国际私法3-4章
地大《国际私法》第四章与冲突规范适用有关的制度课堂笔记
地大《国际私法》第四章与冲突规范适用有关的制度课堂笔记◆主要知识点掌握程度在本章中我们要学习国际私法特有的一些制度：识别、反致、法律规避、公共秩序保留、外国法内容的查明。
通过学习，帮助我们建立起国际私法的思维模式，明确适用外国法的基本制度，并学会理论分析的方法。
本章内容重在理解，不能满足于死记硬背基本概念。
◆知识点整理第一节先决问题的解决一、先决问题的含义先决问题（Preliminary question）又称为“附随问题”，是相对于冲突法中的“主要问题”而言的。
它是指确定涉外民事案件中主要争议或主要问题的准据法时，必须首先解决的独立的从属性争议。
二、先决问题的准据法先决问题的准据法确定目前在各国的国际私法实践中没有一致的作法，在理论上也存在较大的分歧，主要有以下两种主张。
一种主张认为：先决问题的准据法应当依据法院地国的冲突规范来确定；另一种主张则认为：先决问题的准据法应当依据主要问题准据法所属国的冲突规范来确定。
第二节识别一、识别的含义和作用国际私法上的识别（Qualification），是指依据一定的法律制度，对有关事实和问题进行定性和分类，将其归入一定的法律范畴，从而确定应援用的冲突规范，并对有关冲突规范进行解释的过程。
识别的过程包括两个相互制约和影响的内容:其一，对有关的法律事实或问题进行识别，从而确定应援用的冲突规范。
其二，是对冲突规范本身的识别，即对冲突规范“范围”和“连接点”中的有关法律概念进行解释。
识别制度的基本作用在于保障法院在审理涉外民事案件过程中正确地适用冲突规范，正确地确定适用于特定涉外民事法律关系的准据法。
识别在客观上还具有另一个作用，即识别实际上具有限制和解释内国冲突规范，从而限制或排除有关外国法适用的作用。
二、识别的依据识别的依据指依何国法律或何种法律观念进行识别的问题，是识别问题的关键所在。
概括起来有下列不同主张：1、依法院地法；2、依分析法学和比较法学的方法；3、依准据法；4、对不同情况采用不同的依据进行识别。
第3章国际私法的主体.
（三）优惠待遇
指一国为了某种目的而给予外国及其自然人和法人以特定优惠的一 种待遇。 优惠待遇不同于国民待遇： （1）优惠待遇是在几个有限领域给予外国和外国人的优惠； （2）优惠待遇给予外国人的待遇水平既可能高于内国人所享有的待 遇，也可能低于内国人所享有的待遇
优惠待遇也不同于最惠国待遇： 前者是通过国内立法或国际条约直接给予外国人的，外国人可以直 接享有；而后者必须借助于国家之间订立的最惠国待遇条款才能 享受最惠国待遇。
二、法人的住所 （一）管理中心说 （二）营业中心说 （三）依章程说
法人以它的主要办事机构所在地为住所。当 事人有两个以上营业所的，应以与产生纠纷的 民事关系有最密切联系联系的营业所为准；当 事人没有营业所得，以其住所或经常居住地为 准。
三、外国法人的认可 （一）认可的概念和内容 外国法人的承认，是指一国政府承认外国法人 人格存在，赋予其民事权利地位，并允许其在 法定的范围内从事民商事活动的过程。 （二）中国关于外国法人承认的规定 一直在中国设立三资企业，三资企业本身就具 备了中国的法人或者非法人的组织资格，对此 类三资企业是不存在法人认可问题的。二是临 时来华从事经营活动的外国法人，其资格也不 需要政府机构的特别审批和认可。三是外国法 人进入中国后，不在中国设立三资企业，但准 备以外国法人的名义长期从事特定的民商事活 动。在这种情况下，就需要在中国设立代表激 斗或者分支机构，这就需要对其法人资格进行 认可。
外国人的民商事法律地位，是指外国自然人（包括具有外国国籍的自然人和 无国籍的自然人）和法人在内国享有民商事权利和承担民商事义务的实 际状况。 一、外国人民商事法律地位的历史发展 （一）外国人绝无地位时期 自人类社会初期延续至公元7世纪 1．敌外主义时期 2．贱外主义时期 （二）外国人差别地位时期 7世纪末，封建制度得以在欧洲确立，外国人的含义转变为绝对的属地主义。 一是消极方法，即规定外国人之一部分在一定条件下受保护，其余仍予 贱视，或者规定全部外国人与内国人在交往中不能享受同等地位；二是 积极方法，即对入境的外国人征收特种公役或课收特别租税，并实行 “国库财产继承权” 以禁止财产的继承，设“船难没收权” （三）外国人相互地位时期 18世纪以来，各国都在国家利益允许的范围内，或以国内立法，或通过缔结 国际条约，规定内外国人在法律上享有平等地位，前者称为法律上的相 互主义，后者称为条约上的相互主义。 （四）外国人平等地位时期 （五）外国人特权地位时期
国际私法第3章 国际私法的历史
3.影响和评价 第一, 杜摩兰的学说代表了新兴商人阶级的利益， 在客观上有利于促进贸易的发展和统一市场的形成。 因为，按照意思自治原则，双方当事人可以自由选择 一个习惯法作为契约的准据法，从而摆脱本地习惯法 的束缚，冲破属地原则的禁锢。这样一来，先进的法 国商业中心巴黎的习惯法，就可适用于法国全境。这 有利于实现法国法律的统一，也促进了当时法国资本 主义的发展。 第二,杜摩兰的“意思自治”原则，已发展成为国 际社会普遍接受的确定契约准据法的首要原则。
5.里斯的“最密切联系说”：
美国冲突法的理论和实践最有影响，也最有价值的成果是1971年 以里斯为报告员出版的《第二次冲突法重述》 。
（二）欧洲大陆国家的主要新理论
进入20世纪以来，欧洲大陆国家出现了国际私法中的“比较 法学派”（Comparative Private International Law School）， 它对各国的冲突规范进行比较研究，以寻求统一各国冲突规范的 途径。
1.巴迪福1956年出版了《国际私法之哲学》一书，提出 “协调论” 的观点 2.克格尔60年代提出的“利益论” 3.弗朗西斯卡基斯于1958年用法文发表了《反致理论与 国际私法的体系冲突》一文，首次提出了“直接适用的 法律”的概念 （三）苏东国家的对外政策学派 最主要的代表人物是隆茨教授，他于1949年编写的 《国际私法》教科书和他与别人合著的《国际私法教程》 对苏联及和社会主义国家有广泛的影响。
