础。 市民社会中， 商品经济、 市场经济成为主导社会和人们日常生 活的资源配置方式， 在市民社会里， 每个人都是独立、 自由的个体； 崇尚人与人之间的平等； 独立自由的个人只服从国家。市民社会 里这种关系是根本不同于封建社会和政治国家的 “私” 的关系， 这 种关系一旦形成， 国家需要用法律对其进行有效的确认和保护， 调 整 “私” 的社会关系的法律， 称之为私法。 私法， 是调整市民社会关 系的法， 它必须保障市民的自由、 平等以及在市场经济中的权利和 义务。 而自治是最能体现这一精神的方式， 也是最有效率、 成本最 低的调整方式， 所以私法自治成为市民社会对法律的必然追求。 事实上， 虽然市民社会与罗马法孕育了私法自治原则的思想 和精神， 但并未提出私法自治的概念， 并未将其抽象为私法原则。 私法自治在产生时更准确的说法是 “当事人意思自治说” （Theory of Autonomy of Parties） 正式提出这一学说的是十六世纪的法国 ， 法学家查理・杜摩林， 直到了 1804 年的 《法国民法典》 才比较完 ， 整地确认私法自治。法典的人法、 物法和取得所有权的各种方法 三编集中反映了私权神圣、 私权平等、 契约自治和过错责任原则。 （二） 私法自治的内涵 私法自治是市民社会对法律的必然追求， 这就决定了由此私 法自治就包含了私权神圣、 身份平等、 意思自由、 过错责任的内容。 1.私权神圣。 即民事权利受到法律的特别尊重和充分保障， 非 依法定的程序，任何人或任何机关不能予以限制或剥夺。从根本 上说， 这是由私权的性质决定的私权， 特别是其中的人格权和财产 权， 关系人的社会生存和发展， 是最重要的人权。 2.人格平等。在近代民法中没有特权阶级， 也没有特权概念， 每个人都是平等的。人们可以平等地享有自己的财产，按照各自 的意思参加交换， 自由自主地享有权利与承担义务。人格平等， 也 即主体民事权利能力的平等， “身份平等作为理性要求， 却是自罗 马法到近代市民法一脉相承的理念和不灭的向往。 ” 3.意思自由。私法自治在一定程度上也可称意思自治。意思 自由表现为遗嘱自由、 契约自由及设立团体的自由， 其中最重要的
（一） 私法自治在我国民法基本原则中的体现 民法的基本原则， 是贯穿于民法的始终， 在民事立法、 司法、 守 法全过程中具有根本和指导意义的准则， 是高度抽象的、 最一般的 民事行为规范和价值判断准则。 而民法精神是指导相互间民事行 为准则的共同意识， 所以民法基本原则作为最抽象的民事行为准 则， 较具体的民事法律规范更能体现民法的内在精神。 20 世纪 80 年代以来,我国民法已逐步确立了私权神圣、 私权 平等、 过错责任原则。 关于私权神圣，民法通则》 1 条把保障公 《 第 民、 法人的合法民事权益作为我国民事立法的重要目的； 5 条规 第 定 “公民、 法人的合法民事权益受法律保护, 任何组织和个人不得 侵犯” 其基本精神已与私权神圣原则相吻合； ， 我国国家赔偿法的 规定则更进一步体现了国家对私权的尊重与保护。关于人格平 等，民法通则》 3 条规定：当事人在民事活动中的地位平等” 《 第 “ 。 关于过错责任， 《民法通则》 106 条作了全面规定。这些都较好 第 的体现了私法自治的民法精神。 （二） 私法自治在我国当代民法中的缺失 我国是一个私法文化和私权理念欠缺的国家， 私法自治精神 仍处于比较薄弱的程度。这种状况在我国现行民法中体现明显。 表现在： 其一， 《民法通则》 我国 没有明确规定意思自治。我国民法将 意思自治表述为 “自愿” 但 ，“自愿” 二字仅有不受他人强迫的含义， 包括不了意思自治的丰富内涵。若将 “自愿” 简单地等同于 “意思自治” 必将大大限制私法自治发挥作用 ， 的领域和空间。 其二， 民事立法中， 对国家所有权、 集体所有权与个人所有权 采用不同的保护方法； 其三， 一些重要的私权类型， 如亲权、 隐私权等至今也未明文 作出规定； 其四， 在民事立法中带有比较明显的国家干涉主义倾向而忽 视私法自治的精神， 《民法通则》 如在 中较多地使用 “不得” “禁止” “必须” 等强行性词语； 其五， 私法立法中体现出国家管制经济色彩， 通过制定一些引 致条款为公权力的合法干预打开方便之门， 《民法通则》 如 对法人 的经营范围的规定、公司法》 《 对最低资木的规定等； 其六， 私法立法中体现出强烈的国家建构主义倾向， 国家总是 为当事人详尽考虑， 惟恐当事人不能虑及， 而这种规定常是国家替 市场主体设计的必须遵循的强行性规定， 《公司法》 如 中规定的公 司章程必须记载的内容等。 这些欠缺应在制定民法典中予以克服 和避免。 （三） 民法典争鸣中的私法自治 在民法典的制定过程中， 一些著名法学家、 法学学者多次强调 应明确和完善私法自治， 较有代表性的是： 江平教授在由中国政法大学主办的 “中国民法典论坛” 讲座中 谈到， 中国民法典的立法思路和立法体例应该是： 不搞大而全的、 无所不包的大民法； 不以传统民法的观点来看现行民法的制定； 不 以大陆法， 尤其是德国法的体系来考虑中国民法典制定， 应该尽量 容纳英美法中好的东西； 不能仅仅以学者的所谓科学体系来完成 立法起草， 应与实际部门结合起来， 使民法典搞的更好。 我认为从 其对民法典体系的论述中可以看出很浓厚的私法自治精神。 另外， 王利明教授在回答 《中国律师》 杂志记者对 “民法典的内 在精神是什么” 的提问时说：民法是私法， “ 私法领域奉行的基本原 理是私法自治， 民事主体有权在法定的范围内根据自己的意志从 事民事活动， 通过法律行为构建其法律体系， 那它的内在精神就是 私法自治” 。私法自治内在地对民法的本质进行了界定——民法
参考文献：
[1]谢怀拭.外国民商法精要.法律出版社.2002 年 11 月 1 版. [2]张俊浩.民法学原理.中国政法大学出版社.2000 年版. [3][德]康德.法的形而上学原理 (中译本).商务印书馆.1991 年版. [4]李开国.民法总则研究.法律出版社.2003 年版. [5] 李建华、 许中缘.论私法自治与我国民法典.法制与社会发展.2003 年 第 3 期. [6][法]孟德斯鸠.论法的精神 （下册） .张雁深译.商务印书馆.1963 年版. [7]王利明.民法总则研究.中国人民大学出版社.2003 年 12 月第 1 版. [8]苏永钦.走入新世纪的私法自治.中国政法大学出版社.2002 年 8 月第 1 版.