陆勇案

作为慢粒白血病患者，陆勇帮其他病友代购低价的印度仿制药，为更多患者争取生命健康权，其心可表，其情可嘉。

然而，就法律层面来说，该如何正确认识“陆勇案”呢？
判定销售还是购买是关键
来自北京尚权律师事务所、陆勇案辩护律师张青松说:“这个案件有两个令我感兴趣的地方:一是案件的特殊程序。

在案件起诉到湖南沅江市法院之后，陆勇向法院提出了管辖权异议，认为沅江市法院对案件没有管辖权。

对此，沅江市法院做出书面裁定予以驳回。

陆勇不服该裁定，向湖南益阳市中级人民法院提起上诉，益阳市中级法院维持了沅江市法院的一审裁定。

这个程序是我的执业生涯中第一次见。

我国刑事诉讼法对刑事案件当事人提出的管辖问题没有明确的程序规定，导致实践中当事人的程序性诉求得不到解决，已成为影响司法公信的一个突出问题。

如何解决这个问题，湖南沅江市法院和益阳市中级法院的处理方式提供了很有价值的素材。

二是陆勇本人给我留下了深刻的印象。

他是一个白血病患者，在治病的过程中，利用自己所掌握的知识为很多白血病患者提供治疗方便，分文不取，像他这样的行为不应当受到不公正的待遇。

而且，陆勇自己也说，随着案件调查的不断深入，办案的警察、检察官、法官，大多都对他表示同情，很令人感动。

”
对于陆勇涉嫌销售假药罪，中国政法大学阮齐林教授认为，如果是销售行为的话，通常涉及两条:其一，有没有售药许可。

没有许可证，可能涉嫌非法经营。

情节严重的，比如金额达到5万元以上的可能涉嫌犯罪；其二，销售的药品如果是伪劣的、假冒的药品，涉嫌销售假药罪。

根据刑法规定，销售假药行为一旦成立，不需要造成损害结果，也不需要销售数量，也不要求销售的假药对健康有威胁，就足以构成犯罪。

“陆勇案非常特殊，代购的是不是救命药，这不重要。

重要的是他的行为到底是‘销售’还是‘购买’？一般来说，销售都有获利，不是单纯地购买自用行为，而是转卖给他人。

对陆勇代购行为是销售还是购买的判定，构成了司法机关立案的重要因素。

”
“假药”界定，标准何在？
根据我国《药品管理法》规定，依照该法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照该法必须检验而未经检验即销售的药品，以假药论处。

如此说来，印度仿制药应是法律拟制的假药。

自去年12月1日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定:“销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。

”
阮齐林说:“虽然不知道陆勇案与这条司法解释有没有必然的因果关系，抑或只是一种巧合，但至少这条司法解释，适用于陆勇免于起诉这个判例。

”
当然，法律除了适用性，还要考虑公正性问题。

他解释:“众所周知，国外药品监管制度比中国更发达，但我们却人为地设置了很多门槛。

比如，人家用了几十年的安全药品，只因没有得到药监部门的批准、没有注册，就是假药？倒腾这个就是犯罪？在这种情况下，有没有部门利益纠葛、增设门槛的问题？而病人是要靠药救命的，你人为地设置门槛，导致有
的病人不得已，只好通过不符合你规定的做法去获取药物。