8.英国学者戴赛（Dicey）的“既得权学说”影响了美 国学者比尔（Beale）主持编订的《第一次冲突法重 述》。 9.美国冲突法理论的奠基人是斯托雷（Story）。 10.在目前美国法院的司法实践中，“最密切联系说” 和“政府利益分析说”是最有影响的两种理论。 11.德国学者拉贝尔（Rabel）是国际私法中比较法学派 的代表人物。 12.我国唐律中的冲突规范是人类历史上已发现的最早 的成文冲突规范。 13.由于部分帝国主义国家在中国享有领事裁判权，国 际私法学说只有从西方引进，而不可能在中国产生。
国际私法第三章及第四章冲突规范;准据法确定中的一般性问题
选择适用 的冲突规范 有条件 必须依顺序或条件选择系属中的连 结点来确定准据法的冲突规范。
无条件 可以任意选择系属中的若干连结点 中的一个确定准据法的冲突规范。
三、连结点
（一）连结点的法律意义 1.连结点的定义 连结点（point of the contact）也叫连结因素 （connecting factor）或连结根据（connecting ground） ，是指冲突规范中就范围所列法律关系或法律问 题指定应适用何地法律作准据法的一种事实因素。 2连结点的作用
冲突规范的特点
1.冲突规范不同于一般实体法规范。 2.冲突规范不同于一般程序法规范。 3.冲突规范具有不同于一般的法律规范的结构。
二、冲突规范的结构和类型
（一）冲突规范的结构 1 ． 范 围 (Category) ， 又 称 为 连 结 对 象 (object of connection) 、 起作用的事实 (operative facts) 、 问题的分类 (classification of issue) 等，是指冲 突规范所要调整的民商事关系或所要解决的法律问题。 通过冲突规范的“范围”可以判断该规范用于解决哪 一类民商事关系。 2．系属 (Attribution) ，是规定冲突规范中“范 围”所应适用的法律。系属又包括连结点和准据法。 范围 冲突规范的结构 系属
4 ．硬性连结点与开放性的连结点
在早期的国际私法法规中，冲突规则一般均极为概括，往往对某一种类的法律关系只 规定一个硬性的缺乏灵活性的连结点。随着国际民商关系越来越复杂多样，这种 极为概括僵化的冲突规范，便越来越不能适应国家处理涉外民商关系的政策的需 要。为了克服这种传统的冲突规范的缺陷，目前多主张采用一种“灵活性冲突规 范”来对传统的、“僵化的”、“缺乏灵活性”的冲突规范进行“软化处理”。
国际私法课3章
二、双边冲突规范
双边冲突规范(bilateral conflict rules, allsided conflict rules)并不直接规定某种涉外民事关系适 用内国法还是外国法，而只抽象地规定一个指引 确定准据法的连结点，表明什么问题应适用何地 法律，至于准据法是内国法还是外国法，取决于 连结点在内国还是某外国。 例如“侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法”， 就是双边冲突规范。 【问题】如何理解：“任何一个双边冲突规范在 适用的过程中都可以分解为两条相对应的独立的 单边冲突规范，而单边冲突规范通过有关机关的 解释，也可以推导出与之相对应的另一个单边冲 突规范，并可将两者结合成一个双边冲突规范。” 16
一、冲突规范的确定性与灵活性问题 二、冲突法上的“冲突正义”与“实体正义” 问题
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一、冲突规范的确定性与灵活性 问题
对于这个问题，塞缪尼德斯教授在1998年召 开的20世纪最后一次比较法国际大会所作的 总报告中曾作了详尽的论述。他认为，法律 的确定性与灵活性之间的张力关系是一种长 期存在的观象。他说：“很明显，法律的确 定性、可预见性及统一性的要求与法律的灵 活性、衡平性，具体案件具体解决的需要之 间的张力关系就像法律本身一样的古老。”
在传统冲突规范中扮演着重要角色的与地 域因素和空间场所有关的连结点，在网络 空间中并无太大的实际意义。对于如何确 定互联网案件的准据法，一些学者曾试图 提出解决方案。但总的来说，这还是一个 正在探索的领域。
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六、连结点的冲突
对于同一性质的法律关系，各国即使规定 同一个指引准据法的连结点，但赋予该连 结点的含义可能是不尽相同的，因而提出 了究竟应依哪一国的法律观点和法律概念 进行解释的题。 一般说来，连结点究竟在何处，原则上都 是依法院地法的概念进行解释的，但有三 个例外。
《国际私法》第四章-准据法确定中的几个一般性问题
第四章准据法确定中的几个一般性问题第一节反致1.反致的概念反致，指对于某一涉外民事关系，甲国（法院国）根据本国的冲突规范指引乙国的法律做准据法时，认为应包括乙国的冲突规范，而依乙国的冲突规范的规定却应适用甲国的实体法作准据法，结果甲国法院根据本国的实体法判决案件的制度。
广义的反致还包括转致、间接反致。
转致，指对某一涉外民事关系，依甲国（法院国）根据本国的冲突规范指引乙国的法律作准据法时，认为应包括乙国的冲突规范，而依乙国的冲突规范的规定应适用丙国的实体法作准据法，最后甲国法院适用丙国实体法作出了判决。
间接反致，指对某一涉外民事关系，依甲国（法院国）根据本国的冲突规范指引乙国法律（包括冲突规范），而依乙国的冲突规范的规定应适用丙国法律（包括冲突规范），丙国的冲突规范却制定适用甲国的实体法作准据法。
2.反致产生的原因（1）法院地法认为，其冲突规范指引的外国法，既包括实体法规则，又包括程序法规则。
（2）相关国家关于案件争讼问题的冲突规则不一致，彼此存在冲突。
（3）致送关系没有中断。
