电大--中国法律思想史网上作业12答案

作业1ABAADDDBABCCBDB16.为了防止西方三权分立的流弊，实施五权宪法，孙中山提出了“权能分治”学说。

他把国家权力分成“政权”与“治权”。

“政权”指选举、罢免、创治、复决四权。

“治权”指立法、行政、司法、考试、监察五权。

他认为人民是国家的主人，应把“政权”交给人民管理，但又认为人民没有能力管理国家，应由有能力的专家组成政府，治理国家，若能权能分立，互相制约，各司其职，就能实现民主政治。

17. 黄宗羲，极力赞扬汉、宗太学生的清议，认为学校确实能代表人民的舆论，扩大学校的职能，使他成为清议的机关，监督政府，国家无论行政，外交、军事、刑狱等等，都应当通过学校的意见来执行，大大推动学校的政治作用，让它主持公是公非，对政府实行一种检察权，这样的学校就近似一个议会。

18. 神权法思想在西周发生了一次重大的变化，周公提出了天命转移的“以德配天”的说，他认为天命是有的，但“惟命不于常”，他不是固定不变的，天命属谁要看谁有“德”，“皇天无亲，惟德是辅”。

只有有德者才可承受天命，他以此为周朝的政治辩护。

19. 北宋王安石实行变法的理论基础，“天变不足畏，祖宗不足法，人言不足恤”。

只要利国利民，上天惩罚与人言都不是障碍，表现了他变法的决心，也是对古代变法理论的发展。

20. 它以道家思想为主，杂采众家之长，融合了儒、法、阴阳各家的思想，形成一个庞大而完整的理论体系，为统一的封建帝国提供全面的治理方案。

（1）无为而治，法宽行缓。

《淮南子》认为宇宙万物是“道”所派生的，“达于道者，反于清净；究于物者，终于无为”；只有无为才合乎道的要求：“无为为之而合于道，无为言之而通乎德。

”君主以无为原则治理天下有莫大的好处：“清净无为，则天与之时，廉洁守节，则地升之财。

”《淮南子》解释无为的含义时说：“圣人…漠然无为而无不为也，澹然无治也而无不治也，所谓无为者，不先无为也；所谓无不为者，因物之所为。

”它认为人君固然要顺应自己的变化，不干扰其下属，不侵渔其民，但并不是放任自流，无所作为。

（2）法随时变，礼与俗化继承了道家的变易思想，又吸收了法家的变法主张，在融合儒家的内容，形成了法随时变，礼与俗话的理论。

认为礼义法度只不过是治理国家的工具，应当适应形式的发展而变化。

“事故世异则事变，时移则俗易，故圣人论世而立法，随时而举事。

”不能拘泥古法、（3）兼采儒法，重在法治A 法是治国的工具。

明确提出法不过是一种治国的“器械”或工具，并认为人君应当牢牢掌握这种统治群臣百姓的工具。

同时，还把法比作权衡规矩，是衡量事物的客观标准。

一切应依法行事。

B 赏罚分明。

C 以势、术制天下。

D 仁义为本，法度为末21. （1）反封建性，资产阶级民主派对封建专制及法制的揭露与批评，远比资产阶级改良派深刻，他们划分了请朝廷与中华民族，封建国家与中华民族的不同。