如此，到底是他的做法不对，还是你的规定不对呢？这次，司法人员经过衡量，判定陆勇的行为确实无可厚非，虽然做法可能不一定妥当。

犯罪的本质是有社会危害性，陆勇的行为救了急、解决了问题、没有产生实质危害性，只是违反了管理规定。

所以，这次司法机关做了个变通的处理，对他免于起诉。

人命关天啊，不能让人成为制度的牺牲品。

”
强制授权与专利保护
张青松认为:“法律理所当然地具备保护善良的功能，法律执行的是否恰当不仅仅表现为定罪量刑上的准确。

更重要的是，裁判的结果是否起到惩恶扬善的效果。

如果一个公认的善举受到法律的惩罚，必然不能体现法律的正义，这其中不是法律出现了问题，就是对法律的理解出现了偏差。

司法者应当从最善意的角度理解法律，法律才能彰显其权威，司法才产生其公信。

”
对于可能出现更多陆勇式的“药侠”，张青松觉得，陆勇案的判决结果，无疑对此类行为有一定的肯定作用，但这种肯定并非鼓励违法，因为购药行为本不违法。

“在公民生命健康权面前，一切权利都应有所让渡。

”
阮齐林评论道:“陆勇案是个判例，具有一定的引导作用。

这个判例既能适用于白血病药品，也应该适用于其他药品。

”
相比瑞士格列卫在中国内地一盒售价23500元，香港则是17000－19000元，美国折合人民币13600元、日本16000元、韩国仅9700元一盒。

对此，北京大学国家发展研究院刘国恩教授说，我国药品比其他国家和地区贵50％甚至更多，主要有几个原因:第一，关税很高。

我国政府征收的关税和增值税加起来约占23％左右，别地都是个位数；第二，竞争不足。

我国生产的仿制药较少，对专利药构成的竞争压力较小；第三，流通环节太多，层层加价，局面比较混乱；第四，最核心的就是药品主管部门，忽略了甚至禁止我们用药主体直接去采购价廉物美药品。

这个四因素加起来基本上可以解释为什么我们药品比别人贵。

我国《专利法》规定，在药品的专利保护期内，中国医药公司不得生产相关“仿制药”。

但对应印度的“专利强制许可”制度，我国《专利法》也有类似规定，即第六章第五十条“为了公共健康目的，对取得专利权的药品，国务院专利行政部门可以给予制造并将其出口到符合中华人民共和国参加的有关国际条约规定的国家或者地区的强制许可。

”
不过，《专利法》颁布至今31年，中国未曾实施过一例“专利实施的强制许可”。

“专利技术和知识产权当然需要保护，但有个适度问题。

一直以来都有人质疑，过于严格地保护专利和知识产权，可能阻碍科技成果的分享，成为获取暴利的手段，不利于科学家的创新进步。

而药品具有救死扶伤的特质，本着一颗慈悲为怀的心，药品专利技术和知识产权的最终目的是普适众人。

所以，对专利技术和知识产权的保护，我们也不能老是跟着国外的规则走，需要占据一定的主动权。

”阮齐林最后说。

2月26日，湖南省沅江市人民检察院对“抗癌药邮购第一人”陆勇涉嫌“妨害信用卡管理罪、销售假药罪”案作出决定，在1月27日撤回起诉的基础上正式发出对陆勇作出不予起诉的决定书。

就在同一天，成都市人事局下发通知，当地医保参保人员因治疗慢性粒细胞白血病（以下简称慢粒）和胃肠间质瘤发生的酪氨酸激酶抑制剂药品（正是陆勇们所使用的药物）费用将纳入基本医疗保险基金支付范围，报销比例75%，最高限额每人每年6万元。

不久前，浙江省大病医保也通过遴选谈判的方式，将包括格列卫在内的15种药物纳入医保支付清单，上述药物价格平均降低29.27%。

在舆论和政府部门的参与下，像很多慢性粒细胞白血病的病友们所呼吁的那样，陆勇被无罪释放了。

陆勇回家了，但由此引发的三大讨论还在持续发酵。

【事件回顾】
2002年，陆勇被确诊患上了慢粒。

因为使用网购的信用卡，帮助上千名病友周转购买印度低价格列卫仿制药的药费，陆勇被湖南省沅江市检察院以涉嫌“妨害信用卡管理罪”和“销售假药罪”提起公诉，2015年1月10日，陆勇在北京被警方逮捕。

