论我国知识产权刑法保护的对策

论我国知识产权刑法保护的对策

【摘要】我国现行刑法在其分则第3章第7节集中规定了7种类型的侵犯知识产权犯罪，然而知识产权的刑法保护现状不容乐观。一方面，我国自身特有的传统知识产权保护尚处于较低水平；另一方面，国际上提高知识产权保护水平的呼声此起彼伏。此种情况下，欲使我国刑法在知识产权保护中发挥其应有的效用，应首先从刑法的立法本位、立法模式以及知识产权犯罪圈的合理划定等方面去考量，并进而考查其在中国实施的可行性。

【关键词】知识产权；刑法保护；本土化

随着知识经济的进一步发展，世界各国对知识产权的保护也日益加强。然而我国刑法在知识产权的保护方面却时常陷入捉襟见肘的窘境。我国刑法在知识产权保护方面欲改变现状，走出困境，制定的应对策略能否在中国本土发挥效用是关键。值得说明的是。强调我国知识产权刑法保护对策的本土化并不意味着知识产权的保护只在本国之内存在，更不意味着不需要知识产权的国际保护。恰好相反，将国外已经实施多年的知识产权保护经验引入我国，并在我国本土上“生根发芽”是我国进行知识产权国际保护的基础。

一、本土化与国际化权衡中的我国知识产权刑法保护对策

知识产权国际保护的公约被认为是各国履行保护知识产权义务的最低要求，但不可否认的是任何一部保护知识产权国际公约的制定都是在发达国家的积极参与下进行的，因此所谓的最低要求对发展中国家而言并不轻松。具体到我国而言，如果说我国知识产权权利人的利益和我国社会公共利益的平衡通过国内立法可以调节的话，那么现阶段知识产权刑法保护则面临着本土化与国际化之间权衡的严峻考验。应对这一考验，可从如下几个方面予以考量。

(一)知识产权刑法立法的正面导向作用尚需彰显

知识经济的关键是知识生产率，即创新能力，创新是知识经济发展的动力。从这一角度出发可以看出，知识产权的保护并非发达国家独有的任务，我国作为发展中国家，技术相对落后的现实使得知识产权保护显得格外重要。与此同时。出于保护我国民族工业和我国经济社会发展的独立性考虑，现阶段又不宜对知识产权采取强保护策略，而知识产权刑事立法必须在保护强度上作出适当的回应。

口我国现行刑法在这两个问题上并未发挥其应有的调节和指导作用。

一方面，TRIPS之所以在开篇就指出：“(各方成员)认识到知识产权为私有权”很大程度上是由于发展中国家普遍将知识视为公众共有之物，知识产权为私有权的认识并不充分。这一点从我国刑法关于知识产权犯罪构成要件的规定中可以看出。立法者没有给予知识产权权利人足够的重视，更多的是关注侵权人的行为和结果。虽然近年来颁布的司法解释一定程度上改变了立法的指导思想，开始将重心转向知识产权权利人。但是司法解释的公众认同感较低，在民众中的普及程度和重要性远远不及刑法典，甚至不及其他有关知识产权的行政、民事法规。比如我国刑法中只在第220条规定了自然人和单位均可构成该节7种犯罪，但是对两者的处罚是否有所区别没有规定，这一任务是由2004年颁布的司法解释完成的。且不说普通民众对该司法解释了解多少，就是行政执法者又在多大程度上知晓这一司法解释呢?我想从前文知识产权行政执法案件与刑事案件数量的对比中可以得出结论。

另一方面，一个值得深思的问题是，强调在知识产权刑法保护方面履行国际条约规定的义务的同时，不可忽略我国所特有的知识产权的刑法保护。换言之，不能一味被动地适应不断提高的知识产权国际保护水平，而应主动地将我国特有的知识保护起来，开拓出自己的知识产权保护领域。我国特有的知识可以概括为“传统知识”和“生物多样化”。“传统知识”按世界贸易组织、世界知识产权组织及国外已有的立法中的解释，主要包含“民间文学艺术”与“地方传统医药”两大部分。而“生物多样化”主要是保护基因资源。虽然我国政府已经意识到对其保护的重要性(比如上述相关内容已经写入2008年6月5日《国务院关于印发国家知识产权战略纲要的通知》中)，但是有关“传统知识”和“生物多样化”的相关知识产权保护立法即便是行政法规也并不完善，甚至是空白。前置性法律的缺失给现行立法模式下的刑法保护带来挑战，同时也反映了改变现行知识产权犯罪立法模式的必要性。在笔者看来，对我国本土独有的传统知识保护不当，其影响比不履行知识产权保护方面的国际条约更大更深远。我国许多珍贵的传统中药配方由于保护不到位，长期流落民间，被国外企业低价收购并注册专利就是很好的例证。