即针对同一个具体案件，有关国家的法院在法律适用上存在消极冲突，他们根据各自的冲突规范都不适用各自国家的法律，从而出现了法律指定上的致送关系。
第二节先决问题1.先决问题概念先决问题，又称附带问题，是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时，如果必须以解决另外一个问题为先决条件，便可把该争讼问题称为“本问题”或主要问题，而把需要首先解决的另一问题称为“先决问题”或附带问题。
2.先决问题的构成要件(1) 依照法院地国的冲突规范，主要问题的准据法必须是外国法。
(2) 先行解决的问题具相对独立性，可作为一项单独争议向法院提出，并且另有冲突规范可供援引。
(3) 依主要问题的准据法所属国的冲突规则确定的先决问题的准据法和依法院地国冲突规则确定的先决问题的准据法，其内容各不相同，且会形成结论相反的判决。
第三节实体问题与程序问题（不考）第四节区际、人际与时际法律冲突的解决1.概念法域，指具体独特法律制度的地区，称为法域。
[说明]韩德培《国际私法》整理
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第一章国际私法的概念第一节国际私法的调整对象一、含义国际私法的调整对象就是含有涉外因素的民商事法律关系。
国际民商事法律关系，是指主体、客体、内容这三要素中至少有一个或一个以上因素与国外有联系的民商事法律关系。
实务中国际民商事法律关系已经超越这三要素。
总之是一种国际的或跨国的民商事法律关系，也就是说一种超越一国范围的民商事法律关系。
具有涉外性和私法性。
第二节国际私法的范围一、不同主张英美普通法系：国际私法就是冲突法。
范围是对涉外案件的管辖权规范、冲突规范以及承认和执行外国法院判决的规范。
法国学者：包括，国籍法规范、外国人的法律地位规范、法律适用规范、有关国际民商事案件管辖权的规范。
德日学者：仅包括调整民商事法律关系的冲突规范和法律适用规范。
中国学者：最大范围，包括关于外国人的民事法律地位规范、冲突规范、国际统一实体规范、国际民事诉讼程序与国际商事仲裁规范上述不同主张可看出：1）冲突规范或称法律适用规范是国际私法最基本的规范；2）大多数学者都认为应该把冲突规范以外的，但与调整国际民商事法律关系和解决民商事法律冲突相关的一些规范纳入国际私法范围。
我们应当把国际统一实体规范以及国内法中的专用实体规范纳入国际私法的范围。
韩德培：国际私法如同一架飞机，内涵是机身，外延是两翼。
具体说内涵包括冲突法、统一实体法、国家直接适用于涉外民事关系的法律。
两翼之一为国际以及外国人法律地位问题，这是处理涉外民事关系的前提；另一翼则发生在纠纷时，包括管辖权、司法协助、外国判决和仲裁裁决的承认与执行。
二、范围（一）外国人的民事法律地位规范：确定外国的自然人、法人甚至外国国家和国际组织在内国领域的权利与义务的规范。
这种规范是国际私法产生的前提。
最古老规范。
（二）冲突规范：指明某种国际民商事法律关系应使用何种法律的规范。
间接规范、特有规范。
（三）国际统一实体私法规范：国际条约和国际惯例中具体规定国际民商事法律关系当事人的实体权利义务的规范。
国际私法
第一编总论第一章国际私法的概念第一节国际私法的调整对象一、国际民商事法律关系的含义国际私法的调整对象：1、就是含有涉外因素的民商事法律关系，一般称为国际民商事法律关系，或称跨国民商事法律关系，也有人称之为含有国际因素的民商事法律关系。
2、其主体（当事人、住所），客体（标的物），内容（法律事实）至少有一个或一个以上因素与国外有联系的民商事法律关系。
3、是广义上的民商事法律关系。
既包括涉外物权、债权、知识产权、婚姻、继承关系，也包括涉外公司法、票据法、海商法、保险法、破产法关系等。
二、国际民商事法律关系的调整方法n国际私法的特点之一就是通过间接调整和直接调整两种方法来调整国际民商事关系。
1、间接调整方法：在有关的国内法或国际法中规定某类国际民商事法律关系受何种法律调整或支配，而不直接规定如何调整国际民商事法律关系当事人之间的实体权利与义务关系的方法。
（1939年《泰国国际私法》第16条规定：“动产及不动产，依物之所在地法。
”）2、直接调整方法：用直接规定当事人的权利与义务的“实体规范”来直接调整国际民商事法律关系当事人之间的权利义务关系的方法。
（联合国国际货物销售合同公约，直接规定当事人权义。
）它们都是国际私法调整国际民商事法律关系所必需的手段，两者相辅相成，互为补充。
第二节国际私法的范围a一、关于国际私法范围的不同主张◆英美普通法系国家的学者大多主张国际私法就是冲突法。
他们认为，国际私法只解决三个问题：管辖权规范、法律适用规范和外域判决的相互承认与执行。
◆多数法国学者认为国际私法包括以下几种规范：1、国籍法规范、2、外国人的法律地位规范、3、法律适用规范4、有关国际民商事案件的管辖权规范等。
◆德国和日本的多数学者以及受德国法影响的其他国家的学者认为，国际私法的全部任务或主要目的是解决在国际民商事法律关系中适用何种法律的问题。
国际私法仅包括法律适用规范或冲突规范。
◆中国国际私法学者对国际私法的范围，有多种不同看法。
国际私法课件03-第四章 准据法适用过程中制度
（二） 立法实践
2、接受国家和地区 (1)法国： “福尔果案”—— 创始国 德国、日本、 美国、瑞士等 （2)英国： “双重反致” “英国反致原则”
英国反致原则：
2020/10/25
指英国法院的法官在处理 涉外民商案件时，如果依 英国法而应适用外国法， 应假定将自己置身于该外 国法律体系，像该外国法 官依据自己的法律来裁断 案件一样，再依该外国对 反致所抱的态度，决定最 后应适用的法律。
•
问题：间接反致是否同直接反致一样，最后导
致法院地实体法的适用？
2020/10/25
2020/10/25
比较:
甲
乙甲
(返回法院国)
甲乙 丙 (转到第三国)
甲 乙 丙甲 (返回法院国)
二、反致的 产生条件
1.客观原因:相关国家关于案件 争讼问题的冲突规则不一致，彼 此存在冲突 .