然而，1月27日，沅江市检察院却向法院请求撤回起诉，而法院也在当天就对“撤回起诉”做出准许裁定。

两天后，也就是1月29日，陆勇再次获准取保候审，免于强制羁押。

2月26日，按照法律规定，检察院撤回起诉后，如果没有新的证据和事实，就不能够重新起诉，陆勇也如期收到不予起诉决定书。

【“代购”难题，谁来化解？】
陆勇被撤回起诉的原因是本案备受关注的第一大热点。

在1月27日撤回对陆勇的起诉时，检察院和陆勇的代理律师都只能给出非常模糊的撤销理由：“法律和司法解释发生变化”。

中国政法大学刑事司法学院阮齐林在接受央视采访时表示，该案有两个法律上的模糊地带：第一，代购是不是销售；第二，在国外上市的药物是否是假药，这种假药究竟是刑事违法意义上的，还是行政违法意义上的；根据最新的司法解释，如果进口未经批准的国外品牌药物，如果自用没有造成危害后果的，认为情节轻微，不认为犯罪。

在2月26日公布的“不再起诉”理由看，沅江市人民检察院认为，在国外上市的药物属于假药，陆勇做法违反了《中华人民共和国药品管理法》，但同时认定，其代购行为不是销售行为，不符合《中华人民共和国刑法》第一百四十一条的规定，因此不构成销售假药罪。

在本案中，陆勇所扮演的角色是“通过建立QQ群提供病友交流就医和用药的经验”以及“协助他们填写邮购药品所需的书面材料”以及“将病友们的购药款统一汇给印度公司”。

这种行为被沅江市人民检察院定义为与销售无关的“代购”。

据《南方周末》报道，陆勇曾经购药的印度药厂又回到以前的模式，开一个公司账户，接受中国患者各自汇款，手续依旧很麻烦。

患者需要关于邮购流程的帮助，因为他们需要价格低廉的印度药。

当陆勇的行为被贴上行政违法但刑事不违法的标签时，其相对较低的违法成本是否会引起“代购”行为的放大和扭曲？
中国著名刑法学专家洪道德指出：“两高（就陆勇案给出）的司法解释，仅仅为这个目标艰难地开了一个‘小口子’。

”
【“专利强制许可”能否降低药价？】
陆勇案引发的第二个热议焦点是“专利强制许可”。

在国内，格列卫每月的费用为24000元，而从印度邮购的仿制药每月费用只需要500多元。

因此，一种声音认为，药物专利强制许可可以解决国内患者海外邮购药品的难题。

浙江省人大代表胡芳是持支持“强仿”的代表人物之一：抗癌药主要以进口药为主，售价几乎都是动辄上万，而又未被国家纳入医保，病人吃不起，“一人得病，全家返贫”。

她认为，“启动药物强制许可制度，提升药物议价能力。

”时值两会召开前夕，胡在1月中旬披露的提案草稿题目就是《关于要求启用药物强制许可制度保护患者群体利益的建议》。

然而，就“格列卫”而言，上海专利商标事务所有限公司资深专利代理人陈申军表示“印度仿制格列卫，并不是实施了专利强制许可，而是诺华公司在印度没有获得格列卫的专利授权。

”
2006年，瑞士诺华公司曾起诉印度政府和专利局，但最终败诉收场，因为依据印度2005年修改的专利法，印度只支持1995年后开发的新药，不支持现有药物混合或者衍生药物申请专利。

格列卫被拒绝的理由是1995年就已经存在新药的升级版，不属于创新药。

这场官司的败诉，意味着印度制药企业可继续合法仿制这种药品。

我国现有的专利法制度对专利强制许可有详细的规定：只有威胁到公共健康、公共利益和国家出现紧急状态或者非常情况时，才可采取专利强制许可。

作为行政干预的手段之一，专利强制许可是把双刃剑，虽然可能带来短期收益，但在国际知识产权保护的声誉和跨国贸易上都可能带来新问题。

【医保告急：下一个口子该为谁开？】
对于陆勇们而言，他们现在最大的心愿就是格列卫能够进入医保报销范围。

截至目前，17个省（新疆、河南、江苏、广东、海南、西藏、江苏、浙江、河北、内蒙古、安徽、江西、福建、山西、云南、四川和贵州）和两个市（成都、青岛）已经将伊马替尼纳入当地医保支付范围当中。