认为维护君主，拥戴朝廷并不是爱国，相反，只有消除帝制，废除封建才能救国他们否认封建朝廷的合法性，认为只有代表民意的政府才是合法的。

（2）民主性。

资产阶级民主派主张学习西方的分权学说和法治原则，宣传并提倡“自由、平等、博爱”。

他们设计出了资产阶级民主共和国的方案，并设计了保障人民主权和民主自由的新法制。

（3）民族性。

在主张效法西方的同时，资产民主派也力图将资产阶级民主与中国的国情结合起来，建立具有民族性的法制体制。

如孙中山的“五权宪法”，章太炎“四权分立”都吸取了传统的精华。

(4) 一定的反常性。

资产阶级民主派反对外国的干涉，主张民族平等。

他们要求收回外法权，在通商口岸制定适用中外的法律，他们痛斥清王朝已成为“洋人的朝廷”。

这带有一定的么帝色彩。

但由于中国资产阶级自身的软弱性和当时国际国内的复杂形势，资产阶级民主派的反帝思想受到限制，因而没有明确地提出反帝纲领。

22. 答：一，实行资产阶级法治主义。

（1）论法的性质和作用：沈家本沿袭先秦法家的说法，来阐释法的概念。

他说：“法者，天下之程式，万事之仪表也”。

法律是调整人们行为的一种规范，是衡量天下万事万物的一种客观标准。

（2）法随时变，“会通中外”：沈家本认为，法律应该随着古今形势的不同，而为之损益，不能简单袭用。

（3）法须统一，平等：沈家本针对清末制定新律之后，旧律并未废除，新旧参差，轻重互异，提出断罪之律必须统一的主张。

（4）教化为先。

以刑辅之：沈家本继承了儒家的法律与教育相结合。

德主刑辅的思想，并结合世界发展的潮流，阐明了法律乃道德教化之辅的思想。

二、“平恕”为审断之本沈家本十分重视用法“平恕”，执法“得中”，他在强调严肃而正确地重要性时说：“设使于操三尺，不知深切究明，而担取办于临时之检按”。

三、“有其法者，尤贵有其人”沈家本常常懂得，有了好的法律，还要有好的执法之人，才能推行资产阶级法治。

（1）所在国家官吏，上至中枢长官，下至百里长吏，“皆宜知法”。

他特别指出，作为出令的中枢长官，尤其要知法，否则就会对司法实践造成极大的危害。

（2）“治狱乃专门之学，非人人之所能为。

”司法官司吏应具有专门学识。

才能胜任自己的工作。

（3）设置律学博士，教授法学。

沈家本认为，律博士一职十分重要，不可或无。

综上所述，沈家本法律思想的主流，是民主的，科学的，是具有一定人民性的，特别是具有近代资产阶级法律与法学的进步思想性质。

同学，他又是一位卓越的法制改革家，具有丰富的治法经验。

他的论著，是我们研究中国法律和法律思想史的一份宝贵的学术遗产。

23. （1）“为国以礼”的礼治论儒家将西周奴隶主贵族的旧礼改造成为封建地主阶级的新礼。

孔子主张“为国以礼”，建立了以“仁”为核心，以“复礼”为目的的思想体系。

他要求各级贵族“以礼让为国”，互相克制，停止争夺，遵守礼制。

在法律上，主张以礼作为适用刑罚的指导，“礼乐不兴则刑罚不中，刑罚不中则民无所措手足”。

孟子也认为，“无礼义，则上下乱”，要求法先王，“不惩不忘，率由旧章”。

荀子主张用礼维护封建等级制，并引法入礼认为“礼者，法之大分，类之纲继也”，要求以维护封建等级制的礼作为指导立法和司法的基本原则。

从维护礼治出发，儒家主张：A 以“五论”为中心，严格遵守“君君、臣臣、父父、子子”的等级名分。

B 以家族为本位，坚持“亲亲为大”，重视孝、忠。

C 区分贵贱等级。

以礼规定人们在家庭和社会中的地位。

作业CCBCCBCCDADCA16. 所谓“理直”就是法律要明确体现纲常名教，“礼乐崇于上”。

所谓“刑正”，就是法律适用应准确，适中，罪刑相符。

17. 理大罪”，主要是针对藩镇和长吏来说的，他们权大势重，横行不法，谁也不敢触动他们，“赦小过”，主要针对小官司吏来说的，他们权轻位卑，即使只有小过小错，都要受到惩罚或诛杀。

白居易认为，只有严惩横行不法的藩镇，长吏，才能使天下人心悦诚服，执行法律。

下层官吏的过失若可宽宥则则宽宥，才能使人感恩效力。

18. 汉代儒家学派的代表。

为迎合汉代中央集权统治的需要，提出“天人感应”的春秋大一统学说，并用阴阳五行学说附会“德主刑辅儒术”与“三纲五常”，使之在为封建立法的指导原则，还用“经义决狱”在司法上强化儒家的指导作用，以配合政治上的“墨黜百家，独尊儒术”，他为封建法律儒家化做出了突出贡献。