2.主观原因:审理案件的法院认为， 其冲突规范指引的外国法，既包 括实体法规则，又包括冲突法规则.
该英国公民于分居后在德国设立了
住所，又在德国法院取得离婚判决，随
后与另一女子在德国结婚。该女子与他
结婚前就已生下他们的女儿。按照与前
妻达成过的协议，该英国公民再婚后撤
销了部分信托，指定第二个妻子生下的
女儿为受益人。
• 影响该指定是否有效的相关问题在 英国法院提出来：该女儿可否因父与母 嗣后结婚而取得婚生子女的身份？
住所地法”，从而指向法国法，法国法规定“
适用其本国法”，从而指向英国法。法国是接
受反致的国家，因而英国法院最终适用法国法
（法国保障子女有一定的财产份额）。
2020/10/25
案例： 遗嘱1、把遗产分给儿女和朋友及照顾她的人。 遗嘱2、把遗产分给朋友及照顾她的人。
国际私法 (总则)
第一节国际私法的调整对象国际私法：调整在国际交往中所产生的民商事关系的法律调整对象：国际民商事关系（一个国家的涉外民商事关系）一、国际民事关系的产生和特征国际民商事关系：指主体、客体和法律事实方面含有一个或一个以上涉外因素的民事法律关系具体表现:1、主体的一方或双方是外国的自然人或法人（也可能是无国籍人、外国国家或国际组织）2、法律关系的客体具有涉外因素（中：标的物在外国领域内）3、民商事关系的产生、变更或消灭发生在外国（一）国际民事法律关系的产生条件：经济条件—国际经济关系的产生和发展，是国际民事关系产生的前提，也是国际私法赖以存在的基础法律条件—一个国家既然允许外国人在其境内从事民事活动，就需要有法律来保护外国人的权益，承认外国人的民事法律地位。
（二）国际民事法律关系的特征（与国内民事关系相比）1、具有一个或一个以上的涉外因素（外国成分）涉外因素既包括外国，又包括一个国家之内的其他法域。
2、广义上是民事法律关系（包括国际民事诉讼关系和国际商事仲裁程序关系）性质是民事性的，是平等主体之间的财产关系和人身关系。
3、具有国际性在国际交往中产生，表现为不同国家当事人之间的关系，实质上体现了国家之间的关系。
每个国际民事关系都与两个或两个以上的国家利益相连。
处理时，既要服从国家总的对外政策，还要受国际关系的制约。
二、国际民事关系的法律冲突国际私法的目的是解决涉外民商事“法律冲突”法律冲突(法律抵触)：指在国际民事关系中，由于其涉外因素导致有关国家在法律效力上的抵触。
（一）原因：1、在同一国际民事关系中，有关国家的法律对同一问题的规定不同（前提条件）2、各国人民之间存在民商事交往，并结成涉外民商事法律关系3、各国承认外国人在内国的民商事法律地位4、各国在一定条件下承认外国民商事法律在内国的域外效力（二）分类1、空间冲突VS时际冲突VS人际冲突2、私法冲突VS公法冲突3、司法冲突（对法官而言）VS立法冲突（对立法者而言）VS守法冲突（对当事人而言）4、平面冲突VS垂直冲突（上位法和下位法间）（一）冲突法调整（间接调整）：即在国内立法或国际条约中，制定法律适用原则，规定在什么情况下应该适用内国法，在什么情况下应该适用外国法以及何外国法，然后再按照所制定的那个国家的实体法，具体确定当事人的权利与义务。
《国际私法学》课程笔记
《国际私法学》课程笔记第一章国际私法概述一、国际私法的含义国际私法是调整国际民商事法律关系的法律规范的总称，涉及不同国家法律体系之间的民事或商事法律冲突。
其核心任务是解决法律冲突，包括冲突法、国际民商事诉讼程序、国际商事仲裁、外国人的民事法律地位以及国际统一实体法等方面。
二、国际私法的调整对象国际私法的调整对象为国际民事关系，即具有涉外因素的民事法律关系。
这些关系可能涉及不同国家的法律，因此可能产生法律冲突。
国际私法通过规定应当适用哪国法律来解决这些冲突，从而为涉外民商事争议提供法律指导。
三、国际私法的调整方法国际私法调整方法包括直接调整和间接调整。
直接调整是通过国际条约或国内立法明确规定当事人的权利义务；间接调整则是通过冲突规范指定应适用某一国家的法律来解决国际民商事法律关系。
四、国际私法的名称国际私法在不同国家和地区有不同的名称，如美国称为冲突法，法国称为国际私法，德国称为国际私法，日本称为国际私法，而我国则称为国际私法。
五、国际私法的性质国际私法既是国际法又是国内法，既包含实体法规范又包含程序法规范，同时具有公法和私法的属性。
国际私法在国际法与国内法之间起到桥梁和纽带的作用。
六、国际私法的历史国际私法的发展历史悠久，早在古罗马时期就已经有了相关法律冲突的处理方法。
到了19世纪，随着国际交流和合作的增加，国际私法得到了进一步的发展和完善。
美国法学家J·斯托里在1834年首次提出“国际私法”这一术语，用来指代法律抵触法或法律冲突法。
七、国际私法的渊源国际私法的渊源主要是国内立法，包括各国关于国际私法的立法和判例。
此外，一些国际条约也是国际私法的渊源之一。
国际私法的发展趋势是由简到繁，从早期的民法典到后来的单行法，反映了国际私法立法的不断发展和完善。
八、国际私法的范围国际私法的范围包括冲突法、国际民商事诉讼程序、国际商事仲裁、外国人的民事法律地位以及国际统一实体法等方面。
这些领域涉及跨国法律问题，对处理国际民商事争议具有重要意义。
国际私法学完整版课件
❖
国际私法与其他部门法的根本区别就在于其调整对象
为涉外民商事法律关系（Civil and Commercial Legal Relations
Involving Foreign Elements）,或者称国际民商事法律关系
（International Civil and Commercial Legal Relations ）,或者称国
同侧面给国际私法下的定义。在比尔之后，又有各种各样
的新定义出现。
❖
从古今中外有关国际私法的定义中可知，为了全面、