然而，在医保基金告急的情况下，医保报销的实际能力让人担忧，医保支付的公平性问题也不得不考虑。

《中国医疗卫生事业发展报告2014》指出，目前我国医疗保险基金运行面临风险，预计2017年城镇职工基本医疗保险基金就将出现当期收不抵支的现象，到2024年将出现基金累计结余亏空7353亿的严重赤字。

北京大学国家发展研究院教授刘国恩表示，昂贵进口药是否被纳入医保报销，决策部门必须衡量其实际疗效和对整体福利产生的损益影响。

以北京为例，在医保预算固定的前提下，能为药品支付的金额此消彼长，将A纳入报销，能为部分患者带来福音，但同时可能对B 药品造成影响，损害另一部分患者的利益。

山西省医改办主任郭跃铭表示：“具体到格列卫这样比较昂贵的进口药,我个人认为不应当进入基本医保。

目前我国医保基金的定位还是保基本,如果这个口子开了,最后是不是能承受,需要慎重考虑。

”
江苏省无锡市慢粒白血病患者陆勇,曾因帮助上千名病友购买印度廉价抗癌药而被称为“抗癌药代购第一人”。

此前,陆勇因涉嫌妨害信用卡管理罪、销售假药罪而被检察机关提起公诉。

2月26日下午,湖南省人民检察院官方网站《权威发布》栏目发布消息称,湖南省沅江市检察院26日已正式决定对陆勇不予起诉。

《法制日报》记者注意到,检察院还同步发布了《对陆勇决定不起诉的释法说理书》,详细公布了陆勇案件处理决定的具体法律依据,此举被各方纷纷点赞,认为是对法律和事实的充分尊重,体现了司法理性和人文关怀。

案情回顾
今年46岁的陆勇是无锡市一名私营企业主。

沅江市检察院依法审查查明:2002年,陆勇被查出患有慢粒性白血病,需要长期服用抗癌药品。

我国国内对症治疗白血病的正规抗癌药品“格列卫”系列系瑞士进口,每盒需人民币2.35万元,陆勇曾服用该药品。

为了与同病患者之间交流,相互传递寻医问药信息,通过增加购买同一药品的人数而降低药品价格,陆勇从2004年4月开始建立了白血病患者病友网络QQ群。

2004年9月,陆勇通过他人从日本购买由印度生产的同类药品,价格每盒约为人民币4000元,服用效果与瑞士进口的“格列卫”相同。

之后,陆勇开始直接从印度购买抗癌药物,
并通过QQ群等方式向病友推荐。

随着病友间的传播,从印度购买该抗癌药品的国内白血病患者逐渐增多,药品价格逐渐降低,直至每盒为人民币200余元。

为方便给印度公司汇款,陆勇网购了3张信用卡,用于帮病友代购药品,其中一张卡给印度公司作收款账户,另外两张因无法激活被他丢弃。

2013年,湖南省沅江市公安局在查办一个网络银行卡贩卖团伙时,将陆勇抓获。

2013年11月23日,因涉嫌妨害信用卡管理罪,陆勇被沅江市公安局刑事拘留。

2014年7月22日,沅江市检察院以涉嫌妨害信用卡管理罪和涉嫌销售假药罪对陆勇提起公诉。

此后,上百名白血病患者联名写信,请求司法机关对陆勇免予刑事处罚。

2015年1月27日,沅江市人民检察院向沅江市人民法院撤回起诉。

检方释法
“陆勇的行为不构成销售假药罪。

”在检察院提供的《对陆勇决定不起诉的释法说理书》中,记者看到,沅江市检察院认为,全面系统分析此案的全部事实,陆勇的行为是买方行为,并且是白血病患者群体购买药品整体行为中的组成行为,寻求的是印度赛诺公司抗癌药品的使用价值。