19. 在大同社会里，百官皆有，就是没有“兵刑两官”。

“故太平之世无讼，大同之世刑措，盖人人皆有士君子之行，不待理矣”然而，康有为认为大同社会里虽然没有犯罪，人们仍会发生“失职误事”“失议讨语”一类的行为，对此不必采用刑罚，但有“职业之规则”20. 答：(1)周公提出“礼治”思想。

（2）孔子以仁补充礼，兼使礼下庶人。

（3）孟子使礼治与仁政结合突出其政治内容。

（4）旬况引法入礼，真正使礼治成为国家制度和政策形成完整学说。

21. 答：韩愈继承和发展董仲舒的“性三品”说，认为创造历史的圣人等统治者生来具有上品的“善”性，劳动人民具有下品的“恶”性，中间阶层的性则是中品，可以“导而上下”。

还提出人不权有性，而且有性，性是情的基础。

性是人生来就具有的。

情是“接于物而生”，即后天具有的，它包括喜，怒，哀，惧，爱，恶，欲。

情与性相应，也分上中下三品，韩愈这种性三品说，是一种唯心主义的抽象的人性论，并为统治阶级的严刑峻法提供了理论根据。

他说：上之性就学而愈明，下之性畏威而寡罪，是故上者可教，而下者可制也，下品之性既然不堪教化，那就只能用刑罚加以惩处，使其“畏威而寡罪”，于是，施行暴力和酷刑就成谡事于人性，天然合理的了。

这暴露了韩愈敌视劳动人民的地主阶级立场。

同时，韩愈的性三品说又是服务于反佛教这种灭情以见性的出世说，认为在封建的伦常关系内才不会为情所累，而且能使情欲合乎中道，恰到好处。

韩愈的性三品说，为后来宁儒提出气质之性，天理人欲之辩开辟了道路。

22.答：在刑罚宽严问题上，朱熹为主以严为本，而以宽济之，他认为，“今人说宽政，多是事事不管，某谓坏了‘宽’字”。

他分析其原因时说：执法者或为祸福报应之说所迷惑。

“多喜出人罪以求福报”：或者为“钦恤之悦”所迷惑，“以为当宽之罪而出其死”，凡遇罪当杀者，总为之开脱，以待上奏之后裁决：或为“罪疑从轻”这说所迷惑，以为“凡罪皆可以从轻”。

他要求纠正这种有利于罪犯，有害于被害者的做法。

“今人说轻刑者，只见所犯之人为可悯，而不知被伤之人尤可念也。

如劫盗杀人者，人多为之求生，殊不念死者之为无辜，是知为盗贼计，而不为良民计也”。

23. 述：“法”指法令，“势”指君主的权势。

“术”指君主驾驭臣下的权术。

按照韩非的说法，前期法家中，商鞅重法，慎到重势，申不害重术。

而他韩非继承和发展了前期法家的思想，主张“以法为”，使法、势、术结合起来，以实现地主阶级的法治。

（1）“以法为本”法家认为法、势、术都是君主不可离开的工具。

没有权势，就无法推行法、术；虽有政权和法令，也制服不了奸臣；而没有法，便无从进行督察和制裁。

虽然法律法令在法治理论中有特别重要的地位，因为要“以法治国”，或者说要“按法而治”，“垂法而治”，当然要“以法为本”。

（2）法与势相结合韩非针锋相对地批驳儒家的观点，发展了慎到的“势治”论。

A，韩非把“势”分为“自然之势”和“人设之势”。

B，君主贤能的少，中等才能的多，因此，君主必须“抱法处势”，即坚持法治又掌握权势。

这里，韩非提出了法、势相结合，用势来保证法的实施的重要观点，这是对慎到等法家“任势”思想的得要发展。

（3）法与术相结合在法、势、术三者的关系中，韩非谈得最多的是法与术的结合，在他看来，术是君主掌握政权，贯彻法令，防止篡权，从而实现“法治”的一套方法，策略和手段。

A“人主之大物，非法则术也”。

韩非曾经很形象地将君主与法、术的关系比作人的衣食。

B“处势”与“修术”。

权势要靠“法”来加强，也要靠“术”维持。

C“以术“行法”和以术“烛私”，韩非之“术”概括起来不外两大部分。