客观地理解和把握国际私法这一法律部门或法律学科的内
涵与外延，可从统览国际私法的调整对象、功能、方法及
范围的本质特点的角度将其定义为：
❖ 国际私法是以涉外民商事关系为调整对象，以解 决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本的规 范，同时包括规定外国人民商事法律地位的规范、 避免或消除法律冲突的统一实体规范以及国际民事 诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。
国际私法的调整对象 国际私法的范围 国际私法的渊源
第一节 国际私法的调整对象
❖ 一、涉外民商事法律关系的内涵与外延 ❖ 二、涉外民商事法律冲突产生的原因 ❖ 三、涉外民商事关系的法律冲突的实质 ❖ 四、涉外民商事关系的法律冲突的类型 ❖ 五、涉外民商事关系法律冲突的解决办法
❖ 一、涉外民商事法律关系的定义
❖ 就我国目前大多数学者观点来看，通说主张使用国际私 法这一名称。
❖ 二、国际私法的内涵与外延
❖
由于对国际私法的调整对象、功能、方法及范围的理
解不同，中外学者从不同角度给国际私法下过种种定义。
美国学者比尔(Beale) 1935年曾写了一本《冲突法专论》
(Treaties on the Conflict of Laws)的著作，收集了不同学者从不
国际私法课第4章53页PPT
辈分不同，推定长辈先死亡；几个死亡人辈分相同，
推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承
人分别继承。”
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二、实体和程序划分的若干具体 问题
【案例分析】1945年英国高等法院大法官法庭科恩夫人 的财产继承案。科恩夫妇是住所在德国的德国人，1918 年他们用德文在德国立了一共同遗嘱，指定互相为继承人， 并宣布他们二人都死亡后，其财产平分给他们的子女（一 子二女）。结果科恩先死，1940年科恩夫人和她的一个 女儿（住所在德国的德国人）在伦敦空袭中被炸死。科恩 夫人在英国留有动产。英国法院需判决该动产的继承问题。
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二重反致示意图
。
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单一反致示意图
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二、反致产生的原因
（一）一些国家认为其冲突规则指定的外国法包括该外国 的冲突法。 （二）不同国家调整同一涉外民事关系的冲突规范规定了 不同的连结点，或者对连结点的解释不一致。 在具体案件中，还得看是否有相互指定的致送关系发 生。
【案例分析】一德国公民死于法国并在法国留有不动 产，其亲属因该项不动产的继承发生争议，在法国法院提 起诉讼。
国际私法第四章知识点总结
国际私法第四章知识点总结国际私法第四章知识点总结国际私法在世界各国民法和商法互相歧异的情况下，对含有涉外因素的民法和商法关系，解决应当适用哪国法律的法律。
下面是小编为你带来的国际私法第四章知识点总结，欢迎阅读。
第一节冲突规范概述冲突规范，又称法律适用规范、法律选择规范，某种涉外民事关系应该适用何国法律来调整的规范。
冲突规范本身并未直接规定涉外民事关系当事人之间的具体权利和义务，而只是指明应该适用哪一国法律。
冲突规范的特点：（1）与一般实体规范不同，冲突规范是法律适用规范（2）与一般诉讼程序规范不同，冲突规范是法律选择规范（3）冲突规范是一种间接规范，它需要与其所指引的某种实体规范相结合，才能最终确定当事人的权利与义务。
综上，冲突规范既不是程序规范，也不是实体规范，而是一类特殊的法律规范。
冲突规范的性质（1）冲突规范属于国内法（2）冲突规范既非实体法规范，亦非程序法规范，而是一种对涉外民商事法律关系起间接调整作用的特殊的法律适用规范。
冲突规范的结构冲突规范在结构上由“范围”和“系属”两部分组成。
“范围”指冲突规范所要调整的民事关系或要处理的法律问题；“系属”则是调整这一民事关系或处理该法律问题所应适用的法律。
例：不动产的物权（范围）适用不动产所在地法律（系属）。
冲突规范的类型（一）单边冲突规范明确规定适用某国法律的规范。
从以往的情况看，单边冲突规范直接指明只适用内国法的比较多见。
（二）双边冲突规范其系属不明确规定适用内国法，也不明确规定适用外国法，而是提供一个以某种标志（即连接点）为导向的法律适用原则。
（三）选择适用的冲突规范其系属是两个或两个以上，但只选择其中之一所指引的准据法来调整某种涉外民事关系的冲突规范。
1 无条件选择适用的冲突规范（任意选择）2 有条件选择适用的冲突规范（依次选择）（四）重叠适用的冲突规范（同时适用）其系属中有两个或两个以上的连接点，并且同时适用于某种国际民事关系的冲突规范。
2024版国际私法学
