8889_律师实务

主观题共5题（满分100分）一、案例分析（共5题，每题20分）第1题. 甲公司向银行申请贷款100万元，除用本单位价值50万元的轿车抵押外，还请乙公司为此笔贷款提供担保。

银行与乙公司签定的保证合同约定：甲公司不能履行债务时，由保证人承担保证责任。

贷款到期后，甲公司未能清偿贷款，银行诉至人民法院，诉讼请求为：(1)甲公司还本息并支付违约金；(2)已公司依法对此笔全部贷款承担连带责任。

在审理过程中，银行请求法院直接对乙公司进行强制执行。

问：作为乙公司的代理律师，应依法提出哪些答辩要点?作为乙公司的代理律师，应依法提出如下答辩要点：(1)在人民法院对银行与向阳农机公司的主合同纠纷未依法审判终结之时，就向阳农机公司有关财产依法强制执行之前，乙公司对银行可以拒绝履行担保责任。

(2)根据我国《担保法》的规定，乙公司承担的不是连带保证责任，而是一般保证责任。

3)由于向阳农机公司贷款时已用本单位价值50万元的轿车设定抵押，对此，乙公司仅对其贷款余额的50万元承担保证责任。

第2题. 甲与乙于2008年结婚，婚后生一女孩。

后因性格不合，经常吵闹。

2000年，甲以双方无共同语言等理由诉至区人民法院，要求与乙离婚，区人民法院经审理驳回起诉。

后夫妻关系仍未好转。

2010年10月，乙计划外又生一女孩，经双方同意送他人抚养。

2011年3月甲再次向区人民法院起诉，坚决要求与乙离婚，区法院认为夫妻感情确已破裂，遂判决甲与乙离婚。

甲不服，以感情未完全破裂，财产分割不公等理由上诉至市中级人民法院。

请问应该如何处理此案？并请说明理由。

答：应作出如下裁定：1、撤销一审判决；2、驳回甲的起诉。

因乙分娩不足一年，一审判决违反了《中华人民共和国婚姻法》第二十六条：“女方在怀孕期间和分娩后一年内，男方不得提出离婚。

”的规定，故中级人民法院应依据以上规定及《中华人民共和国民事诉讼法》第116条第（六）项规定：“依照法律规定，在一定期间内不得起诉的案件，在不得起诉的期限内起诉的，不予受理。

”作出以上裁定。

第3题. 甲公司与乙公司于2010年６月签订了一份融资租赁合同，约定由甲公司进口一套化工生产设备，租给乙公司使用，乙公司按年交付租金。

某银行出具担保函，为乙公司提供担保。

后来甲公司与乙公司因履行合同发生争议。

请根据以下设问所给的假设条件回答：（１）如果甲公司与乙公司签订的合同中约定了以下仲裁条款：因本合同的履行所发生的一切争议，均提交珠海仲裁委员会仲裁，甲公司因乙公司无力支付租金，向珠海仲裁委员会申请仲裁，将乙公司和某银行作为被申请人，请求裁决被申请人给付拖欠的租金。

甲公司的行为是否正确？为什么？（２）如果存在上述仲裁条款，甲公司能否向人民法院起诉乙公司和某银行，请求支付拖欠的租金？为什么？（３）如果本案通过仲裁程序处理，甲公司申请仲裁委员会对乙公司的财产采取保全措施，仲裁委员会应当如何处理？（４）如果本案通过仲裁程序处理后，在对仲裁裁决执行的过程中，法院裁定对裁决不予执行，在此情况下甲公司可以通过什么法律程序解决争议？答：（１）甲公司将乙公司作为申请人进行仲裁的行为是正确的。

因为本案中的仲裁协议是合法有效的；但甲公司将某银行作为被申请人进行仲裁，则不正确。

因为某银行并不是仲裁协议的当事人。

（2）甲公司不能向人民法院起诉。

因为双方当事人已自愿达成了仲裁协议。

（3）仲裁委员会应将该财产保全申请依法提交给人民法院。

（4）甲公司可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉。

第4题. 甲，男，现年16岁，因在盗窃案中被列为犯罪嫌疑人，被某市人民检察院起诉到人民法院。

甲父到律师事务所为甲聘请辩护律师，律师事务所指派乙律师担任甲的辩护人。

问：乙律师在开庭之前应做好哪些准备工作?律师在开庭之前应做好下述准备工作：(1)查阅案卷。

通过查阅人民检察院的起诉书和有关案卷材料，掌握起诉书的内容和有关案情。

(2)会见被告人，其中包括：①同被告人进一步确定委托关系；②征求被告人对起诉书的意见，听取被告人的辩护意见；③向被告人告知各项诉讼权利、开庭审理的程序等法律知识；④为被告人提供有关法律帮助。