陆勇有违反国家药品管理法的行为,如违反了药品管理法第三十九条第二款有关个人自用进口的药品,应按照国家规定办理进口手续的规定等,但陆勇的行为因不是销售行为而不构成销售假药罪。

释法说理书认为,陆勇通过淘宝网购买3张以他人身份信息开设的借记卡,并使用其中户名为“夏维雨”的借记卡的行为,属于购买使用虚假的身份证明骗领信用卡的行为,但情节显著轻微,危害不大,根据刑法第十三条的规定,不认为是犯罪。

而且,陆勇购买借记卡的动机、目的和用途是方便白血病患者购买抗癌药品。

除了用于为病友购买抗癌药品支付药款外,陆勇没有将该借记卡账号用于任何营利活动,更没有实施其他危害金融秩序的行为,也没有导致任何方面的经济损失。

“综观全案事实,呈现四个基本点:陆勇的行为源起于自己是白血病患者而寻求维持生命的药品；陆勇所帮助买药的群体是白血病患者,没有为营利而从事销售或中介等经营药品的人员；陆勇对白血病病友群体提供的帮助是无偿的；在国内市场合法的抗癌药品昂贵的情形下,陆勇的行为客观上惠及了白血病患者。

”释法说理书认为,陆勇的行为虽然在一定程度上触及到了国家对药品的管理秩序和对信用卡的管理秩序,但其行为对这些方面的实际危害程度,相对于白血病群体的生命权和健康权来讲,是难以相提并论的。

如果不顾及后者而片面地将陆勇在主观上、客观上都惠及白血病患者的行为认定为犯罪,显然有悖于司法为民的价值观。

释法说理书还认为,在此案中,陆勇及其病友作为白血病群体,也是弱势群体,陆勇的上述违反药品管理法和妨害信用卡管理的行为发生在自己和同病患者为维持生命而进行的寻医求药过程中,一方面,这些行为发生在其难以购买合法药品的情形下,另一方面这些行为给相关方面并未带来多少实际危害,如果对这种弱势群体自救行为中的轻微违法行为以犯罪对待,显然有悖于刑事司法应有的人文关怀。

“从保障人权出发转变刑事司法理念,就是要重视刑事法治、慎用刑事手段、规范刑事司法权运行。

既要强调刑罚谦抑原则,真正把刑法作为调整社会关系的最后的手段、不得已才运用的手段；又要严格规范执法,坚持程序与实体并重,严守法定程序,准确适用实体法律,坚持理性、平和、文明执法。

”释法说理书认为,此案中的问题,完全可通过行政的方法来处理,如果不顾白血病患者群体的生命权和健康权,对陆勇的上述行为运用刑法来评价并轻易动用刑事手段,是不符合转变刑事司法理念要求的。

本报长沙2月27日电
说“法”
“救命药”价格偏高困局待制度救济破题
从2014年7月22日沅江市检察院以涉嫌妨害信用卡管理罪和涉嫌销售假药罪对陆勇提起公诉,到2015年2月26日沅江市检察院正式公布不起诉决定书,陆勇案可谓一波三折。

“一边是对一些重要的救命药品必要的知识产权保护,一边是对一些经济穷困的白血病患者基本生存权的尊重和保护,陆勇案暴露出来的,其实是目前我国执法司法与生存伦理之间的一种现实困境。

”湖南律师李健认为,沅江市检察院能够基于事实和法律的基础,以人为本,撤回对陆勇的起诉,体现出了司法应有的理性和严谨,达到了依法办案与人文法理的有机一致,值得点赞。

只是,对于和陆勇一样正在继续遭遇救命药价格虚高折磨的慢性白血病患者们而言,对于他们“吃药难”“保命难”的现实困局,还需有关方面更多从制度层面提供一种更为畅通、有效的救济渠道,比如逐步拓宽白血病、癌症等大病医保统筹的适用范围,逐步扩大政府采购在高价药等领域的品种数量,进一步加大对国内相关药品企业的扶持力度等,充分保障社会弱者基本的生存权和健康权。