2024版国际私法学合同目录第一章：前言1.1 编写目的1.2 适用范围1.3 定义和术语第二章：合同主体2.1 委托方信息2.2 代理方信息2.3 法律资格确认第三章：服务内容与要求3.1 服务内容概述3.2 服务具体要求3.3 服务完成标准第四章：合同价格与支付条款4.1 服务费用确定4.2 支付方式规定4.3 费用调整条件第五章：合同履行5.1 履行地点5.2 履行期限5.3 履行方式第六章：知识产权6.1 归属原则6.2 使用限制6.3 侵权责任第七章：保密条款7.1 保密信息定义7.2 保密义务7.3 信息披露限制第八章：违约责任8.1 违约认定8.2 违约补救措施8.3 违约金规定第九章：不可抗力9.1 不可抗力定义9.2 通知义务9.3 法律后果第十章：合同变更与解除10.1 变更条件10.2 解除条件10.3 法律后果第十一章：争议解决11.1 解决方式11.2 适用法律11.3 管辖法院第十二章：附加条款12.1 特殊约定12.2 条款修改12.3 其他事项第十三章：合同生效13.1 生效条件13.2 生效时间13.3 合同期限第十四章：签字栏14.1 委托方签字14.2 代理方签字14.3 签订日期14.4 签订地点合同编号：______ 第一章：前言1.1 编写目的本合同旨在明确委托方与代理方在国际私法服务中的权利和义务。
1.2 适用范围本合同适用于委托方委托代理方提供国际私法相关的专业服务。
1.3 定义和术语合同中使用的特定术语和定义见附件一。
第二章：合同主体2.1 委托方信息委托方名称：______注册地址：______法定代表人：______2.2 代理方信息代理方名称：______注册地址：______法定代表人：______2.3 法律资格确认双方均声明具备履行本合同所需的法律资格。
第三章：服务内容与要求3.1 服务内容概述代理方将提供包括但不限于国际私法咨询、代理诉讼、仲裁等服务。
(完整word)国际私法知识结构图
国际私法的概念第一章国际私法的概念知识结构图第二章国际私法的历史(一）——外国国际私法的历史发展知识结构图法则区别说创设时期的国际私法学意思自治说国际礼让说法律关系本座说国籍说现代国际私法学属地法说既得权说发展时期的国际私法学对外政策需要说当地国际私法学本地法说政府利益分析说最密切联系说1804年《法国民法典》1896年《德国民法施行法》早期国际私法立法 1898年《日本法例》国内立法史当代国际私法立法区域性国际立法国际立法史全球性国际立法民间性国际立法第三章国际私法的历史（二）——中国国际私法的历史发展知识结构图：古代中国国际私法的萌芽中国国际私法的萌芽和发展近代中国国际私法的产生冲突法新中国国际私法立法的发展实体法程序法唐宋时期的中国国际私法学旧中国国际私法学术史清朝末年清末民国时期的中国国际私法学民国时期国际私法学的起步阶段（1949-1957年)新中国国际私法学说史国际私法学的停滞阶段（1957—1977年）国际私法学的发展阶段（1977-2009年)第四章冲突规范（一）--法律冲突、冲突规范与准据法知识结构图：法律冲突的特殊内涵法律冲突的理论法律冲突的范围和性质区际冲突法律冲突的几种表现形式区际冲突时际冲突人际冲突国际冲突冲突规范的含义冲突规范的概念：冲突规范的特点结构形式法律冲突的概念、结构和类型冲突规范的机构连结点系属公式单边冲突规范冲突规范的类型双边冲突规范重叠性冲突规范选择性冲突规范识别的概念识别及其产生的原因识别的对象识别冲突产生的原因法院地法说识别识别的理论和实践准据法说分析法与比较法说“二级识别”问题准据法的概念准据法的概念和特点须经冲突规范指引准据法的特点准据法及其确定须为实体法先决问题准据法的确定问题准据法的确定多法域国家的法律作为准据法的确定问题新旧法交替准据法的确定问题第五章冲突规范(二)——限制适用外国法的制度知识结构图:反致的概念：包括反致、转致、间接反致和双重反致反致反致理论的分歧反致的理论与实践接受反致反致的立法实践拒绝反致公共秩序保留的概念直接排除方式公共秩序的立法方式间接排除方式公共秩序保留合并排除方式公共秩序的理论公共秩序的运用法律规避的概念法律规避的构成要件：当事人、规避方式、规避对象与规避结果法律规避独立问题法律规避的性质还是公共秩序的一部分规避内外国法一律无效法律规避的效力问题规避内国法无效，规避外国法有效仅仅规定规避内国法有效外国法内容查明的概念当事人提供证明外国法内容查明的方法法官依职权查明兼采法官依职权查明和当事人提供证明外国法内容的查明适用内国法不能查明外国法的处理适用同该外国法相似的法律驳回诉讼适用内国冲突法的错误外国法查明中的错误适用适用外国法的错误第二编国际私法主体第六章外国人的民事法律地位知识结构图外国人民事地位的概念外国人民事地位的概念实体法的规定外国人的民事地位冲突法的规定奴隶制时期外国人民事地位的历史简况封建制时期资本主义时期一般实行互惠原则国民待遇授予经常规定特定范围适用都有一定限制概念与四种形式外国人民事地位的几项制度最惠国待遇与国民待遇的区别（特点)例外概念优惠待遇与国民待遇的关系概念非歧视待遇与国民待遇、最惠国待遇关系概念普遍优惠待遇特点封建开拓时期在旧中国的地位闭关锁国时期特权待遇时期外国人在中国的民事地位在新中国的民事地位第七章国际私法关系的主体。
国际私法入门笔记
21.1外国法院判决承认与执行概述 21.2承认与执行外国法院判决的理论依据与条件 21.3承认与执行外国法院判决的程序
第22章国际商事仲裁 的概念和性质
第23章国际商事仲裁 协议
第24章国际商事仲裁 中的法律适用
第25章国际商事仲裁 裁决的承认与执行
22.1国际商事仲裁的概念 22.2国际商事仲裁的性质
12.1法定继承 12.2遗嘱继承 12.3无人继承财产 12.4涉外继承的国际法制
13.1国际商事合同 13.2国际代理关系 13.3国际票据关系
14.1船舶物权 14.2海上运输与保险 14.3海上侵权 14.4共同海损 14.5海事赔偿责任限制
第15章国际私 法条约的适用
第16章国际惯 例的适用
第12章涉外继承关系 的法律适用
第13章商事关系的法 律适用
第14章海事关系的法 律适用
5.1冲突规范的概念及类型 5.2连结点 5.3系属公式 5.4准据法及确定 5.5先决问题
6.1识别 6.2反致 6.3法律规避 6.4外国法内容的查明 6.5公共秩序保留