(3)调查取证。

对与被告人有关的问题依法进行调查，以查清案件的事实真相。

(4)撰写辩护词。

在查阅案卷、会见被告人和调查取证的基础上，认真负责地撰写辩护词。

第5题. 甲为了骗取保险金，花1万元买来一辆二手名牌轿车，通过在某国有保险公司担任业务员的好友乙经办，向该保险公司谎报轿车价值为20万元，投保车辆盗抢、毁损险。

之后，甲找中学生丙(男，15岁)，给丙5千元报酬，请丙将停在甲自家平房前的轿车烧毁。

丙问为什么，甲说那是邻居的车，要烧掉报复邻居。

丙说没问题，十天以内解决。

丙拿钱带上同学丁(男，15岁)一起吃喝、上网吧。

丁问丙哪来许多钱，丙告以实情，并请丁帮忙，丁答应，并搞来一大瓶汽油放在丙家，准备点火用。

此间，甲担心轿车离自已家太近，烧车会烧到自家和邻居的房屋，就打电话告诉丙放弃烧车，并让丙将5千元钱退回。

丙已将钱花去大半，无法偿还，听后十分着急，一边答应停止行动，过几天退钱，一边通知丁就在当晚行动。

丁答应，约定当晚在烧车地点会合。

晚上，丙带上汽油瓶到烧车地点，丁因害怕未去。

丙久等丁未果，遂决定单独行动。

丙将汽油泼到车上，点火烧车，然后躲在一边察看动静。

丙见火越烧超大，十分害怕，急忙打电话报火警，并急叫附近四邻灭火。

由于丙报警、喊人救火及时，仅烧毁轿车、烤糊了邻近该轿车的几间房屋的门窗和屋格，未造成其他后果。

事后，甲向保险公司索赔，保险公司派乙核定险损事故。

乙明知甲虚报保险标的价值、恶意制造了这起保险事故，但考虑是朋友关系，还是给其出具了保险事故评估证明，致使保险公司全额赔付甲20万元保险金。

案发后，乙在审讯期间主动交待：在三个月前曾利用职务上便利虚构一起车险事故，从本公司骗领到5万元赔款，据为已有。

阅读分析上述案例后.请回答以下问题：（1）甲、乙、丙各构成何罪或何罪的共犯(只需指明甲、乙、丙分别就哪一事实成立何罪或何罪之共犯，不必说明理由)。

（2）丁的行为是何种犯罪形态(既遂、未遂、预备、中止)?并简要说明理由。

（3）根据本案给出的事实，指出哪些被告人具有何种法定量刑情节。

（1）①甲：虚报保险标的价值、故意制造保险事故骗取保险金的行为，构成保险诈骗罪;唆使丙放火烧车，构成放火罪共犯;②乙：明知甲虚报保险标的价值、故意制造保险事故骗取保险金而为其办理保险、出具虚假保险事故评估证明，构成保险诈骗罪共犯;虚假理赔5万元据为已有，构成贪污罪;③丙：放火烧车的行为，构成放火罪共犯。

（2）丁构成放火罪既遂，因为实行犯丙放火已造成具体危险，构成放火罪危险犯既遂。

丁虽然未直接参与犯罪实行，但未能有效撤回已提供的帮助，不能单独成立中止，所以随丙放火罪既遂而既遂。

（3）①丙、丁犯罪时不满18周岁，应从轻或者减轻处罚;②丁在共同犯罪中起辅助作用，是放火罪的从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚;③乙主动交代不同种罪行(贪污)，成立自首，可以从轻或者减轻处罚。