“抗癌药主要以进口药为主,售价几乎都是动辄上万元,而又未被国家纳入医保,病人吃不起,‘一人得病,全家返贫’。

”此前有媒体报道称,浙江省金华市人大代表胡芳等看到关于陆勇案的报道后,通过调研和资料搜集发现,不仅是陆勇这样的白血病患者陷入高价药困境,很多肿瘤癌症患者也面临相似问题。

于是,他们提出了“启动药物强制许可制度,提升药物议价能力”等建议。

近日，一位名叫陆勇的慢粒白血病患者，在高药价的逼迫下，走上了海外代购国外仿制药的道路，他也通过网购的信用卡为很多病友代购了这种药物，被称为抗癌药“代购第一人”。

但因为此，他涉嫌“妨碍信用卡管理罪”和“销售假药罪”被提起公诉。

1月30日，陆勇代理律师说，检察机关撤回了对陆勇的起诉，法院也对“撤回起诉”做出裁定。

（2月1日《北京日报》）
在陆勇案圆满画上句号的时候，围绕代购假药的问题，仍然有两个问题需要政府作出答复。

一个问题是，因为治病代购进口药犯罪吗？此前，陆勇被逮捕的一项重要罪名就是“销售假药罪”。

其实，严格地说，陆勇并不是销售印度“格列卫”，而是为病友代购，他也没有从代购中获利。

而这个罪名的核心在于，购买印度的“格列卫”是不是假药。

应该说，印度“格列卫”并非假药，而是仿制瑞士诺华公司生产的“格列卫”，其疗效和瑞士“格列卫”几乎没有差异。

之所以定罪为销售“假药”，是因为此类所谓代购药，未取得我国相关部门的批准进口许可。

《药品管理法》规定，未经批准生产、进口销售的药品，均为“假药”，有可能遭到刑事追责。

正是依据现行法律，陆勇才被以“销售假药罪”被逮捕。

那么就需要追问，未经批准的国外药品能够一律以假药论处，为了求生而购买、代购国外仿制药能一律以“销售假药罪”惩罚吗？正如陆勇的律师张青松认为，即使仿制“格列卫”是“假药”，陆勇的“代购”行为未构成销售假药罪，而应属于购买假药的行为。

按照法律规定，购买假药不属于犯罪行为。

第二个问题是，如何解决我国癌症病人购买国外仿制药的困境？陆勇虽然被撤诉了，他今后还能继续吃印度仿制的“格列卫”，还能继续帮病友们代购吗？如果不能，那些吃不起瑞士原产的“格列卫”病患该怎么办？
现在，政府需要给出一个答案：我们为什么不能像印度那样，自己生产仿制的“格列卫”？假如我们也生产每盒200元的仿制“格列卫”，陆勇们还需要买信用卡，到印度去购买“假药”吗？据说印度生产仿制的“格列卫”是使用了“专利强制许可”制度,在特殊情况下（如危害公共健康、妨碍国家利益等），可以不经专利权人的同意，由政府授予、许可其他企业使用某项专利。

据悉，我国虽然有“强制许可”相关制度，但还没有个人或政府部门申请过实施强制许可，因此，强制许可制度也从未在抗癌药领域实施过。

那么，我们为什么不能启动专利“强制许可制度”，生产仿制的“格列卫”以造福人民？
其实这个问题并不是一成不变的。

2013年4月，“格列卫”在我国的专利保护期已经到期，2013年7月，我国已经开始生产“格列卫”仿制药，每盒售价约3000元。

这里的问题是，中国的药价为什么这么高？印度的仿制药卖到中国只要200元，而国内自产却要3000元？可见中国医药[0.38%资金研报]界药价监管之荒唐，也暴露老百姓看病贵的原因在于监管乏力。