7.1合同法律适用概述 7.2合同准据法的确定方法 7.3消费者合同和劳动合同的法律适用
17.1国际民事诉讼 17.2外国当事人的诉讼地位
18.1国际民事诉讼管辖权概述 18.2管辖权基础 18.3管辖权冲突
19.1域外送达概述 19.2 《海牙送达公约》评介 19.3中国关于域外送达的立法与实践
20.1国际民事诉讼中的取证制度概述 20.2国际民事诉讼中取证的方式 20.3我国的域外取证制度
4.1自然人 4.2法人 4.3国家 4.4国际组织 4.5外国人民事法律地位的几种制度
01
第5章冲突 规范与准据 法
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第三章冲突规范与法律选择冲突规范是指定某一涉外民事关系应适用哪一国家或地区的法律的规范。
经冲突规范指定，被用来具体确定涉外民事关系当事人的权利与义务关系的特定实体法，称为调整该涉外民事关系的准据法。
冲突规范既只具有选择某一国家或地区的法律适用于某一涉外民事关系的功能，所以它又被称为法律选择规范或法律适用规范。
冲突规范具有如下特点：1、冲突规范不同于一般实体法规范。
一般的实体规范直接规定当事人的权利义务，而冲突规范却是间接规范。
冲突规范是间接规范，指定某种涉外民事关系应适用何国法律，故必须与被其指定的那一国家的实体法律规范结合起来，才能最终确定当事人的权利义务关系，完成解决涉外民商事争议的任务。
2、冲突规范不同于一般程序法规范。
3、冲突规范不同于一般的法律规范的结构。
它不包括一般法律规范逻辑结构中的“制裁”或“法律后果”部分。
冲突规范在结构上只包括两个部分，即“范围”和“准据法”。
“范围”又称“指定原因”、“连结对象”或“问题的归类”，它是指该冲突规范所要调整的民事关系或所要解决的法律问题。
“准据法”则是对“范围”中所指的涉外民事关系规定的应适用的法律。
“准据法”主要是通过连结点来指定的。
连结点又称为“连结因素”，是它把要解决的问题“分配给”或“系属于”不同国家的立法管辖权之下。
（准据法即系属）冲突规范的类型：1、单边冲突规范：它是直接规定某种涉外民事关系只适用内国法或只适用外国法的冲突规范。
2、双边冲突规范：它并不直接规定某种涉外民事关系适用内国法还是外国法，而只抽象地规定一个指引确定准据法的连结点，至于准据法是内国法还是外国法，取决于连结点在内国还是某外国。
单边冲突规范与双边冲突规范的区别是：双边冲突规范解决的是普遍性的问题，而单边冲突规范只规定特殊问题应以什么法律为准据法。
二者的联系是：任何一个双边冲突规范在适用的过程中都可以分解为两条相对应的独立的单边冲突规范，而单边冲突规范通过有关机关的解释，也可以推导出与之相对应的另一个单边冲突规范，并可将两者结合成一个双边冲突规范。
3、重叠适用准据法的冲突规范：是指对“范围”所指的法律关系或法律问题必须同时适用两个或两个以上连结点所指向国家的法律的冲突规范。
4、选择适用准据法的冲突规范：也包含两个或两个上以上的连结点，但只需选择适用其中一个连结点所指定的国家的法律来处理某一涉外民事关系。
可分为两类：1、无条件地选择适用准据法的冲突规范。
这种冲突规范中两个或两个以上的连结点所指向的国家的法律无适用上的主次或先后顺序之分，可以从中任选其一来处理某一涉外民事关系。
2、有条件地选择适用准据法的冲突规范。
这种冲突规范中的两个或两个以上的连结点所指向的法律有主次或先后顺序之分，只允许依顺序或有条件地选择其中之一来处理某一涉外民事关系。
实践中，之所以发展出多种类型的冲突规范，完全是由于国家处理不同涉外民事关系需要采取不同的政策。
在当前的国际私法立法中，采用双边冲突规范尤其是选择适用准据法的冲突规范的比例明显升高。
在四种冲突规范中，双边冲突规范是最基本、最能反映国际私法本质的类型。
以上四种冲突规范在冲突法中具有独立指引准据法的作用。
但随着冲突制度的发展，逐渐产生了各种辅助性的规范或制度，无疑它们也应包括在整个冲突法制度中。
冲突规范是间接调整涉外民事关系的法律规范，因而缺乏确定性和可预见性。
国际私法学界占主导地位的观点是主张通过各种途径来进一步克服缺陷，不断完善冲突规范制度。
之所以认为统一实体法的直接调整方法在国际私法中的重要性虽正日益增长，但仍不能取代冲突规范，因为：1、这种方法适用的领域比较有限，主要是在国际经贸领域采用。
2、即使在已制定了一些统一实体法公约的领域，也并不是国际社会共同体的所有成员国均是缔约国或参加国，所有冲突规范仍将起作用。
在除单边冲突规范以外的三种冲突规范中，准据法的指定是通过“准据法表述公式”（又称“系属公式”或“冲突原则”）来实现的。
准据法表述公式是指在内外国法律的选择上，由各种具有双边意义的连结点来指引应适用的准据法的公式。
常见的准据法表述公式有：（一）属人法。
传统上属人法是以当事人的国籍和住所为连结点的一种准据法表述公式。
属人法一般用于解决人的身份、能力、婚姻、亲属和继承等领域的法律冲突。
大陆法国家多以当事人的本国法为当事人的属人法，英美法国家多以当事人的住所地法为当事人的属人法。
近年来，一些国家的立法尤其是国际公约已开始采用“惯常居所地法”作为当事人的属人法。
法人的属人法主要为法人的国籍国法。
（二）物之所在地法。
物之所在地法是民事法律关系的客体的物所在的地方的法律。
常用于解决物权方面、特别是不动产物权方面的法律冲突。
（三）行为地法。
行为地法是指法律行为发生地（或行为的损害结果发生地）所属法域的法律。
又分为：1、合同缔结地法。
通常用于解决合同方式、合同内容的有效性等方面的法律冲突问题。
2、合同履行地法。
3、侵权行为地法。
4、婚姻缔结地法。
通常用于解决婚姻关系方面的法律冲突，特别是婚姻形式要件方面的法律冲突问题。
5、立遗嘱地法。