主观题共5题（满分100分）一、案例分析（共5题，每题20分）第1题. 甲、乙、丙经事先商议，欲前往某办公大楼盗窃29寸彩电一台。

商议后某日在该大楼下班后，三人一起前往。

盗得彩电后，由甲乙两人装入纸箱，一人一边用手抬下楼。

丙因空手，便抢先下楼。

丙走至大楼门口，恰逢大楼值班员老头丁从旁边厕所走出准备打扫卫生。

见丙形迹可疑，大吃一惊，欲用拖把上前阻拦。

丙见状抢过拖把，将丁推倒在地，并用拖把塞住了丁嘴，不让其叫喊。

此时，甲乙抬着彩电从楼下走上，见此状，两人边说：快走，快走，边从丙丁身旁走过。

见甲乙两人走远，丙扔掉拖把，随后赶上，三人一起逃离现场。

事后，此案被公安机关及时侦破，三人一并归案。

请你就本案甲乙丙三人的行为性质作出评析。

答：甲、乙、丙的行为构成共同犯罪。

三人事先商议即形成共同的犯罪故意后实施了共同的盗窃行为因此三人的行为先是构成了盗窃罪的共同犯罪行为。

但在盗窃过程中当丙遇到丁时其为了避免罪行暴露而对丁使用暴力属于超出共同故意以外的行为不是共同犯罪只能由丙单独承担责任。

根据刑法第269条犯盗窃罪为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或以暴力相威胁的依照抢劫罪论处。

因为甲、乙、丙并未就丙实施暴力行为进行预谋甲、乙对丙单独实施的行为就不应当承担责任。

第2题. 张某和郭某在赵某开的工厂打工，赵某拖欠张、郭6000多元的报酬一直不付。

张、郭二人将赵某15岁的女儿A骗出，然后带到外地扣押以迫使赵某支付报酬；在此期间张、郭多次打电话让赵某支付报酬，但赵某以各种理由拒不支付。

于是张、郭商定将A卖给他人。

在张某外出寻找买主期间，郭某奸淫了A。

张某找到了买主陈某后，张、郭二人以6000元将A卖给了陈某。

陈某买回A后，要与A结婚, A不愿意；陈某觉得A年纪小、太可怜，便让A回原居住地与家人团聚。

但又觉得自己亏了，于是找到了张某，让张某退回自己的6000元钱。

张某拒绝退还，陈某便于深夜将张某的一辆价值4000元的摩托车骑走。

根据上述案情，分析张某、郭某、陈某的刑事责任。

请以陈某辩护人身份拟一份辩护词或辩护提纲。

答：罪和盗窃罪。

理由是：第一，张某与郭某二人为了索取债务，共同实施了将15岁的A 骗出并将其扣押长达21天的行为。

第二，二人索债不成功后，又共同商定将A出卖给他人，并索要6000元的目的。

并且由张某寻找买家，最终以6000元将A卖给陈某。

其中，郭某单独实施了强奸A的行为，但是根据刑法规定，在拐卖妇女的过程中奸淫被拐卖的妇女，仍以拐卖妇女罪论处，不过在量刑期上加重处罚。

第三，陈某实施了三个犯罪行为。

首先是收买被拐卖的妇女、儿童罪，但是陈某觉得A年纪太小，遂让A回原居住地与家人团聚，因此，按照刑法规定，陈某的收买被拐卖妇女、儿童的行为可以不追究刑事责任。

其次，陈某为了达到结婚的目的，将A关在房间反锁了1个多月的行为构成非法拘禁罪；最后，陈某向张某讨回6000元不成，将张某的摩托车骑走，构成盗窃罪。

第3题. 王某因揭发他人违法行为，被人追杀。

王某多次拦车，均遭司机拒载。

适逢妇女丁某骑价值9000元摩托车驶过，王某哀求丁某将自己带走，但也遭拒绝。

眼见凶手逼近，情急之下，王某一手抓住丁某摩托车，一手将丁某推下，丁某倒地，但未受伤，王某骑车逃至安全地方，停歇一会后，才想到摩托车系丁某的。

于是将摩托车工具箱撬开，发现内有现金3000元和一张未到期面额2万元的定期存单。

王某将2000元现金和存单据为已有，并将摩托车推下山摔坏。

几日后，王某使用伪造的身份证在到期之前将存单中的2万元取出。

此后逃往外地。

试分析王某上述各行为的性质，并说明理由。

请你以王某辩护人身份为其拟一份辩护提纲。

答：对陈某将摩托车尾部工具箱的锁撬开，将２０００元现金和存单据为己有的行为，应认定为侵占罪。