论我国探望权制度之完善

第31卷第1期2010年2月衡阳师范学院学报

Journal of Hengyang Normal University No.1Vol.31Feb .2010

论我国探望权制度之完善

陈秋玲

(衡阳师范学院经济与法律系,湖南衡阳　421008)

摘　要:探望权是2001年修订《婚姻法》时新增设的一项权利。但我国现行的探望权制度存在主体范围过窄、内容过于简单、中止规定不明确、强制执行规定缺乏可操作性、救济措施不健全等一系列问题,应在借鉴国外先进立法的基础上,针对这些不足进行完善。关键词:探望权;未成年子女;主体范围;内容中图分类号:DF55

文献标识码:A

文章编号:167320313(2010)0120046204

探望权制度起源于英美法系,作为处理不直接抚养子女的父或母探望子女的法律依据,为各

国立法和法理所接受。我国2001年修订的《婚姻法》正式规定了探望权制度,但由于我国探望权的立法起步太晚,理论准备不足,因此法律规定过于原则、抽象,可操作性差,给司法工作带来了很大的困难。因此有必要对我国的探望权制度进行完善以适应司法实践的需要。

一、探望权的概念、特征

当今世界许多国家和地区的婚姻家庭法都有关于探望权的规定,但各国或各地区的法律对这一制度的具体称谓有所不同。美国和法国称为探视权,俄罗斯称为来往权,德国称为人身交往权,台湾地区称为会面交往权。我国立法时为与在押囚犯的探视制度相区别,将其命名为探望权。关于探望权的概念理论界有一定的争议,主要有以下几种观点:一种观点认为探望权是指夫妻离婚后,不直接抚养子女的父或母探望未成年子女的权利;另一种观点认为探望权是指夫妻离婚后,不直接抚养子女的一方﹙包括其近亲属﹚享有按照约定的时间、地点、方式探望子女或与子女短时间共同生活的权利;再一种观点认为探望权指基于自然血亲或拟制血亲关系的父母在婚姻关系解除后,不与未成年子女共同生活的一方所享有的与未成年子女之间没有财产内容的一种探视、

看望的权利,包括与未成年子女的联系、会面、交流等权利。笔者认为,上述第一种和第三种概念都将探望权的主体限定为离婚后不直接抚养未成年子女的父母一方,因此并无原则性的区别,只是第三种界定明确指出了探望权的具体内容。至于第二种概念则将探望权的权利主体扩大到未成年孩子的近亲属,符合探望权的立法趋势,但与我国现行婚姻法只将探望权赋予不直接抚养子女的父母一方的规定相抵触。此外,这三种概念都存在两个不足。首先,均未明确探望权设立的宗旨是为了子女的最佳利益;其次,他们(包括现行立法)都把探望权限制在夫妻离婚之后。事实上,探望权的产生不一定以父母离婚为前提。我国还存在大量的非婚生子女,按照《婚姻法》的规定,非婚生子女与婚生子女享有同等的权利,因此不直接抚养非婚生子女的父母一方也应该享有对该子女的探望权。综上,笔者认为探望权的概念可表述为:法律基于保护未成年子女的最大利益原则而赋予不直接抚养子女的父或母的一种探视、看望未成年子女的非财产性权利,包括与未成年子女的联系、会面、交流等权利。探望权作为一种基于亲子关系而产生的特殊的身份权,具有如下特征:第一,探望权设立的宗旨是为了维护未成年子女的最大利益。第二,行使探望权的主体具有特定性,系法律规定不直接

收稿日期:2009206222

作者简介:陈秋玲(1976—

),女,湖南祁东人,讲师,硕士生,从事婚姻家庭制度研究。6

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抚养子女的父或母。第三,探望权的客体是父母和未成年子女的身份利益,即夫妻离婚后不直接抚养子女的父或母一方对未成年子女的管理、教育、抚养、照顾的亲情和责任。第四,探望权的权利兼义务性,探望权对于不直接抚养方而言,既是一种权利,也是一种义务,因此探望权人不得自行抛弃此权利。第五,探望权的非财产性,探望权主要是通过探望,会面,交流等方式来实现家庭解体后一方的亲权,从而有利于未成年子女的健康成长,系一种非物质上的权益。第六,探望权的实现具有依赖性。探望权的实现必须通过另一方的协助才能顺利地履行,法律规定直接抚养子女的一方有义务协助非直接抚养方顺利行使其权利。