（四）法院地法。
过去多用于解决涉外诉讼程序方面的法律冲突问题。
（五）旗国法。
常用于解决船舶在运输过程中发生涉外民商事纠纷时的法律冲突问题。
（六）当事人合意选择的法律。
是一种“主观性连结点”。
又称为“意思自治原则”，是当今大多数国家确定涉外合同准据法的首要原则。
（七）与案件或当事人有最密切联系的国家的法律。
是把各种客观因素经由法官的主观判断加以认定的一种“准据法表述公式”。
往往作为一项总的指导原则在有些国家的国际私法立法中发挥着至高无上的作用，有时又作为一项对各种既定的冲突规范起校正作用的准据法表述公式。
这一准据法表述公式既可在制定有关冲突规范时预先由立法机关加以确定，亦可作为授权性规范在立法中交由法院在审判活动中自主认定。
连结点，又称为连结根据或连结因素，是指冲突规范中就范围所指法律关系或法律问题指定应适用何地法律所依据的一种事实因素。
其法律意义表现在：（1）从形式上看，连结点是冲突规范中将范围中所指法律关系与某一法律联系起来的一种纽带或媒介。
（2）从实质上看，这种纽带或媒介又反映了该法律关系与某一法律之间存在着内在的、实质的或合理的联系或隶属关系。
连结点的选择是国际私法立法的一个中心任务。
在1804年《法国民法典》颁布以前，欧洲国家一直是采用住所地确定属人法的。
1804年《法国民法典》率先改用国籍作为确定属人法的连结点。
在许多国家的国际私法立法和国际公法中越来越多地出现了采用“惯常居所地”作为属人法连结点的做法。
连结点的软化处理就是通过在冲突规范中规定多个可供选择的连结点或规定具有弹性或灵活性的连结点等，来克服传统冲突规范的僵化和呆板的缺点。
基于地缘因素选择的连结点很难套用于互联网交易。
法律选择的方法有如下几种：一、依法律的性质决定法律的选择。
来源于巴托鲁斯的法则区别说。
二、依法律关系的性质决定法律的选择。
来源于萨维尼首创的理论。
许多学者认为当今法律关系重心说、最密切联系说等学说都是萨维尼“本座”说的新发展。
三、依最密切联系原则决定法律的选择。
这种方法应该说是吸收了萨维尼理论中的精华，克服了其理论中的不合理成分的。
为了减少法官在运用最密切联系原则时的主观任意性，目前许多国家的立法，一方面在制定冲突规范时，尽可能地选取与法律关系有最密切联系的连结点；另一方面适当地限制或适当地扩大法官的自由裁量权。
中国的冲突法立法主要在以下几方面明确采用了最密切联系原则：涉外合同的法律适用，涉外抚养关系的法律适用，指定多法域国家的法律为准据法时的法律适用，国籍住所和营业所发生积极冲突时的确定问题等。
四、依“利益分析”或“利益导向”决定法律的选择。
最早是由美国学者柯里提出的。
五、依案件应取得的结果决定法律的选择。
是一种主张结合冲突规范就有关国家的实体法规则直接进行选择的方法。
由美国学者凯弗斯提出。
他主张法院在选择应适用的法律时，应考虑法律适用的结果。
而适用法律的结果应达到两个标准：一是要对当事人公正；二是要符合一定的社会目的。
因此，在进行法律选择的过程中，首先是要审查诉讼案件和当事人之间的法律关系；其次要仔细比较适用不同法律可能导致的结果；最后是衡量这种结果对当事人是否公正以及是否符合社会公共政策。
这种法律选择的方法也可称为“结果导向”。
六、依有利于判决在外国得到承认与执行和有利于求得判决一致决定法律的选择。
一个判决需要得到外国的承认与执行，法院地国的法官在法律选择过程中也就不得不考虑相关国家将会对判决作出的反应。
七、依当事人的自主意思决定法律的选择。
是由16世纪法国学者杜摩兰率先提倡的，是主要适用于合同领域的一个法律选择方法。
但近来，一些国家的立法或司法实践以及国际公约已开始在侵权、婚姻家庭（如离婚）和继承领域有限制地采用意思自治原则。
冲突规范之间的冲突大体表现为以下三种情况：（1）两国的冲突规范的“范围”所使用的概念虽然相同，但指引准据法的连结点却不相同。
对这种冲突，学说上称之为冲突规范之间的“公开冲突”。
（2）两国的冲突规范，不但“范围”所指相同，而且用以指定准据法的连结点也相同，但是该两国对连结点的认定或解释却不相同。
有的学者认为这仅属连结点的解释冲突，而不是识别冲突。
（3）两国的冲突规范的“范围”和“连结点”完全相同，而且对连结点的解释也完全相同，可是对“范围”所涉及的事实情况在法律上的“定性”或“归类”不同。
这被称为冲突规范的“隐存冲突”。
识别是指依据一定的法律观点或法律概念，对有关事实的性质作出“定性”或“分类”，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援引哪一冲突规范的法律认识过程。
它包括密切相关的两个方面：一是依据一定的法律正确地解释某一法律概念；二是依据该法律概念正确地判定特定事实的法律性质。
识别冲突，是指依据不同国家的法律观点或法律概念对有关事实进行定性或归类所产生的抵触或差异。
国际私法中的识别问题最早是由德国法学家卡恩和法国法学家巴丁相继于1891年和1897年提出的。
卡恩将这种冲突称为“隐存的冲突”，巴丁称其为“识别的冲突”。
识别冲突产生的原因（1）不同国家的法律对同一事实赋予不同的法律性质，从而可能会导致适用不同的冲突规范。
（2）不同国家对同一冲突规范中包含的概念的内涵理解不同。
（3）不同国家的法律往往将具有相同的内容的法律问题分配到不同的法律部门。
（4）由于社会制度或历史文化传统的不同，不同的国家有时具有不同的法律概念或一个国家所使用的法律概念是另一个国家所没有的情况。
传统的观点认为只有冲突规范“范围”所涉及的问题，才是识别的对象。
对要解决的问题进行定性或分类是法官援引冲突规范时应首先进行的一个步骤。
由于识别问题本身的复杂性，立法中明文规定识别依据的国家较少，识别的依据主要由法官自由裁量。