(二)我国知识产权犯罪散在型立法模式的本土化考量

目前，理论上比较倾向于采用散在型的立法模式，但对该立法模式的可行性研究不多。我国知识产权犯罪领域采用散在型立法模式可能遇到的挑战主要集中在4个方面。其一，1997年新刑法对所有犯罪都采用了集中型的立法模式，经过十余年的司法实践，人们普遍形成了只有刑法才能规定犯罪和刑罚的认识，贸然将知识产权犯罪规定在非刑事法律中势必不利于刑法自身的完整性、科学性和权威性；其二，我国采用刑法修正案的方式完全可以解决立法滞后性的问题；其三，我国1979年刑法实施期间曾出现过130余个附属刑法条文，1997年刑法改变了这一现状证明之前的立法模式存在问题；其四，将知识产权犯罪规定在非刑事法律中。与直接规定在刑法典中相比，前者不利于司法者方便快捷地操作，且降低了刑法的严肃性。

在笔者看来，上述理由均不能成立。首先，1997年刑法采用了集中型立法模式与当时修改刑法的指导思想(即要制定一部有中国特色的、统一的、比较完备的刑法典)不无关系，由此断定之前的立法模式存在问题过于武断；其次，且不说全国人大常委会频繁使用刑法修正案修改全国人大制定的刑法典(包括刑法的一些原则性规定)的合法性是否存在问题，就其功能而言也只是在形式上维护了刑法的完整性，并不能避免刑法被频繁修改的局面。尽管如此，我国现行刑法所保护的知识产权范围与TRIPS相比仍显狭隘；第三，实践中“只有刑法明文规定了的行为才是犯罪行为”的态度本身并无对错可言，问题是知识产权犯罪的许多罪与非罪的标准是在司法解释中规定的，司法解释适用范围的局限性导致了行政执法者和侵权者的“不知法”现象；最后，强调一部刑法典囊括所有犯罪有利于司法操作未免扭曲了司法者的天职。相反，虽然我国刑法关于知识产权犯罪总体上规定比较全面，但是没有在个罪之下作详细地展开(实质上囿于知识产权客体等的特殊性，也无法做出进一步展开)。使得刑法典的规定司法可操作性不强。中国大量的知识产权侵权案件通过民事、经济和行政法律救济的现实也表明，在这些非刑事法律中规定知识产权犯罪更有利于侵权人、权利人乃至于执法者明确罪与非罪的界限。对执法者及时移交涉及知识产权犯罪的案件和知识产权权利人利用刑法维权以及对侵犯知识产权犯罪人的一般预防不无裨益。

综上述，面对当下中国知识产权侵权的现实，在知识产权犯罪立法中采用散在型的立法模式是可取的。

(三)刑法谦仰性基础上的知识产权犯罪圈的划定

由于我国现行刑法规定的知识产权种类较少，不仅不利于履行国际义务(比如履行TRIPS的相关规定)也不利于国内知识产权的长远保护。这一问题若采用散在型的知识产权犯罪立法模式可以得到较好的解决。但采用该立法模式意味着知识产权犯罪圈的扩大和立法的超前性提高，进而影响散在型立法模式的可行性。因此，笔者主张采用散在型立法模式应当以刑法的谦抑性为基础，同时处理好刑法与其前置性法律之间的关系。

首先，关于刑法的谦抑性，一般是指即使行为侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法。可能的话，采取其他社会统制手段才是最理想的。只有在其他社会统制手段不充分时，或者其他社会统制手段(如私刑)过于强烈，有代之以刑法的必要性时，才可以动用。这叫刑法的补充性或者谦抑性。这表明，采用散在型立法模式并不意味着只要民事、行政和经济等法律规定了知识产权的侵权行为就要在其之后配备上刑法规范。知识产权为私权的属性决定了只有当某种侵犯知识产权的行为通过民事、行政和经济等非刑事法律手段达不到预期效果时才应将该侵权行为犯罪化。同时，若民事、行政和经济等非刑事法律对某种知识产权侵权行为尚未做出任何处罚性的规定时，不宜直接动用刑法予以调整。比如我国1979年刑法曾在第127条规定了假冒商标罪，而在1982年我国才颁布了第一部商标法，这种做法显然是不足取的。