二、我国探望权的立法缺陷

(一)探望权的主体范围过窄

依据我国《婚姻法》的规定,享有探望权的主体只限于离婚后不直接抚养子女的父母一方。这一规定排除了子女的近亲属尤其是祖父母和外祖父母的探望权,笔者认为这一限制是不合理的。理由如下:第一,按照传统,我国的伦理道德中历来注重祖辈与孙辈之间的亲情,且由于我国三代同堂的家庭非常普遍,对于未成年人来说,祖父母、外祖父母对其健康成长起着积极的作用,因此赋予祖父母、外祖父母探望权符合民众的意愿,也顺应了中国几千年传统文化中的家庭观。第二,由于我国贯彻执行计划生育这一基本国策,大部分家庭独生子女居多,许多老年人将晚年的情感大部分寄托在唯一的孙子女或外孙子女身上,如果法律不能保护他们探望权有违基本情理。第三,现行婚姻法规定了祖孙之间一定条件下之抚养、赡养义务,继承法亦规定祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女互为第二顺序的法定继承人,而且孙子女、外孙子女还是代位继承人。但如果他们之间连接触、交流的机会都没有就很难保证权利的行使和义务的履行。因此赋予祖父母和外祖父母探望权是与我国婚姻法、继承法中的隔代抚养、赡养、代位继承的精神相一致的。最后,不赋予祖父母、外祖父母探望权违背了探望权立法趋势的要求。在美国,宪法上祖父母没有探视孙子女的权利。但是,美国的每一个州都先后制定《祖父母探视法》,允许祖父母探视孙子女,有的州甚至扩展至其他亲戚[1]。《加拿大离婚法》、《瑞士民法典》、《俄罗斯联邦家庭法典》都有类似的规定。

(二)探望权的内容过于简单、笼统

我国探望权的内容规定得过于简单、笼统。第一,未明确规定探望权权利内容的范围,仅仅表述为“有探望子女的权利”,容易造成实际操作的困难。国外立法一般都对探望权的权利内容作了较为明确的规定,值得借鉴。如《法国民法典》第288条规定,不行使亲权的夫妻一方保留有监督子女的抚养及教育的权利,对涉及子女生活的重大选择,均应通知该方。非因重大原因,不得拒绝该方探望及留宿子女的权利[2]。第二,探望权权利义务规定不一致,不利于保护未成年子女的合法权益。我国婚姻法第38条第2款规定,行使探望权的时间、方式由当事人协议;协议不成时,由法院判决。很明显当事人协议很大程度上剥夺了子女的发言权,限制了未成年子女的合理要求和合法权益。第三,未规定探望权人的义务内容,容易导致探望权人滥用权利侵害协助义务人的合法权益。

(三)探望权的中止和强制执行规定有待完善

11探望权的中止规定过于抽象。我国《婚姻法》规定:父或母探视子女,危及子女身心健康的,经人民法院判决可以中止探望权。这一规定过于原则,实践中很难操作与把握。有的当事人对法定的“不利于子女身心健康”的情形做随意、任意的解释,将对方的缺点、过错夸大,来达到不让对方探望子女的目的。同时中止探望权的原则性规定赋予了法官过大的自由裁量权。探望权的重要性是不言而喻的,中止探望权对探望权人影响很大,法律应该本着公平、负责的原则从制度上来保障探望权人的探望权不被任意剥夺,因此立法中应该细化中止探望权的规定。

21探望权的强制执行规定缺乏可操作性。从司法实践看,探望权纠纷的最大难题就是执行问题,而造成这样的法律尴尬局面是与探望权纠纷执行案件本身的特殊性分不开的。首先,执行标的的特殊性。探望权案件执行的标的既是行为又是人身权利,本身具有抽象性。其次,执行内容的连续性。相对一般民事案件“一次执行完毕,当事人之间的权利义务即行消灭”的执行方式,探望权纠纷案件的执行内容具有连续性。只要在子女未成年之前,协助义务人有妨碍探望权行使的行为存在,当事人申请维权,执行程序就会被启动。最后,执行内容的滞后性。尽管法院在判

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